Законодательно — правовая база российского франчайзинга

В законодательстве РФ франчайзинговые отношения регулируются в основном 54 главой Гражданского кодекса РФ «Коммерческая концессия» [1], где вместо англоязычных терминов «франчайзер» и «франчайзи», используемых в этом договоре, употребляются «правообладатель» и «пользователь» .

Разработка основных положений 54 главы ГК проводилась в начале 90-х годов прошлого столетия, в это время еще отсутствовал какой-либо отечественный опыт франчайзинга. Со временем стало понятно, что ряд запретительных положений этой главы сильно вредит развитию франчайзинга в России. Участники рынка долгое время настаивали на необходимости внесения изменений в правовые основы франчайзинговых отношений на территории РФ, и в 2011 году часть их требований была удовлетворена.

До последнего времени 54 глава содержала строгости, связанные, скорее всего, с непониманием законодателями основ франчайзингового бизнеса. Так, согласно ст. 1030 существовал запрет на одновременное использование в договоре паушального взноса и периодических платежей — роялти.

1035-я статья содержала абсолютно недопустимые для долгосрочных предпринимательских отношений правила. Следуя этим правилам по окончанию срока действия договора коммерческой концессии, подписание соглашения на новый срок возможно только на условиях предыдущего, если франчайзи отказывается соглашаться на иное. То есть, правообладатель лишен возможности пересматривать условия договора при его пролонгации, к примеру, увеличить роялти, размер рекламных платежей франчайзи и т. д. Это совершенно неприемлемо в современных российских условиях. Такое положение ГК противоречило одному из основных смыслов срочного гражданско-правового договора — пересмотр его параметров через определенный срок как ответ на изменение ситуации. Существовали противоречия и с другими российскими законами. Например, ФЗ № 135 «О защите конкуренции» [5] разрешал координацию цен внутри франчайзинговой сети с лета 2009 г., а ст. 1033 ГК, напротив исключала такую возможность. Статья 1034 ГК подразумевала субсидиарную ответственность правообладателя. Это означало, что, в случае, когда франчайзи не имел возможности удовлетворить претензии потребителей по качеству реализуемых им товаров или услуг, то за него эту проблему был обязан решать франчайзер.

Недостатки 54 главы привели к тому, что франчайзеры строили сети в обход нее. Предприниматели опирались на нормы о предоставлении прав пользования на отдельные объекты интеллектуальной собственности и на положения ГК о перепродаже товаров и услуг. В итоге, регистрировалось менее 1000 договоров о предоставлении франшизы в год, по информации Роспатента, тогда как реальное количество новых франчайзи в тот период увеличивалось гораздо быстрее.

В 2008 году законодателями была предпринята попытка качественно изменить ситуацию, вступила в силу часть IV Гражданского кодекса РФ об интеллектуальной собственности. Как и любой другой федеральный закон, подвергшийся проработке, IV часть ГК сопровождалась ФЗ № 231, подразумевающим внесение необходимых корректировок в нормативно-правовые акты РФ в связи с принятием части IV ГК. К таким изменениям, в том числе, относятся изменения в тексте главы 54 ГК «коммерческая концессия». Перемены, казалось бы, были незначительные. Произошли изменения в наборе обязательных объектов договора. Однако всем франчайзерам, благополучно использовавшим для оформления отношений альтернативные договора вместо договора коммерческой концессии, пришлось от них отказаться в пользу договора коммерческой концессии.

Значительные изменения произошли в 2011 году, когда наконец-то были внесены существенные корректировки в ряд статей 54 главы Гражданского Кодекса РФ:

Было разрешено единовременно использовать в договорах паушальный взнос и роялти [6]. (Статья 1030.).

До изменения статья 1030 ГК включала в себя требования о том, чтобы предприниматель делал выбор между начальной разовой выплатой и регулярными платежами. Однако международная практика свидетельствуют о необходимости их комбинации в договорах франчайзинга. Некоторые сети действительно не используют паушальный взнос. Однако, следует отметить, что почти все франчайзинговые договоры его предусматривают, так как он дает возможность покрыть часть затрат франчайзера на подготовку нового контракта. Помимо этого он подтверждает серьезность намерений нового франчайзи построить свой бизнес по правилам сети. В это же время роялти являются одним из базисов системы франчайзинга, их существование позволяет обеспечить заинтересованность франчайзера в успехе своего партнера.

Законодательное закрепление комплексного характера вознаграждения не встретило серьезной критики в ходе обсуждения законопроекта. В то же время эта мера вызвала одобрение у ряда крупных франчайзинговых сетей, поскольку убрала противоречие типовых международных подходов и законодательства РФ.

