Критерий контроля в правовом регулировании инвестиционной деятельности иностранного юридического лица

Актуальность темы

исследования. В настоящих условиях, когда возрастает конкуренция между государствами за инвестиционные ресурсы, выбор иностранным лицом юрисдикции и, соответственно, режима предпринимательской деятельности, существующего в том или ином государстве, приобретает особое значение.

В Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. ставится задача повышения конкурентоспособности Российской Федерации. Предусматриваются этапы инновационного развития России с учетом использования конкурентных преимуществ. «Мы будем продолжать процесс интеграции в мировую экономику. Но при этом нужно учиться гибко сочетать использование имеющихся и открытие новых конкурентных преимуществ. А привлекая внешние ресурсы — эффективно защищать свои экономические интересы"1. Защита национальных экономических интересов, безусловно, должна быть основана и на эффективном регулировании инвестирования иностранного капитала в национальную экономику.

Современные условия осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, еще в большей степени чем раньше, характеризуются тем, что юридическое лицо, зарегистрированное в одной стране, ведет торговую и промышленную деятельность в ряде стран, а его участниками могут быть лица различного гражданства и разной государственной принадлежности.2.

Международная унификация гражданского права и процесса в области регулирования инвестиционной деятельности, начавшаяся во второй половине XIX в., достигла своего расцвета на исходе минувшего столетия. Она осуществляется в форме международных документов, разработанных.

1 Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 05.11.2008 // «Российская газета», N 230, 06.11.2008.

2 ЛунцЛ.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М. «Юридическая литература» 1975. с. 42 межправительственными и неправительственными организациями, в том числе и документов, обращенных не к государствам, а к субъектам частного права, реализующим их в своей практике «своей волей и в своем интересе». Однако различия в праве сохраняются. При выборе права обращаются к коллизионным нормам. В результате выбора субъектами частного права национального правопорядка к соответствующим отношениям применяются материально-правовые нормы того или иного государства. В то же время унификация норм материального права способствует развитию деловых связей, и сам материально-правовой способ регулирования приобретает характер «координируемого» саморегулирования, опирающегося в значительной мере на нормы обычного права и формирующуюся практику деловых отношений3. В настоящее время существуют три основных тенденции унификации права:

— унификация коллизионных норм;

— унификация норм, регулирующих существо отношений (материальных норм);

— координируемое саморегулирование.

Указанные тенденции учитываются при решении поставленной в настоящее время Президентом Российской Федерации задачи по совершенствованию и развитию гражданского законодательства4. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, которая обращается к проблемам международного частного права, определены приоритеты в решении тех или иных задач развития международного сотрудничества5. Одной из таких проблем, на наш взгляд, является проблема выбора оптимального критерия, применяемого при определении правового режима деятельности юридического лица.

3Концепция развития российского законодательства\Москва, Эксмо. 2010, под ред. члена-корреспондента РАН, доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации Т. Я. Хабриевой, стр. 325.

4 Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108.

5 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации была одобрена на заседании Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, которое состоялось 7 октября 2009 года под председательством Президента РФ.

В свою очередь, определение правового режима деятельности юридического лица тесно связано с установлением его национальности (государственной принадлежности).

Определение национальности юридических лиц согласно коллизионным критериям международного частного права, как признается специалистами, является делом трудным применительно к международным инвестиционным отношениям6. Тенденция интеграции, глобализации в деловых отношениях привела к развитию международного регулирования деятельности юридических лиц. Формальная отмена барьеров для международной торговли и инвестиций расширила сферу конкуренции. В настоящее время мы являемся свидетелями конкуренции между правовыми системами и юрисдикциями различных государств. Государства конкурируют между собой путем предоставления благоприятного режима. При этом государства стремятся расширить свое влияние, распространяя сферу своего регулирования на банковскую деятельность, проведение налоговой политики, налогового администрирования. Принятие того или иного коллизионного критерия в определении личного статута иностранного юридического лица становится правовым средством проведения определенной экономической политики.

Разнообразие правовых режимов в условиях глобализации экономических отношений и устранения барьеров для торговли и инвестиций стало причиной того, что при принятии решений о вложении капитала юридические лица выбирают ту правовую систему, которая более всего отвечает их требованиям. Другими словами, хозяйствующие субъекты могут воспользоваться правом уклониться от применения требований национального законодательства в пользу законодательного режима другого государства. Возникающая в этом случае конкуренция правовых систем различных государств приводит к тому, что в некоторых случаях.

6 Вознесенская Н Н. Юридические лица в международном частном праве России и ЕС//Известия вузов. Правоведение, 2009 № 3. хозяйствующие субъекты из стран с мягкими требованиями к осуществлению предпринимательской деятельности могут получать выгоды за счет компаний из стран с более строгими требованиями. Такая конкуренция законодателей была отмечена в литературе как особый феномен «гонки до дна» (race to the bottom), который отражает процесс смягчения требований к иностранным юридическим лицам с целью привлечения дополнительных инвестиций. Императивный характер коллизионной нормы.

