Иные критерии охраноспособности

Практическая сложность применения критерия творческого характера деятельности по созданию произведения заставляет исследователей и суды применять дополнительные критерии, в частности критерии новизны, уникальности, оригинальности, индивидуальности произведения и т. д.

Так, например, п. 21 Постановления № 15 указал, что к объектам авторского права могут относиться произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными. В одном из своих решений Арбитражный суд Свердловской области отметил, что для признания объектом авторского права произведение должно обладать признаками оригинальности и новизны^[1]. А Суд по интеллектуальным правам в одном из дел употребил критерий «уникальность»^[2]. Можно встретить и другие критерии. О критериях творчества, новизны и оригинальности говорилось в решении о программе телепередач^[3] и т. д.

Критерий оригинальности является наиболее распространенным. Однако его определения ни в российском законодательстве, ни международных соглашениях нет. Данный критерий остается достаточно размытым и неясным во всем мире. Тем не менее можно выделить два основных варианта его рассмотрения: восприятие произведения как отражения творческого труда автора или как продукта собственного труда автора. В первом случае основной упор делается (в разных вариантах) на творчестве лица, в качестве подтверждения чего рассматривается сам результат. Автор популярного у нас труда по зарубежному авторскому праву Делия Липцик также указывает: «С позиции АП (авторского права. —В. К.) оригинальность заключается в творческом и индивидуализированном способе выражения или форме исполнения произведения…»^[4] Характерным примером применения этого подхода в судебной практике может служить, например, дело Eva-Maria Painer, в котором суд признал оригинальность произведения на том основании, что оно отражает личность автора и является результатом его свободного и творческого выбора^[5].

Определенной разновидностью этого подхода может быть случай, когда делается акцент на непохожесть произведения на другие (исходя из того что творческая деятельность лица должна вести к созданию качественно нового произведения). В упомянутом выше деле, рассмотренном Арбитражным судом Свердловской области, было указано, что произведение оригинально, если оно является уникальным, не повторяющимся, существенно отличающимся от других.

Второй подход распространен в странах, следующих английской традиции. Здесь производится оценка проявления автором достаточного «умения, рассудительности и труда», создание произведения должно потребовать достаточных усилий, а не быть заимствованным или присвоенным (напомним о существовании особой доктрины sweat of the brow («в поте лица»), с помощью которой база данных признается оригинальной при наличии достаточного количества затраченного труда).

Так, в Канаде суды признают работы оригинальными в случае, если работа создана автором и не является простой копией другой работы. Верховный суд Канады разъяснил, что для признания работы оригинальной творческий характер не требуется^[6].

В авторском праве США оригинальность понимается как создание произведения непосредственно данным лицом, а не заимствование его из чужих произведений, но от автора требуется проявить хотя бы минимальный уровень творческой деятельности. Это было подчеркнуто и Верховным судом США: «оригинальность, как термин, используемый в авторском праве, означает…, что работа была независимо создана автором (в отличие от копирования из других работ) и что она обладает хотя бы минимальной степенью творчества»^[7].

В отношении баз данных о проявлении личности в отборе и расположении материалов можно говорить в том смысле, что эти действия не произведены механически, требуют принятия определенного нестандартного решения.

При этом оригинальность произведения нельзя путать с его новизной. Как отмечают Р. Шехтер и Д. Томас, «не требуется, чтобы произведение было новым. То, что нечто идентичное или возможно идентичное произведению уже было создано другим лицом, является безразличным, пока второе лицо не копирует из работы первого»^[8].

В российском праве критерий оригинальности практически поглощается рассмотренным выше критерием творческой деятельности и может использоваться преимущественно лишь для уточнения требований к базе данных. Следует также иметь в виду, что оригинальность (как и последующие критерии) должна проверяться применительно не ко всей базе данных, а только к указанным выше элементам — совокупности отобранных материалов и их расположению. Так, в деле об использовании телепрограммы (которая, по сути, является базой данных, только не в электронной форме) суд оценивал не оригинальность телепрограммы, а лишь ее структуру: «Нельзя признать обоснованным довод подателя жалобы о том, что ее оригинальность выражается в том, что информация располагается, начиная с пятницы. Одного этого признака недостаточно для признания того, что Программа создана в результате творческого труда и является оригинальной и новой по отношению к размещению информации подобного рода в других изданиях»^[9].

Критерий новизны также является достаточно неопределенным, а подчас и пересекается с критерием оригинальности. Как отмечает А. В. Кашанин, признак новизны, как правило, скрывается за такими используемыми в литературе обозначениями, как специфичность, своеобразие либо объективная оригинальность (индивидуальность) произведения^[10].

Важность этого критерия очевидна, ведь творческая деятельность всегда порождает что-то новое, соответственно, новизна произведения уже косвенно указывает на вероятное наличие предшествующей творческой деятельности. Однако в действительности в этом случае творчества может и не быть, например, если база данных (расположение материалов и их состав в которой могут быть объективно новыми) создана путем механической комбинации полученных материалов и данных. Эта проблема хорошо известна в патентном праве, там с целью ее решения вводились различные дополнительные критерии патентоспособности: существенная новизна, изобретательский шаг, изобретательский уровень и др. Но тогда привлекательность введения критерия новизны в авторском праве серьезно уменьшается — вместо того чтобы облегчить определение охраноспособности произведения, он сам требует дополнительного уточнения.

