Размер максимального риска

Из перечисленных общих положений новыми для нашего российского нрава являются положения п. 2−8 ст. IV.G.-1:106 (применяемые также и для целей регрессных отношений обеспечительных должников с основным), посвященные определению размера долей обеспечительных должников в регрессных отношениях друг с другом. Такое определение осуществляется с помощью показателя, именуемого размером максимального риска. Этот размер определяется по отношению ко всем должникам, взятым в совокупности [показатель 1], а также по отношению к каждому конкретному должнику [показатели 2]; соотношение [2] и [1] даст размер доли каждого должника. Необходимость конструкции размера максимального риска обусловливается правилом о безусловной солидарности всех обеспечительных должников, в том числе тех, чьи обеспечительные обязательства устанавливаются независимо друг от друга. Постепенно происходящее таким образом увеличение общего количества должников (и, следовательно, абсолютного размера показателя [1]) неизбежно будет приводить к снижению доли каждого конкретного должника за счет сохранения в неизменном виде показателей [2]^[1]. Можно предположить, что таким способом разработчики DCFR посчитали возможным стимулировать уже имеющихся обеспечительных должников к поиску новых, себе подобных, и к их стимулированию устанавливать новые обеспечительные обязательства в интересах кредитора.

Основные положения о зависимом личном обеспечении

Даже тот, кто никогда не знакомился с нормами гл. 2 ч. G кн. IV DCFR, но знает о том, что такое поручительство по континентальному европейскому или российскому праву, может считать себя имеющим более-менее полное представление об этих нормах. Среди правил оригинальных, нашему Кодексу неизвестных, должны быть названы:

• — п. 3 ст. IV.G.-2:102, согласно которому обязательство обеспечительного должника неопределенного объема ограничивается размером обеспеченного требования, который оно имеет на момент вступления в силу обеспечения (у нас личного обеспечения неопределенного объема просто не бывает);
• — п. 4 ст. IV.G.-2:102, в соответствии с которым соглашение, ухудшающее условия обеспеченного обязательства, заключенное после вступления в силу личного обеспечительного обязательства, не влияет на последнее, т. е. не обязательно для обеспечительного должника^[2] (у нас такое соглашение «убивает» личное обеспечение);
• — п. 3 ст. IV.G.-2:103, лишающий обеспечительного должника возможности ссылаться на возражения, связанные с недостатками дееспособности должника по основному обязательству в случае, если соответствующие недостатки были известны обеспечительному должнику на момент вступления обеспечения в силу (у нас такого ограничения возражений нет);
• — п. 1 [2] ст. IV.G.-2:104, позволяющий покрывать из личного обеспечения в числе прочих еще и расходы по исполнительному производству против основного должника лишь при условии, что обеспечительный должник был предупрежден кредитором о намерении прибегнуть к соответствующим процедурам в срок, достаточный для того, чтобы обеспечительный должник успел бы их предотвратить (у нас подобного условия нет — расходы на принудительное исполнение можно требовать всегда);
• — п. 1 ст. IV.G.-2:106, выдвигающий презумпцию субсидиарного характера зависимого обеспечения^[3], установленного односторонним актом (у нас такого нет, как, прочем, и зависимого обеспечения по одностороннему акту);
• — ст. IV.G.-2:107, обязывающая кредитора основного обязательства к уведомлению обеспечительного должника о факте (фактах) нарушения обеспеченного обязательства (обязательств), определяющая особые условия таких уведомлений — различные для конкретного (п. 1) и универсального (п. 2) обеспечений — а также последствия нарушения этой обязанности^[4] (п. 3 и 4);
• — п. 1 ст. IV.G.-2:110, лишающий кредитора по обеспеченному обязательству права на взыскание с обеспечительного должника таких сумм, уплата которых по каким-либо причинам не сможет стать основанием суброгации к обеспеченному должнику прав кредитора по основному обязательству (у нас ничего подобного нет, видимо, из-за отсутствия обособленного регулирования суброгации);
• — ст. IV.G.-2:112, возлагающая на обеспеченного должника обязанность позаботиться о том, чтобы не уплатить кредитору лишнего и не уплатить тогда, когда он на самом деле мог бы этого не делать, и угрожающая оставлением на нем всех тех убытков, которые могут произойти от такого «нерадения» у основного должника.