06 определении личного статута и принцип свободы учреждения в международных документах стали предметом обсуждения в судах Европейского Союза.

Согласно анализу, проведенному в Варвикском университете п.

Великобритании и отраженному в соответствующем научном отчете, тенденция конкуренции государств и смягчения ими требований к деятельности юридических лиц, а также связанная с этим свобода перемещения компаний, в немалой степени способствует возникновению финансового кризиса. В вышеуказанном научном отчете предложено усилить роль национального регулирования, в том числе, путем закрепления обязанности иностранных юридических лиц и международных организаций регистрироваться на территории государства, где они осуществляют свою деятельность, в форме местных подразделений, подчиняющихся законодательным требованиям государств, принимающих инвестиции. Это предложение связано с необходимостью разграничения вопросов личного статута юридического лица и подчинения юридического лица определенному режиму деятельности.

В целях преодоления последствий финансового кризиса пересматривается политика по смягчению требований к деятельности юридических лиц в рамках предоставленного им режима. Наблюдается.

7 Отчет Warwick Commission on International Financial Reform «In Praise of Unlevel Playing Fields» доступен на сайте: http://www2.warwick.ac.uk/research/warwickcommission/ ужесточение требований законодательного регулирования, условий допуска иностранных юридических лиц, что, на наш взгляд, требует специального анализа. Помимо обращения к критериям определения личного статута юридического лица большое значение приобретает гибкость в применении режима для «своих» и «иностранных» юридических лиц.

Квалификация юридического лица в качестве «своего» или «иностранного» необходима для того, чтобы решить вопрос о том, в какой мере стимулы (льготы), а также ограничения при осуществлении хозяйственной деятельности в данной стране, могут быть распространены на иностранное юридическое лицо. Поставленные вопросы — это вопросы материального права: они касаются прав коммерческих организаций с иностранными инвестициями (иностранных инвесторов), относимых к особой категории предприятий и организаций, действующих в рамках национального правопорядка — иностранных предприятий и организаций8.

Квалификацию юридического лица в качестве «своего» или «иностранного» с последующим применением того или иного правового режима деятельности по отношению к данному лицу часто отождествляют с определением национальной (государственной) принадлежности юридического лица, осуществляемой при помощи коллизионных критериев международного частного права.

Однако если коллизионные критерии международного частного права направлены на то, чтобы установить конкретное государство, к которому принадлежит данное юридическое лицо (личный статут иностранного юридического лица), то для определения категории юридического лица с точки зрения правового режима его деятельности достаточно решения вопроса чисто внутреннего порядка: относится ли данное юридическое лицо, согласно национальному закону, к категории лиц, пользующихся правовым.

См.: Л. А. Лунц «Курс международного частного права»: в 3 т.- М.: Спарк, 2002. стр. 390 режимом, устанавливаемым для иностранных юридических лиц. Коллизионный вопрос о том, к какому иностранному государству принадлежит юридическое лицо, при определении режима его деятельности, для этой цели значения не имеет, являясь лишь предварительным вопросом при определении того, является ли то или иное юридическое лицо иностранным инвестором. Такой подход выделялся и в специальной литературе: Л. А. Лунц отделял вопросы определения статуса (режима деятельности) юридического лица от статута юридического лица. «В отношении юридического лица различают вопросы «статуса» и вопросы его правоотношений с другими лицами. Между этими двумя категориями вопросов существует, конечно, взаимосвязь, так как от статуса лица зависит, какие права и обязанности могут возникать для него в отношении других лиц. Но данная взаимосвязь не исключает самостоятельности названных категорий, необходимости их отдельного рассмотрения, в особенности в аспекте международного частного права"9. В современной литературе подчеркивается внутренняя потребность в особой категории юридических лиц в рамках национального правопорядка. Если законодательство данного государства не относит то или иное юридическое лицо к категории национальных юридических лиц, то этому государству уже безразлично, каким образом тот же самый вопрос решается всеми остальными странами10.

В современном мире регулирование притока иностранного капитала, основанное на разграничении юридических лиц на «своих» и «иностранных», осуществляется, за небольшим исключением, практически всеми государствами, хотя и в разной степени. Практика применения к иностранному капиталу ограничительных мер не противоречит международному праву, более того, она находит отражение в большом числе международных двусторонних соглашений о поощрении и защите.

9 См.: ЛунцЛ.А., Марышева Н. И., Садиков О. Н. Международное частное право. М.: Юридическая литература. 1984. с. 91.

10 См. Асосков A.B. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. Изд-во Статут, 2003, с. 26 иностранных инвестиций. Существуют также и многосторонние соглашения, которыми регулируются отношения, связанные с установлением соответствующих изъятий для иностранных инвесторов11.