Недостаточность критерия новизны отмечалась еще В. И. Серебровским: для признания объекта произведением литературы, науки или искусства недостаточно его новизны, требуется еще, чтобы произведение явилось результатом творческой деятельности данного лица, иначе говоря, чтобы данный объект был создан не механически, не путем применения чистой техники^[11]. А это фактически возвращает нас к критерию оригинальности. В процитированном выше судебном деле было указано, что признак новизны в данном произведении как результате творческой деятельности является неожиданным и ранее никем не достигался, новизна должна присутствовать как для автора, так и для остальных лиц, а признак оригинальности указывает, что произведение является уникальным, неповторяющимся, существенно отличающимся от других^[12].

Это означает, что критерий новизны не имеет существенного значения в сфере авторского права и может использоваться лишь для предварительной оценки произведения. Тем более если это относится к базе данных, где велик риск охраны типовых стандартизированных решений.

Критерий уникальности. Суд по интеллектуальным правам в одном из своих решений отметил, что основной критерий, отличающий творчество от изготовления (производства), — уникальность его результата. Результат творчества невозможно прямо вывести из начальных условий^[2]. Данная формулировка, несомненно, вызывает вопросы. Во-первых, невозможность вывода результата из начальных условий характеризует скорее оригинальность решения (автор не использовал очевидные с самого начала пути), чем его уникальность. Во-вторых, требование уникальности представляется излишне жестким для авторского права — не каждое произведение в полной мере является уникальным. Можно заметить, что суд использовал критерий уникальности не изолированно, а в дополнение к критерию творческого характера деятельности, но в этом случае применение такого критерия означает серьезное завышение требований к произведению.

Представляется, что в рамках российского законодательства отмеченные выше дополнительные критерии не имеют самостоятельного значения, а являются частными случаями применительно к критерию творческой деятельности по созданию базы данных. В этой связи они могут применяться для облегчения оценки произведения, но не подменять собой указанный критерий. По этой причине Пленумы Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснили, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан нетворческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права^[14].

Оценка наличия соответствующих критериев в базе данных производится судом самостоятельно, однако он может привлечь для разрешения этого вопроса экспертов^[15].

Рассматривая в целом описанные выше критерии, следует признать не только их достаточно значительную неопределенность, но и то, что они по своей природе не отражают специфику современных баз данных.

Предварительный отбор информации и, особенно, структурирование данных являются средством облегчения поиска требуемой информации в большом ее массиве. Это было очень важно тогда, когда пользователь был вынужден сам вручную искать материал в доступном ему объеме информации. Однако с распространением вычислительной техники более важным стало обеспечить максимальную полноту базы данных, ведь поиск информации, находящейся в электронной форме, уже мог осуществляться за считанные секунды, причем пользователь в этом случае уже не ограничен критериями, заранее заданными составителем базы данных, а мог использовать любую удобную для него комбинацию поисковых критериев. При этом его возможности по поиску будут определяться не самой базой данных, а используемой программной оболочкой.

С другой стороны, глобальный характер использования базы данных требует учета интересов разных категорий пользователей, а это означает, что излишнее ограничение по включаемым в базу данных материалам может негативно повлиять на ее спрос.

Таким образом, для подавляющего большинства современных баз данных отбор материалов и их систематизация утрачивают свое существенное значение, исчезает потребность в этих действиях (по крайней мере, в сложном их варианте); в отношении них не требуется проявлять какое-либо творчество, а значит, подобные базы данных выпадают из сферы авторского права.

Фактически, «творческие» базы данных сохраняют свое значение лишь в некоторых областях человеческой деятельности, где формализация признаков объекта в автоматическом режиме затруднена, например в сфере искусства. Понятно, что на сегодняшний день оценка произведений по стилям, их расположение в зависимости от развития определенной философской или художественной идеи автором и т. п. будут осуществляться человеком.

Конечно, в определенной мере сохранение авторско-правовой охраны в отношении баз данных дает правообладателям дополнительную защиту. В литературе отмечалось: «Но здесь следует сразу же отметить, что причины такого предложения о „двойственной“ по характеру охране являются исключительно экономическими и ни в коей мере не продиктованы стремлением сохранить в чистоте природу авторского права. Дело обстоит скорее прямо противоположным образом: по соображениям исключительно практического свойства авторское право хотят поставить на службу инвесторам»^[16].

• [1] Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 мая 2016 г. по делу№ А60−49 303/2015.
• [2] Постановление Суда по интеллектуальным правам … по делу № А12−18 806/2013.
• [3] Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округаот 5 июля 2006 г. № А13−14 361/2005;20.
• [4] Липцик Д. Авторское право и смежные права, М., 2002. С. 57.
• [5] Eva-Maria Painer v. Standard Verlags GmbH and Others, ECJ, C-145/10, 1 December 2011.
• [6] CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, 2004, SCC 13, [2004] 1 S.C.R. 339[ССН].
• [7] Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service, 499 U.S. 340, 111 S. Ct. 1282, 113L. Ed. 2d 358 (1991).
• [8] Schechter R. Е., Thomas J. R. Principles of Copytight Law, West, St. Paul, 2010. P. 22.
• [9] Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа …№ А13−14 361/2005;20.
• [10] Кашанин А. В. Признаки новизны и оригинальности в авторском праве // Законодательство и экономика. 2010. № 8. С. 43.
• [11] Серебровский В. И. Указ. соч. С. 33.
• [12] Решение Арбитражного суда Свердловской области … по делу № А60−49 303/2015.
• [13] Постановление Суда по интеллектуальным правам … по делу № А12−18 806/2013.
• [14] Постановление № 5/29. П. 28.
• [15] Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 г. № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторскихправоотношений». П. 15.
• [16] Эдельман Б. Мысли об авторском праве и путях его развития в странах Европейского экономического сообщества // Бюллетень по авторскому праву. 1994. № 3. С. 17.