Основные положения о независимом личном обеспечении

И эти нормы по большинству своему напоминают предписания нашего ГК о банковской гарантии с той лишь разницей, что они не ограничивают круг субъектов, способных к предоставлению независимых обеспечительных обязательств кредитными и страховыми организациями, как это делает ГК РФ. Судя по проектируемым изменениям и дополнениям к Кодексу ограничению этому осталось жить совсем недолго — в самом скором будущем нормы о банковской гарантии сменятся постановлениями о гарантии независимой, совсем не обязательно банковской, т. е. постановлениями в этом отношении подобными DCFR.

Из других норм, отличающих DCFR от§ 6 гл. 23 ГК РФ, укажем: — на ст. IV.G.-3:102 о нотификационных обязанностях должника по независимому обеспечительному обязательству — его обязанностях уведомить основного должника о факте предъявления ему кредиторского требования, своем отношении к нему, а также о фактах удовлетворения или отказа в таковом, в зависимости от случая — подлежащих исполнению под угрозой принятия на себя убытков, которые могут возникнуть у должника по основному обязательству;

• — на п. 3 ст. IV.G.-3:103 и п. 1 ст. IV.G.-3:104 — нормы, первая из которых устанавливает семидневный срок принятия должником по независимому обеспечительному обязательству решения об удовлетворении кредиторского требования или отказе в таковом, а вторая распространяет это положение на гарантии по первому требованию (в ГК РФ такого положения нет);
• — на п. 2 и 3 ст. IV.G.-3:104, постулирующих две принципиальные особенности гарантий по первому требованию — дачу кредитором письменного подтверждения наличия условий и оснований удовлетворения его независимого обеспечительного требования и лишение обеспечительного должника права на личные возражения (наш Кодекс не говорит об этом типе гарантий ни единого слова);
• — на ст. IV.G.-3:105 и IV.G.-3:106, позволяющие независимому обеспечительному должнику отказать в исполнении, а если таковое им произведено — то потребовать его возврата, если налицо явное злоупотребление или обман кредитора (это положение известно нашей арбитражной практике, но в законодательстве его нет);
• — на п. 2 ст. IV.G.-3:107, допускающий существование неопределенно-срочных независимых обеспечительных обязательств, которые могут быть прекращены односторонним уведомлением со стороны должника, сделанным не позднее, чем за три месяца до времени предполагаемого прекращения (у нас срок банковской гарантии составляет ее существенное условие, т. е. бессрочных банковских гарантий просто не бывает);
• — на ст. IV.G.-3:108, п. 1 которой устанавливает безусловное правило о возможности уступки (или передачи иным образом) независимого обеспечительного требования, а п. 2 лишает такой возможности права из гарантий по первому требованию (у нас права из банковских гарантий предполагаются непередаваемыми, если в самой гарантии не будет установлено иного).

• [1] Очевидно, что если каждый из обеспечительных должников будет принимать на себя максимальный риск в одном и том же размере (например, в сумме обеспеченного обязательства), их доли в регрессных отношениях друг с другом будут равными.
• [2] Иначе при так называемом универсальном обеспечении — см. об этом п. 2 ст. IV.G.-2:107: достаточно просто своевременно уведомлять обеспечительного должника об увеличении суммы обеспеченного обязательства и такое увеличение станет для него обязательным.
• [3] И само понимание субсидиарности по DCFR не совпадает с одноименным понятием по ст. 399 ГК РФ — см. п. 2 и 3 ст. IV.G.-2:106, а также п. 2 ст. IV.G.-2:108.
• [4] Российским юристам эти последствия знакомы по ст. 45 Положения о векселях, согласно которой гот, кто не пошлет в срок нотиса о вексельном эксцессе, не теряет своих прав, но отвечает за убытки, которые могут возникнуть у регрессных должников из-за отсутствия уведомления.