Таким образом, предусматриваемый международными договорами принцип предоставления иностранным инвесторам национального режима не исключает возможности установления различного рода изъятий как стимулирующего, так и ограничительного характера.

В регулировании допуска иностранных инвестиций, на наш взгляд, государству должны помочь критерии, при помощи которых устанавливается правовой режим деятельности иностранного юридического лица.

Используемого в настоящее время в России при определении понятия «иностранный инвестор» критерия инкорпорации недостаточно для целей определения правового режима деятельности иностранного юридического лица. Так, лицо может быть зарегистрировано в РФ и на этом основании считаться российским юридическим лицом, пользуясь правовым режимом, предоставляемым национальным инвесторам, несмотря на то, что 100% долей в его уставном капитале могут владеть иностранные физические и юридические лица, осуществляющие контроль над данным обществом.

Таким образом, при решении вопроса о выборе режима деятельности иностранное лицо, не желающее осуществлять предпринимательскую деятельность на основании режима, предоставляемого иностранным лицам, имеет возможность создать на территории соответствующего государства юридическое лицо, которое обладает статусом национальной компании и, пользуясь преимуществом предоставляемого в этом случае режима, получить доступ к инвестиционным ресурсам, открытым исключительно для национальных компаний. Руководствуясь требованиями национального законодательства, иностранный инвестор может повысить свою конкурентоспособность, выбрав формы осуществления.

Вознесенская H.H. Процесс глобализации экономики и иностранные инвестиции (правовые аспекты) // Государство и право, 2006, № 5, с. 67−74 предпринимательской деятельности или, как показала практика последних лет, «переместив» свою компанию в более благоприятную среду.

Именно эти действия иностранных инвесторов сделали актуальной тему применения критерия контроля, который заключается в установлении возможности иностранного юридического лица определять содержание решений, принимаемых национальным юридическим лицом. В случае, если у иностранного юридического лица существует такая возможность — к национальному юридическому лицу, которое контролируется иностранным, должен быть применен тот же правовой режим, который используется в отношении иностранных юридических лиц.

Если в национальном правопорядке не предусматривается применение критерия контроля, то режим деятельности, предусмотренный для иностранного юридического лица, имеет узкую сферу действия. Применение критерия контроля позволяет государству расширить сферу действия режима, предусмотренного для иностранного юридического лица, ограничив доступ определенной категории национальных компаний к инвестиционным ресурсам и руководствуясь при этом интересами охраны национального достояния.

С учетом всех преимуществ критерия контроля в работе анализируется правовая природа категории «иностранный инвестор», применение критерия контроля в рамках российского законодательства, взаимодействие норм о критерии контроля, содержащихся в российском праве и в международных договорах о защите инвестиций.

Объектом диссертационного исследования являются правоотношения, связанные с установлением критериев, с учетом которых определяется правовой режим деятельности юридического лица при его участии в инвестиционных отношениях.

Предмет диссертационного исследования составляют коллизионные и материально-правовые нормы международного частного права России и зарубежных стран, международные договоры в области международных инвестиционных отношений, устанавливающие критерии, при помощи которых определяется правовой режим деятельности юридического лица в инвестиционных отношениях.

Цель диссертационного исследования — анализ проблемы, связанной с определением оптимального критерия, применение которого позволит установить правовой режим деятельности юридического лица в целях осуществления государством регулирования иностранных инвестиций.

Для достижения указанной цели в процессе исследования выдвигаются и решаются следующие задачи:

— проанализировать понятия «национальность юридического лица» и «правовой статус юридического лица», исследовать коллизионные критерии международного частного права, при помощи которых определяются государственная принадлежность и правовой статус юридического лица;

— провести анализ действия коллизионных критериев международного частного права в целях определения правового режима деятельности (правового статуса) юридического лица, участвующего в инвестиционных отношенияхисследовать тенденции в международном регулировании инвестиционных отношений и проанализировать влияние норм международных договоров на выбор критерия определения национальности юридического лица, а также правового режима его деятельности;

— установить значение различных критериев, при помощи которых определяется правовой режим деятельности юридического лица, в целях установления эффективности правового регулирования иностранных инвестиций;

— обосновать преимущества критерия контроля, выбранного в качестве оптимального критерия, позволяющего определить правовой режим деятельности юридического лица;

— исследовать зарубежное законодательство в части применения критерия контроля в целях определения правового режима деятельности юридического лица.

— дать анализ российского инвестиционного законодательства и предложения по его совершенствованию при помощи применения критерия контроля в целях определения правового режима деятельности юридического лица.

