Проблемы обеспечения равенства сторон в доказывании

Обеспечение равенства сторон в доказывании — это вопрос о возможностях участия в доказывании стороны защиты. Участники уголовного процесса со стороны защиты — подозреваемый, обвиняемый, защитник — наделены широкими полномочиями по оспариванию обвинения, но, как было сказано выше, обязанность доказать что-либо на них не возложена. Особенно интересно, что защитник, обязанный в силу своего профессионального статуса честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»), не несет обязанности доказывания.

Важнейшими гарантиями прав подозреваемого и обвиняемого, содержащимися в ст. 46 и 47 УПК РФ и предоставленными для защиты от возникшего подозрения или предъявленного обвинения, являются разъяснение подозреваемому и обвиняемому, в совершении какого преступления они подозреваются или обвиняются, обеспечение права на молчание и получение квалифицированной юридической помощи. Гарантией прав подозреваемого, обвиняемого по участию в доказывании являются также обязанности дознавателя, следователя, прокурора и суда рассматривать и разрешать заявляемые ходатайства о производстве следственных и иных процессуальных действий по собиранию и проверке доказательств.

Основная форма доказывания подозреваемым, обвиняемым своей невиновности, меньшей виновности, смягчающих обстоятельств и пр. — дача показаний, сопровождающаяся изложением системы аргументов, с помощью которых подозреваемый, обвиняемый объясняют те обстоятельства, которые обусловили возникшее подозрение или предъявленное им обвинения. Указанные лица не обязаны доказывать свои утверждения, однако орган расследования должен проверить объяснения подозреваемого, обвиняемого и их доводы. Если последние не опровергнуты, обвинение не может считаться доказанным.

Возможность активного участия подозреваемого, обвиняемого в доказывании обеспечена предоставленными им правами, пользоваться которыми они могут как лично, так и с помощью защитника. Участие последнего при этом не служит основанием ограничения какого-либо права подозреваемого, обвиняемого, которые вправе самостоятельно заявлять ходатайства о проведении следственных действий и отводы должностным лицам, осуществляющим уголовное судопроизводство, представлять доказательства. Важнейшей гарантией прав подозреваемого, обвиняемого, позволяющей им активно осуществлять доказывание, является право на получение информации о ходе расследования. Так, в УПК РФ закреплено право обвиняемого знакомиться с протоколами всех следственных действий, в которых он принимал участие, снимать за свой счет копии с них, получать копии постановлений о применении меры пресечения, о привлечении в качестве обвиняемого, знакомиться с постановлением следователя о назначении экспертизы и с заключением эксперта.

Следует обратить внимание на разъяснение Конституционным Судом РФ порядка предоставления обвиняемому возможности ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы. В ч. 3 ст. 195 УПК РФ прямо закрепляется обязанность следователя, назначившего судебную экспертизу по уголовному делу, ознакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъяснить им права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением. Указанное процессуальное действие по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы, иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные ст. 198 УПК РФ. Необходимо отметить, что эта обязанность повсеместно и массово не выполняется следователями, которые знакомят обвиняемых одновременно с постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов, причем, как правило, в момент ознакомления со всеми материалами уголовного дела по окончании расследования. Требование ч. 3 ст. 195 УПК РФ распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства^[1]. Такое же требование подтвердил и Верховный Суд РФ в п. 9 постановления Пленума от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» .

Аналогичными правами пользуется и защитник подозреваемого, обвиняемого, однако его участие в доказывании более активно и более эффективно ввиду высокой профессиональной квалификации и опыта. Профессиональный адвокат способен противостоять обвинению на равных, невзирая на ограниченный по сравнению с последним объем процессуальных полномочий. Освобожденный от обязанности доказывания своих утверждений, защитник осуществляет доказывание преимущественно путем критики и опровержения обвинения, разрушения или ослабления совокупности обвинительных доказательств путем критического анализа каждого из них. Обращая внимание на неисследованность отдельных обстоятельств, сомнительность одних доказательств и противоречивость других, защитник доказывает недоказанность обвинения, которая, как известно, равна по своим юридическим последствиям доказанной невиновности.

Участие защитника в допросе подозреваемого, обвиняемого, других следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по их ходатайству или ходатайству самого защитника преследует две цели: 1) воспрепятствовать ущемлению прав подозреваемого, обвиняемого; 2) выявить и зафиксировать доказательственную информацию, способную служить средством защиты.