Разрешили устанавливать ряд ограничений в договорах, усиливающих франчайзинговую сеть (Статья 1033).

После проведенных изменений, эта статья стала в большей степени соответствовать положениям законодательства о защите конкуренции и разрешает включение в договор дополнительных обязательств франчайзи, таких как:

• *реализовывать (в том числе перепродавать) произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.
• *не реализовывать (не оказывать, не выполнять) аналогичную продукцию (работы, услуги) с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.
• *продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги только в границах определенной территории.

Раньше запреты были призваны поддерживать ценовую конкуренцию между франчайзи и гарантировать их независимость от правообладателя. Однако такая ситуация противоречила с экономической сутью изучаемой бизнес системы, предполагающей конкуренцию конкретной сети с независимыми предприятиями и другими сетями, но не между франчайзи которые наоборот должны работать на благо одной сети. Таким образом, существенно подрывалась эффективность работы сетей.

Изменение вызывает исключительно положительные эмоции. Согласно практике, потенциальные покупатели франшизы предпочитают подписывать договора с теми правообладателями, которые занимаются регулированием цен, т.к. правильная ценовая политика является залогом прибыльности работы франчайзи и укрепляет бренд. А ситуация, когда начинается ценовая война между работающими рядом друг с другом франчайзи одной сети, наоборот, вредит и бизнесу, и марке в целом. Следует также отметить, что для предпринимателя работа в рамках франчайзинговой сети часто является возможностью успешно конкурировать с отделениями крупных компаний, активно применяющих различные ценовые инструменты. Ведь если крупная торговая сеть объявляет скидки на какой-то продукт, то франчайзинговая сеть должна иметь схожие возможности для маневра. Для этого во франчайзинговом договоре должен быть законодательно предусмотрен пункт об обязательности выполнения пользователем ценовых условий, иначе, привлеченный рекламой потребитель, не найдя обещанных цен на конкретном предприятии, может испортить свое впечатление о сети в целом.

Важно отметить, что в статью 11 ФЗ № 135 «О защите конкуренции» еще в июле 2009 г. был добавлен пункт 1.2, согласно которому в рамках договора коммерческой концессии разрешается установление и регулирование правообладателем цены перепродажи товара (работы, услуги). Но этим изменением можно будет свободно пользоваться лишь теперь, после внесения изменений в ст. 1033 ГК.

Изменились правила возобновления договоров по истечении срока их действия.

(Статья 1035.).

Были убраны неприятные для правообладателя ограничения, требующие возобновлять договор с франчайзи на прежних условиях. Существует мнение, что, внеся положение об обязательности пролонгирования договора на старых условиях, законотворцы ставили своей целью защитить бизнес пользователя от произвольного прекращения отношений франчайзером, что обесценивало бы вложенные франчайзи в конкретное предприятие деньги и усилия. Однако, такой подход чрезвычайно повышал риски правообладателя. К примеру, при резком изменении валютного курса, продолжение франчайзинговых отношений может стать абсолютно невыгодным для франчайзера.

Во-вторых, такие меры снижали возможности совершенствования франшизы. Для того, чтобы постоянно продвигать через партнеров новые, современные товары и услуги, франчайзер должен иметь разрешенную законодательно возможность заменять ими старые. Постоянное развитие рынка требует от сетей иметь возможность подстраиваться под изменчивые рыночные условия и модернизировать свои предложения, свою ценовую и маркетинговую политику, соответствуя требованиям времени.

Представители Всемирного Совета по франчайзингу (WFC) отмечали, что прежнее положение ГК РФ, запрещавшее менять условия договора, применялось исключительно в России и не имело прецедентов в других государствах мира.

Изменение оснований и порядка расторжения договора Статья 1037.

Прекращение договора коммерческой концессии стало возможным в одностороннем порядке, в случае уведомления противоположной стороны за 6 месяцев до события, а также при ряде других условий.

В статью 1036 ГК был введен ранее отсутствовавший пункт 1.1, согласно которому в случае грубых нарушений пользователем технологий, или снижения качества работы, правообладатель вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке. Однако, такое расторжение возможно, только если нарушение не будет устранено в прописанный в договоре срок после получения пользователем официального уведомления.