Методологической и теоретической основой диссертационного исследования является комплекс научных методов познания, в том числе: конкретно-исторический, системньш, ситуативный, структурно-функциональный, сравнительно-правовой методы исследования. Данное исследование основано на использовании теоретических трудов отечественных и зарубежных ученых-правоведов по гражданскому, предпринимательскому, международному частному праву, а также теории права в том числе на основах работ Агаркова М. М., Асоскова A.B., Безбаха В. В., Богатырева А. Г., Богуславского М. М., Брагинского М. И., Бруна М. И., Вознесенской H.H., Городисского A.M., Грингольц И. А., Дорониной Н. Г., Дубовицкой Е. А., Звекова В. П., Кабатовой Е. В., Корецкого В. М., Маковского АЛ., Нарышкиной P. JL, Суворова JI. JL, Садикова О. Н., Ладыженского A.M., Лунца Л. А., Маковского А. Л., Марышевой Н. И., Фархутдинова И. З., Файнштейн A.A., Флейшиц Е. А., Хлестовой И. О., Юмашева Ю.М.

В зарубежной литературе видная роль в исследовании критериев определения национальности и правового режима деятельности юридического лица принадлежит правоведам П. Беренсу, Г. Видеманну, П. Крэйгу, А. Менендесу, П. Мучлински, О. Сандроку.

Нормативно-правовую и информационную базу исследования составили Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» — Федеральный закон от 29.04.2008 N.

57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» — Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» — Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» — Закон об инвестициях (Investment Canada Act) 1985 г.- Закон США «Акт об иностранных инвестициях и национальной безопасности 2007 года» («Foreign Investment and National Security Act of 2007), источники для проведения сравнительно-правового анализа законодательства ЕС, в том числе Римский Договор 1957 года об учреждении Европейского сообщества и другие нормативно-правовые акты.

Научная новизна исследования состоит в том, что диссертация является комплексным анализом проблем применения норм международного частного права к отношениям, связанным с привлечением иностранных инвестиций. Российское инвестиционное законодательство лишь недавно обратилось к критерию контроля с целью защиты прав и законных интересов российских хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для безопасности и обороны. В работе исследуются коллизионные нормы о личном статуте (национальности) и нормы о правовом режиме деятельности юридического лица, участвующего в инвестиционных отношениях, с учетом действия принятого в 2008 году ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». В диссертации обосновывается вывод о несовпадении категорий «личный статут (национальность)» и «правовой режим деятельности» юридического лица, и анализируется необходимость применения в отношении указанных категорий различных критериев их определения. Проблемы целесообразности применения критерия контроля в целях установления правового режима деятельности юридического лица, участвующего в инвестиционных отношениях, в настоящее время в литературе исследованы не в полной мере.

Проведенная работа позволила сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Предлагается разграничивать понятия «правовой режим деятельности» и «личный статут» юридического лица, которые не являются идентичными. Их содержание определяется при помощи разных критериев. Коллизионные критерии международного частного права применяются только в целях установления личного статута юридического лица. В целях определения правового режима деятельности юридического лица (в частности, определения условий допуска юридического лица к осуществлению инвестиционной деятельности) необходимо применение иных критериев, которые позволяют без отсылки к нормам иностранного государства устанавливать правовой режим деятельности соответствующей категории юридических лиц. Следует учитывать, что нормы о личном статуте юридического лица содержатся в разделе «Международное частное право» Гражданского кодекса Российской Федерации в то время как нормы, определяющие правовой режим деятельности иностранного юридического лица, содержатся в специальном законодательстве, регулирующем инвестиционную деятельность иностранных юридических лиц.

2. Критерий контроля рассматривается в работе как материально-правовой критерий, который позволяет определить режим деятельности юридического лица в качестве инвестора. При этом под контролем в работе понимается возможность иностранного юридического лица определять содержание решений, принимаемых национальным юридическим лицом.

3. Предлагается более широко использовать критерий контроля при совершенствовании законодательства об иностранных инвестициях. В настоящее время в российском законодательстве, регулирующем инвестиционную деятельность иностранных юридических лиц, критерий контроля используется только в рамках Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»). Целесообразно расширить сферу применения критерия контроля, распространив его действие на отношения не только при регулировании вложения иностранного капитала в российские стратегические общества, но и на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в иные российские общества путем введения соответствующего регулирования в Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — ФЗ «Об иностранных инвестициях»),.

4. Предлагается дополнить определение термина «иностранный инвестор», содержащееся в ч.1 ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях», абзацем следующего содержания: «Иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем перечисленных в абз.1 4.1 настоящей статьи иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации. При этом указанные организации считаются находящимися под контролем иностранных инвесторов в случаях, когда иностранный инвестор в силу своего участия в уставном капитале организации либо в соответствии с договором, заключенным между иностранным инвестором и данной организацией, либо на какомлибо ином основании имеет возможность определять содержание решении, принимаемых такой организацией».

5. В целях эффективного регулирования допуска иностранного капитала на территории Российской Федерации к категории иностранных инвесторов, по мнению автора, следует относить и российские юридические лица, находящиеся под контролем иностранных.