Ознакомление с материалами уголовного дела, возможность активного участия в их исследовании в стадии судебного разбирательства позволяют защитнику добиваться исключения тех из них, которые получены с нарушением требований УПК РФ.

Защитник также оспаривает обвинение путем грамотного юридического анализа расследуемого и рассматриваемого судом события. Такой анализ позволяет ставить вопрос о применении к этому событию другой уголовно-правовой нормы, в том числе исключающей преступность и наказуемость деяния (например, доказывать наличие необходимой обороны, истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности, отсутствие должной степени общественной опасности деяния). Защитник вправе доказывать наличие обстоятельств, влекущих прекращение уголовного преследования (например, примирение обвиняемого с потерпевшим), обстоятельств, смягчающих вину обвиняемого.

Главное оружие защитника, таким образом, заключается в умелом использовании возможностей, предоставляемых логической стороной доказывания. В то же время защитник вправе заявлять ходатайства о проведении любых следственных действий для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Следователь не вправе отказать в удовлетворении таких ходатайств. Существенное влияние на доказывание обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, способно оказать право защитника обжаловать любые действия и решения органа расследования, в том числе отказ в удовлетворении своих ходатайств, заявлять ходатайства об исключении из судебного разбирательства обвинительных доказательств, полученных с нарушением требований закона и прав обвиняемого.

Особенно острые теоретические дискуссии связаны с правом защитника собирать доказательства и доказательственным значением полученных им сведений. Право всех неофициальных участников уголовного процесса представлять доказательства было известно и прежнему уголовно-процессуальному законодательству, однако в теории сложилось устойчивое мнение о том, что представляемые обвиняемым или потерпевшим предметы и документы не являются доказательствами в собственном смысле слова, так как следователь и суд могут признать представляемые объекты не относящимися к делу и возвратить их владельцу. «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т. е. включить в систему уже собранных доказательств, — это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета и документа к делу в сущности представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято — доказательства не существует»^[2].

Однако в УПК РФ не только сохранено право подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего представлять доказательства, но и обеспечена его реализация закреплением права собирать предметы и документы для приобщения их к делу в качестве доказательств. Еще более широкие возможности закон предоставил защитнику, который в силу ч. 3 ст. 86 УПК РФ вправе собирать доказательства следующим образом:

• 1) путем получения предметов, документов и иных сведений;
• 2) опроса лиц с их согласия;
• 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии.

Документы, которые собирает и представляет защитник, — это различного рода справки, характеристики, иные документы, полученные как от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций путем истребования, так и от граждан, включая обвиняемого. Это могут быть документы, характеризующие личность обвиняемого, его семейное положение, возраст находящихся на его иждивении детей, состояние здоровья самого обвиняемого и членов его семьи, его имущественное положение; документы, подтверждающие совершение действий по заглаживанию или возмещению причиненного преступлением вреда, состояние беременности обвиняемой или жены обвиняемого, наличие или отсутствие у обвиняемого и членов его семьи определенной собственности и т. п.

Защитник может представить официальные документы или их копии, характеризующие статус личности (свидетельства о заключении брака, о рождении ребенка, об образовании); справки, составленные различными органами на основе других документов (справка о составе семьи, о перенесенных заболеваниях, о среднем заработке); документы, подтверждающие определенные действия или события, составленные не в связи с производством по делу и не в связи с инициативой защитника (кассовый чек, подтверждающий оплату товара, товарная накладная, свидетельствующая о том, что пропавшее имущество передано другому лицу, железнодорожный билет, указывающий на алиби обвиняемого) и т. д. и т. п. Все эти документы устанавливают определенные имеющие значение для дела обстоятельства, т. е. имеют отношение к уголовному делу. Сведения, которые изложены в указанных документах, облечены в предусмотренную п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ форму «иных документов» и обладают свойством допустимости. Они проверяемы, так как содержат сведения об источнике информации. Они получены защитником, т. е. лицом, которому законом предоставлено такое право. Эти документы получены одним из способов, предусмотренных законом, — путем простого получения или истребования. Наконец, они имеют письменное закрепление, удостоверены подписью автора документа и (или) печатью выдавшей справку организации. Такого рода документы такими же способами вправе получать органы расследования и суд. Не считать их доказательствами на том лишь основании, что они получены защитником, а не должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство, нет никаких оснований.