Ст. 1034 ГК предусматривает серьезный уровень субсидиарной и солидарной ответственности франчайзера за деятельность своих партнеров. РАФ поднимала вопрос о лимитировании ответственности в тех случаях, когда проблемы связаны именно с деятельностью франчайзера — такая версия была принята в первом чтении закона в Государственной Думе. Закон гласил, что если негативные последствия для потребителя возникли в результате деятельности правообладателя, к примеру, были вызваны недостатками той или иной технологии, то отвечать должен франчайзер. А если виноватым является пользователь, отклонившийся от предписанной франчайзером технологии, что привело к негативным последствиям, то ответственность несет исключительно пользователь. Однако в итоге такая версия была отклонена, законодатели решили: раз потребитель ориентируется в своих рыночных предпочтениях на бренд, то правообладателю необходимо самостоятельно обеспечить хотя бы минимальный уровень качества связанных с этой маркой товаров и услуг.

Представители крупных сетей, в свою очередь, отмечали, что на практике у них в порой нет возможности заставить франчайзи добросовестно выполнять требования технологии, если он сам в этом не заинтересован. Самым действенным средством является угроза расторжения договора, но если пытаться это сделать в соответствии с установленным ранее порядком через арбитражный суд, то достижения результата придется ждать весьма длительный срок. В течение этого времени, недобросовестный франчайзи будет пользоваться торговой маркой, не обеспечивая требуемого качества обслуживания клиентов. Поэтому, в законе сохранили возможность для франчайзера, отказаться от договора с таким франчайзи в случае если пользователь не выполнил письменного требования партнера по устранению нарушений, или устранил, а затем вновь возобновил нарушения,. Предполагается, что это положение обеспечит более серьезное отношение франчайзи к соблюдению договоренностей.

Новая редакция ст. 1036 ГК позволяет также прекращать договор и при отсутствии доказанных нарушений. Однако, сторона, настаивающая на разрыве договора, обязана уведомить своего партнера за месяц до события, а затем выплатить указанную в договоре сумму отступных.

Ранее бессрочный договор можно было расторгнуть при уведомлении второй стороны за полгода до предполагаемой даты разрыва отношений. Срочный же договор подвергался расторжению только по основаниям, указанным в ст. 450 ГК, т. е. путем подачи иска в Арбитражный суд. Таким образом, эта сложная процедура также длилась не менее полугода.

Закон не изменил порядок регистрации договоров франчайзинга Члены РАФ неоднократно отмечали, что в современных условиях длительные сроки государственной регистрации, предусмотренные ст. 1027 и 1028 ГК тормозят развитие франчайзинга в России. Вариант законопроекта, прошедший первое чтение отмечал обязательность государственной регистрации только для договоров о предоставлении права использования торговых знаков. Для коммерческих обозначений такая регистрация не требовалась. Также, Российская Ассоциация Франчайзинга предлагала закрепить предельный срок этой административной процедуры по регистрации договора в 1 месяц, сейчас Роспатент регистрирует в срок до двух месяцев.

Тем не менее, сохранился старый порядок регистрации соглашений. Такое решение обосновывается несколькими причинами, в том числе предстоящими изменениями российских правил регистрации с целью соответствия с положениями принятого Россией в 2009 году Сингапурского договора по законам о товарных знаках. Помимо этого, указание предельных сроков регистрации не совсем уместно было включать в такой серьезный документ как Гражданский Кодекс, такие требования обычно присутствуют на уровне подзаконных актов.

В Российской Ассоциации Франчайзинга считают, что принятие ФЗ № 216 — важный этап на пути создания эффективной системы франчайзинга в РФ, а процесс его сравнительно быстрого утверждения демонстрирует положительный пример работы государства по развитию бизнеса.

Следует отметить, что до принятия этого закона многие эксперты, в том числе Инга Рыкова, отмечали, что по состоянию на 2011 год, утверждение всех положений законопроекта является маловероятным в связи с радикальностью некоторых изменений [26].

В то же время, авторы отмечали, что тот факт, что такой законопроект, в принципе, попал на обсуждение в ГД РФ является крайне положительным знаком, показывающем обеспокоенность руководства нашей страны состоянием франчайзинга в России.

Принятый закон должен дать новый импульс развитию этой модели ведения бизнеса на отечественном рынке. Хотя законодательство по прежнему остается не совершенным, к примеру, понятий франчайзер и франчайзи в нем так и не появилось, законодательство стало в большей степени отвечать требованиям российского франчайзинга. В заключение можно отметить, что долгое время компания Макдоналдс не открывала в России свои рестораны по системе франчайзинга, руководители компании в числе прочих факторов, мешающих Макдоналдс начать действовать на отечественном рынке по этой модели, называли слабую защиту прав франчайзера в законодательстве РФ.

В апреле 2012 года, т. е. спустя некоторое время после вступления закона в силу, американская компания приняла историческое решение по продаже своей первой франшизы в России.

Можно сделать вывод о том, что руководители американской компании сочли, что обновленная законодательно-правовая база позволяет компании использовать ту же модель работы, что и во всем мире.