6. В целях исполнения действующих международных договоров, требующих установления для иностранных инвесторов справедливого режима деятельности, необходимо ввести обязанность Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — Комиссия) обеспечить «прозрачность» государственного регулирования деятельности в сфере иностранных инвестиций, в том числе: периодически публиковать отчетность по иностранным инвестициямпубликовать разъяснения принимаемых Комиссией решений по вопросам применения норм законодательства об иностранных инвестициях, включая нормы об установлении контроля иностранных лиц над российскими организациями. Указанная публичность имеет принципиальное значение в целом для «прозрачности» в смысле отчетности, порядка принятия решений государственными органами при применении норм законодательства об иностранных инвестициях.

7. Для повышения эффективности инвестиционного законодательства необходимо усовершенствовать предусмотренную в ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» процедуру согласования действий инвесторов в части приобретения контроля, разумных сроков ее прохождения. Предлагается внести в указанный Закон следующие изменения:

— сократить сроки рассмотрения ходатайств иностранных инвесторов об установлении контроля над российскими стратегическими организациями;

— установить закрытый перечень оснований отказа в удовлетворении соответствующих ходатайств иностранных инвесторов.

Теоретическая и практическая значимость исследования определяется связью рассматриваемой проблемы выбора оптимального критерия при определении правового статуса юридического лица, участвующего в инвестиционных отношениях, с актуальными вопросами совершенствования правового регулирования деятельности иностранных инвесторов, осуществляемой на территории принимающего инвестиции государства. Содержащиеся в диссертации выводы и рекомендации могут быть использованы в правовой деятельности по совершенствованию законодательства, устанавливающего критерии определения национальности юридических лиц. Основные положения могут быть применены в научной деятельности и учебных целях в процессе преподавания курсов «Международное частное право», а также специального курса, посвященного регулированию инвестиционных отношений.

Апробация результатов исследования. Данная работа обсуждена и одобрена на заседании отдела международного частного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Основные ее положения и выводы были изложены в трех опубликованных по теме исследования статьях автора.

Материалы диссертационного исследования использованы на практике в деятельности Открытого внешнеэкономического акционерного общества «Техснабэкспорт» при осуществлении внешнеэкономической деятельности этой компании.

Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии. Содержание изложено на 175 страницах. Библиография насчитывает 197 наименований.

Заключение

.

В соответствии с целью настоящего исследования, заявленной во Введении, в работе был проведен анализ проблемы, связанной с определением оптимального критерия, позволяющего осуществить квалификацию юридического лица в качестве национального или иностранного с целью установления в отношении него того или иного правового режима деятельности.

Исследование, посвященное выбору оптимального критерия, используемого при определении правового режима деятельности юридического лица в целях осуществления государством допуска иностранных инвестиций на современном этапе развития инвестиционных отношений, было осуществлено впервые после принятия VI раздела Гражданского кодекса Российской Федерации «Международное частное право». В целях указанного исследования был осуществлен анализ понятий «национальность юридического лица» и «правовой статус юридического лица».

Впервые были комплексно проанализированы применяющиеся в настоящее время в правовой теории и практике критерии определения национальности юридического лица, используемые также при установлении правового режима его деятельности, исследованы их преимущества и недостатки. Сделан вывод о недостаточности коллизионных критериев при определении правового режима деятельности юридического лица. На основе осуществленного анализа в качестве оптимального критерия, используемого при определении правового режима деятельности юридического лица, в работе предложено рассматривать материально-правовой критерий контроля, основанный на установлении лиц, осуществляющих контроль над юридическим лицом. Предложены изменения в действующее российское законодательство, закрепляющие результаты проведенного анализа.

В результате проведенного в диссертации исследования сделаны следующие выводы:

1. Понятия «режим деятельности (правовой статус)» и «национальность (личный статут)» не являются идентичными, и их содержание определяется с помощью разных критериев. Режим деятельности юридического лица с иностранными инвестициями затрагивает более широкий круг вопросов, которые выходят за рамки коллизионных вопросов международного частного права. Государственная принадлежность (личный статут) юридического лица в международном частном праве определяется при помощи коллизионных критериев с целью установления применимого права. При регулировании инвестиционных отношений применения коллизионных критериев недостаточно: в случае регулирования инвестиционной деятельности юридического лица обращение к коллизионному методу имеет целью лишь решение предварительного вопроса о возможности отнесения юридического лица к категории иностранного. Это касается и случаев участия иностранного юридического лица в российском хозяйственном обществе. Для выбора правового режима инвестора необходимо применение материально-правовых критериев, которые позволяют без отсылки к нормам иностранного государства определить правовой режим соответствующей категории юридических лиц.

2. В работе делается вывод о критерии контроля, как материально-правовом критерии, который позволяет определить режим деятельности иностранного юридического лица в качестве инвестора, то есть при его участии в инвестиционных отношениях и о необходимости его более широкого использования данного критерия при совершенствовании законодательства об иностранных инвестициях. В российском законодательстве примером использования критерия контроля при установлении правового статуса иностранного юридического лица может служить относительно недавно принятый Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон). Однако недостатки в правовом регулировании иностранных инвестиций в силу отсутствия опыта по применению критерия контроля, а также слабой проработанности соответствующих формулировок Закона не позволяют в полной мере воспользоваться преимуществами современных методов регулирования иностранных инвестиций.