К документам следует отнести и представляемые защитниками заключения специалистов как единственную серьезную альтернативу имеющимся у органа расследования возможностям использования специальных знаний. Не регламентируя процедуры получения заключения специалиста и содержания самого заключения, законодатель фактически узаконил именно такую свободную форму этого вида доказательств и способа его проникновения в материалы уголовного дела. Отсутствие каких-либо установленных законом требований позволяет считать заключение специалиста доказательством, получаемым и представляемым не только обвиняемым и защитником, но и потерпевшим, гражданским истцом и их представителями в свободной форме.

Предметы, которые вправе представить защитник, могут быть разнообразными, но в любом случае они должны быть в его правомерном владении. В частности, это могут быть предметы одежды обвиняемого, представляемые для установления наличия или отсутствия на них следов преступления, фотографии, подтверждающие дружеские отношения с потерпевшим, аудиои видеозапись определенных событий, имеющая, с точки зрения защиты, значение для дела и т. п. Как представляется, и в этом случае нет никаких разумных оснований не считать перечисленные предметы допустимыми доказательствами по уголовному делу.

Иной характер носит опрос защитником лиц с их согласия, который является способом поиска информации, способной подтвердить доводы защиты или опровергнуть версию обвинения. Найдя свидетелей происшествия или лиц, располагающих иной значимой для защиты информацией, защитник имеет возможность заявить обоснованное ходатайство об их допросе. Однако не опросив предварительно этих лиц, т. е. не побеседовав с ними, защитник лишен возможности принять такое решение, поэтому, хотя полученная защитником в процессе опроса информация не является еще показаниями свидетелей, сам опрос лиц вполне может быть рассмотрен как поиск и обнаружение источника информации, имеющей доказательственное значение. Говоря об аналогичной деятельности органа расследования, полученные результаты обычно называют ориентирующими доказательствами.

Закон ничего не говорит ни о форме проведения опроса, ни о возможности протоколирования защитником полученных им от лица сведений, в практике же получила распространение письменная форма закрепления^[3]. Адвокатскими образованиями разрабатываются бланки опроса лиц, в которых, в частности, отражается факт разъяснения лицу статуса адвоката, которому сообщается информация. Такая практика закону не противоречит, однако и дополнительных гарантий достоверности полученных адвокатом сведений не создает. Доказательственное значение имеют лишь показания, которые даны лицом непосредственно в судебном заседании. Защитнику не требуется особенно убеждать в необходимости допроса свидетеля суд, который обязан допросить всех свидетелей, явившихся по инициативе стороны в силу императивного требования ч. 4 ст. 271 УПК РФ. Здесь следует оговориться: это правило не является абсолютным, так как закон допускает оглашение в суде показаний неявившихся лиц.

В отличие от нашего УПК и навязываемого им представления о допустимых доказательствах как сведениях, полученных и облеченных в процессуальную форму официальными должностными лицами, ЕСПЧ дает иное понимание и самих показаний, и возможностей использования их письменной формы. Показательно в этом отношении дело Мирилашвили против Российской Федерации, рассмотренное ЕСПЧ 20 ноября 2008 г. Решением № 6293/04 от 11 декабря 2008 г. ЕСПЧ признал нарушенным право заявителя на справедливое разбирательство (ст. 6 ЕКПЧ). Заявитель, в частности, жаловался на отказ военного суда Ленинградской области огласить в судебном заседании письменные объяснения свидетелей, полученные защитниками, оценив их как «недопустимые доказательства». Проживающие на территории другого государства, эти свидетели по разным причинам отказались явиться в российский суд для допроса, однако они были допрошены следователями и суд огласил их показания, мотивируя невозможностью обеспечить их явку, а также сослался на эти показания в приговоре. Ссылаясь на свою прецедентную практику, ЕСПЧ указал, что независимо от системы уголовного судопроизводства, если обвиняемый выбирает активную линию защиты, он должен иметь право собирать и предъявлять доказательства «на тех же условиях», что и обвинение. В данном же случае защита была поставлена в невыгодное положение по сравнению с обвинением: в то время как обвинение могло допрашивать свидетелей лично, защита была лишена такой возможности. Кроме того, защите не было позволено предъявить письменное заявление свидетеля, имеющее отношение к предмету разбирательства и к его предыдущим показаниям. По мнению ЕСПЧ, даже если правила, на которые сослался военный суд Ленинградской области, «существуют в российском законодательстве, это решение не преследовало никаких видимых законных интересов. Доказательства, предложенные защитой, были актуальными и важными. Кроме того, три упомянутых свидетеля были ключевыми свидетелями со стороны обвинения. По получении новых показаний от них защита старалась не только получить доказательства невиновности заявителя, но и оспорить доказательства против него. Суд делает вывод, что с учетом конкретных обстоятельств дела, а именно того, что заявитель не смог заслушать ряд ключевых свидетелей в суде, или, по крайней мере, на досудебном этапе, отказ принять письменные заявления и свидетельские показания, собранные защитой, был не оправдан» .