Так, отсутствие четких формулировок, касающихся критериев установления контроля над деятельностью юридических лиц (позволяющих установить наличие контроля иностранных лиц над российским юридическим лицом), приводит к тому, что толкование норм Закона спускается на подзаконный уровень, и соответствующие формулировки устанавливаются государственными органами в каждом конкретном случае.

3. Закрепление четких формулировок признаков установления контроля позволит определить наличие или отсутствие контроля иностранного лица над российским, в том числе и стратегическим обществом. Так, уточнения требуют такие формулировки признаков контроля как: косвенное распоряжение иностранным инвестором акциями стратегического общества через «возможность через третьих лиц фактически распоряжаться» акциями стратегического общества (подп.4 п. 1 ст. З Закона) — «возможность блокировать решения органов управления стратегического общества» (подп.5 п. 1 ст. З Закона) — «возможность непосредственно или через третьих лиц определять решения» (подп.З п. 1. ст. 3 Закона), принимаемые стратегическим обществом;

На наш взгляд, для того чтобы устранить недостатки, связанные с отсутствием четких формулировок при определении понятий «косвенный контроль» и «косвенное распоряжение» признаками контроля должны являться: 1) установление в уставе или договоре права контролирующего.

166 лица по принятию решений или 2) установление с помощью фактических доказательств (например, письменные распоряжения или совмещение должностей лиц, принимающих решения в отношении контролирующего и контролируемого общества) права контролирующего лица по принятию решений.

4.

Введение

критерия контроля улучшит состояние инвестиционного законодательства и правового положения инвестора. В настоящее время требует совершенствования установленная в Законе процедура согласования приобретения контроля, разумных сроков ее прохождения. Поэтому с целью возможности применения критерия контроля в Закон предлагается внести также следующие изменения:

— сократить сроки рассмотрения ходатайств иностранных инвесторов об установлении контроля над российскими стратегическими организациями;

— установить закрытый перечень оснований отказа в удовлетворении соответствующих ходатайств иностранных инвесторов.

5. Необходимо ввести обязанность государственных органов публиковать отчетность по иностранным инвестициямобязанность государственных органов периодически публиковать разъяснения принимаемых ими решений по вопросам применения норм законодательства об иностранных инвестициях, включая нормы об установлении контроля иностранных лиц над российскими организациями. Указанная публичность имеет принципиальное значение в целом для «прозрачности» в смысле отчетности, порядка принятия решений государственными органами при применении норм законодательства об иностранных инвестициях.

6. Расширить сферу применения критерия контроля при определении понятия «иностранный инвестор», распространив его действие на отношения не только при регулировании вложения иностранного капитала в российские стратегические общества, но и на отношения, связанные с вложением капитала.

167 в иные российские общества путем закрепления соответствующего определения в Федеральном законе от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — ФЗ «Об иностранных инвестициях»), а также распространить правовой режим иностранного юридического лица на российское юридическое лицо, находящееся под контролем иностранного юридического лица. Выделение критерия контроля при предоставлении правового режима той или иной категории юридических лиц позволит на основании национального режима решать задачи, стоящие при регулировании деятельности указанных юридических лиц на территории Российской Федерации.

7. В целях применения критерия контроля для установления категории юридического лица, участвующего в инвестиционных отношениях, в рамках ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» дается авторское определение термина «иностранный инвестор»: предлагается дополнить определение термина «иностранный инвестор», содержащееся в 4.1 ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях», абзацем следующего содержания: «Иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем перечисленных в абз.1 ч.1 настоящей статьи иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации. При этом указанные организации считаются находящимися под контролем иностранных инвесторов в случаях, когда иностранный инвестор в силу своего преобладающего участия в уставном капитале организации, либо в соответствии с заключенным между ними договором либо на основании иных документов, имеет возможность определять решения, принимаемые такой организацией».

Вышеуказанные выводы основаны на следующем:

В настоящих условиях, когда возрастает конкуренция между государствами за инвестиционные ресурсы, выбор иностранным лицом юрисдикции и, соответственно, режима предпринимательской деятельности, существующего в том или ином государстве, приобретает особое значение.

Современные условия осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, еще в большей степени чем раньше, характеризуются тем, что юридическое лицо, зарегистрированное в одной стране, ведет торговую и промышленную деятельность в ряде стран, а его участниками могут быть лица различного гражданства и разной государственной принадлежности.141.

Международная унификация процесса в области регулирования инвестиционной деятельности, начавшаяся во второй половине XIX в., достигла своего расцвета на исходе минувшего столетия. Она осуществляется в форме международных документов, разработанных межправительственными и неправительственными организациями, в том числе и документов, обращенных не к государствам, а к субъектам частного права, реализующим их в своей практике «своей волей и в своем интересе». При выборе права обращаются к коллизионным нормам. В результате выбора национального правопорядка субъектами частного права к соответствующим отношениям применяются материально-правовые нормы. Унификация норм материального права способствует развитию деловых связей и сам материально-правовой способ регулирования приобретает характер «координируемого» саморегулирования, опирающегося в значительной мере на нормы обычного права и формирующуюся практику деловых отношений142. В настоящее время существуют три основных тенденции унификации права:

— унификация коллизионных норм;

— унификация норм, регулирующих существо отношений (материальных норм);

Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М. «Юридическая литература» 1975. с. 42 шКонцепция развития российского законодательства\Москва, Эксмо. 2010, под ред. члена-корреспондента РАН, доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации Т. Я. Хабриевой, стр. 325.

— координируемое саморегулирование.

Указанные тенденции учитываются при решении поставленной в настоящее время Президентом Российской Федерации задачи по совершенствованию и развитию гражданского законодательства143. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, которая обращается к проблемам международного частного права, определены приоритеты в решении тех или иных задач развития международного сотрудничества144. Одной из таких проблем, на наш взгляд, является проблема выбора наиболее оптимального критерия, применяемого при квалификации юридических лиц в качестве «своих» или «иностранных» в целях дальнейшего установления в отношении них определенного правового режима деятельности.

В свою очередь, определение правового режима деятельности юридического лица тесно связано с установлением его национальности (государственной принадлежности).

В то же время, как признается специалистами, определение национальности юридических лиц согласно коллизионным критериям международного частного права является делом трудным применительно к международным инвестиционным отношениям145. Процессы отмены законодательных ограничений в рамках международного инвестиционного процесса привели к усилению конкуренции законодательств различных государств. В настоящее время юридические лица обладают возможностью выбора того законодательства, которое содержит минимальное количество ограничений, применимых к деятельности юридических лиц.

Вышеизложенная тенденция развития конкуренции законодательства разных стран имеет ряд существенных недостатков, к наиболее очевидным.

143 Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108.

144 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации была одобрена на заседании Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства которое состоялось 7 октября 2009 года под председательством Президента РФ.

145 Вознесенская H.H. Юридические лица в международном частном праве России и ЕС//Известия вузов. Правоведение, 2009 № 3. из которых можно отнести то, юридические лица при названных условиях имеют возможность уклониться от применения требований национального законодательства, учредив компанию или открыв филиал в рамках другого государства. Широко распространена практика, при которой инвесторы стран с менее жесткими требованиями, предъявляемыми при регулировании инвестиционной деятельности, оказываются в более выгодном положении по сравнению с инвесторами государств с более строгими законодательными требованиями. В свою очередь, указанная практика зачастую приводит к тому, что государства с целью привлечения дополнительных инвестиций при регулировании предпринимательской деятельности вынуждены пренебрегать своими национальными интересами.

Специалистами отмечается ослабление национального контроля государств при регулировании инвестиционной деятельности, связанное с желанием привлечь дополнительные инвестиции в свою экономику и снижением, в связи с этим, законодательных требований к юридическим лицам.

В связи с негативным влиянием данной тенденции на состояние мировой экономики в целом, в настоящее время требования к юридическим лицам становятся более строгими, что, на наш взгляд, вполне оправданно. С нашей точки зрения, необходимым инструментом в этом процессе должно стать применение оптимальных критериев определения правового статуса юридического лица, позволяющих квалифицировать юридические лица в качестве «своих» либо «иностранных».

Последний финансовый и экономический кризис заставил многие государства, с одной стороны, проводить политику протекционизма для защиты национальных юридических лиц, а с другой — ужесточать стандарты правового регулирования в отношении ряда видов деятельности.

Следуя отмеченной тенденции, политика по смягчению требований к деятельности юридических лиц пересматривается: наблюдается ужесточение требований законодательного регулирования, что, на наш взгляд, требует специального анализа. Актуальной становится задача по восстановлению возможности регулирования допуска иностранных юридических лиц, используя при этом не только коллизионные критерии определения государственной принадлежности юридического лица, но также и иные основания. Помимо обращения к критериям определения национальности юридического лица большое значение приобретает гибкость в применении режима для «своих» и «иностранных» юридических лиц.

Квалификация юридического лица в качестве «своего» или «иностранного» необходима для того, чтобы решить вопрос о том, в какой мере оно может пользоваться стимулами (льготами) при осуществлении хозяйственной деятельности в данной стране, или, наоборот, быть подвержено ограничительным мерам, и какими в этой связи гражданскими и гражданско-процессуальными правами оно может обладать. Поставленные вопросы — это вопросы материального права, которые касаются прав коммерческих организаций с иностранными инвестициями (иностранных инвесторов), относимых к особой категории предприятий и организаций, действующих в рамках национального правопорядка — иностранных предприятий и организаций146.

Квалификацию юридического лица в качестве «своего» или «иностранного» с последующим применением того или иного правового режима деятельности по отношению к данному лицу часто отождествляют с определением национальной (государственной) принадлежности юридического лица, осуществляемой при помощи коллизионных критериев международного частного права.

См.: Л А. Лунц «Курс международного частного права»: в 3 т.- М.: Спарк, 2002. стр. 390.

Однако если коллизионные критерии международного частного права направлены на то, чтобы установить конкретное государство, к которому принадлежит данное юридическое лицо, то для определения категории юридического лица с точки зрения правового режима его деятельности, достаточно решения вопроса чисто внутреннего порядка: относится ли данное юридическое лицо, согласно национальному закону, к категории иностранного. Коллизионный вопрос о том, какому иностранному государству принадлежит юридическое лицо, при определении режима его деятельности, для этой цели значения не имеет, являясь лишь предварительным вопросом при определении того, какой правовой режим следует применять к данному юридическому лицу. В современной литературе подчеркивается внутренняя потребность в особой категории юридических лиц в рамках национального правопорядка. Если законодательство данного государства не относит то или иное юридическое лицо к категории национальных юридических лиц, то этому государству уже безразлично, каким образом тот же самый вопрос решается всеми остальными странами147.

В современном мире регулирование притока иностранного капитала, основанное на разграничении юридических лиц на «своих» и «иностранных», осуществляется, за небольшим исключением, практически всеми государствами, хотя и в разной степени. Практика принятия ограничительных мер к иностранному капиталу не противоречит международному праву, более того, она находит отражение в большом числе международных двусторонних соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций. Существуют также и многосторонние соглашения,.

147 См. Асосков A.B. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. Изд-во Статут, 2003, с. 26 которыми регулируются отношения, связанные с установлением соответствующих изъятий для иностранных инвесторов148.

Таким образом, предусматриваемый международными договорами принцип предоставления иностранным инвесторам национального режима не исключает возможности установления различного рода изъятий, как стимулирующего, так и ограничительного характера.

При этом в регулировании допуска иностранных инвестиций, на наш взгляд, государству должны помочь критерии, при помощи которых можно установить правовой режим деятельности юридического лица.

Используемого в настоящее время в России при определении правового режима деятельности юридического лица критерия инкорпорации недостаточно для целей регулирования деятельности иностранного инвестора. Так, лицо может быть зарегистрировано в РФ и на этом основании считаться российским юридическим лицом, пользуясь правовым режимом, предоставляемым национальным инвесторам, несмотря на то, что 100% долей в его уставном капитале могут владеть иностранные физические и юридические лица, осуществляющие контроль над данным обществом.

Таким образом, при решении вопроса о выборе режима деятельности иностранное лицо, не желающее осуществлять предпринимательскую деятельность на основании режима, предоставляемого иностранным лицам, имеет возможность создать на территории соответствующего государства юридическое лицо, которое обладает статусом национальной компании и, пользуясь преимуществом предоставляемого в этом случае режима, получить доступ к инвестиционным ресурсам, открытым исключительно для национальных компаний.

Руководствуясь требованиями национального законодательства, иностранный инвестор может повысить свою конкурентоспособность при.

148Вознесенская Н. Н. Процесс глобализации экономики и иностранные инвестиции (правовые аспекты) // Государство и право, 2006, № 5, с. 67−74 выборе формы осуществления предпринимательской деятельности или, как показала практика последних лет, «переместив» свою компанию в более благоприятную среду. Именно эти действия иностранных инвесторов сделали актуальной тему применения критерия контроля (основанного на установлении лиц, осуществляющих управление юридическим лицом) в инвестиционном законодательстве.

Если в национальном правопорядке не предусматривается применение критерия контроля, то режим деятельности, обусловленный для иностранного юридического лица, имеет узкую сферу действия. Вследствие этого для предоставления режима деятельности той или иной категории юридических лиц государство все чаще обращается к именно к этому критерию. Применение критерия контроля позволяет государству расширить сферу действия режима, предусмотренного для иностранного юридического лица. При этом обеспечивается достижение двух целей: с одной стороны, ограничив доступ определенной категории национальных компаний к инвестиционным ресурсам, государство обеспечивает защиту интересов, руководствуясь при этом интересами охраны национального достояния. С другой стороны, достигается «прозрачность» действий органов государства, что улучшает инвестиционный климат.

Совершенствование законодательства, касающегося вопросов установления правового режима деятельности юридического лица, участвующего в инвестиционных отношениях, позволит государству осуществлять допуск иностранных инвестиций с учетом разграничения инвесторов на отечественных и иностранных, будет способствовать установлению для иностранных инвесторов четких правил осуществления деятельности на российском рынке, а значит и укреплению статуса России в качестве страны, привлекательной для инвестиционных вложений.