Таким образом, доказательственная деятельность защитника не противоречит задачам предварительного расследования или судебного разбирательства. Предметы и документы, собираемые защитником, способствуют более полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, обеспечивают стороне защиты возможность противостоять стороне обвинения, поэтому в теории не отрицается право стороны защиты представлять эти предметы и документы. Суть дискуссии в том, являются ли собранные защитником сведения доказательствами уже в момент их представления органу расследования или суду или же они становятся таковыми после совершения официального акта по принятию этих документов и предметов. Иными словами, собирает ли защитник доказательства или сведения, которые могут стать доказательствами.

Обсуждаемая проблема может показаться не имеющей практического значения, однако это не так. Если защитник собирает и представляет доказательства, то следователь и суд обязаны их принять и приобщить к делу. Если защитник представляет сведения, не являющиеся доказательствами, то следователь или суд вправе отказать в их принятии, оценив как не имеющие значения для дела, вызывающие сомнения в своей достоверности, или как было показано в приведенном примере, недопустимые. В связи с этим непринципиальный с точки зрения здравомыслящего человека этот вопрос в некоторых условиях может приобрести значение весьма принципиального.

Процедура собирания представляемых стороной защиты доказательств отличается от их собирания органами расследования лишь свободной, не связанной процессуальными предписаниями, формой. Отвергать их доказательственное значение на этом основании — значит заведомо игнорировать вытекающее из презумпции невиновности правило, согласно которому сторона защиты не обязана ничего доказывать, вследствие чего ее деятельность не может быть связана жесткими процедурными предписаниями. Отвергать доказательственное значение доказательств защиты — значит признавать неравенство обвинительных и оправдательных доказательств, отдавать заведомое предпочтение тем из них, которые получены в урегулированной законом процедуре, т. е. доказательствам обвинения. Такой вывод вытекает, в частности, из утверждения о том, что истребованные защитником справки, характеристики станут «иными документами», т. е. доказательствами, после того как следователь признает их относимыми и допустимыми^[4]. Приняв эту логику, мы должны признать, что-либо проверка и оценка доказательств защиты предшествует их собиранию, что не соответствует реальному положению дел, либо доказательства, полученные следователем, тоже должны пройти проверку на относимость и допустимость, прежде чем они будут приобщены к материалам уголовного дела. Однако известно, что следователь не только имеет право, но и обязан собрать и приобщить к делу все сведения, связь которых с доказываемыми фактами носит не только достоверный, но и предположительный характер. Иначе он рискует утратить ту часть информации, связь которой с делом ему самому изначально не ясна. Представляя свои доказательства, защитник исходит из их полезности для аргументации своей позиции. Это его исключительная прерогатива, и противоположная сторона не вправе судить, что важно, что полезно для осуществления защиты. Что же касается оценки допустимости полученных следователем доказательств, то она, как известно, осуществляется судом, так как не может быть доверена в целях объективности той стороне, которая собирала эти доказательства. В этом смысле оценка доказательств защиты ничем не отличается от оценки доказательств обвинения.

Отрицание доказательственной ценности за предметами и документами, представленными стороной защиты, есть не что иное, как предустановленная оценка доказательств, которая не свойственна состязательному процессу, нарушает равноправие сторон, ограничивает свободу и независимость внутреннего убеждения судей.

Таким образом, принципы состязательности уголовного судопроизводства, равноправия сторон и свободной оценки судом доказательств закономерным образом расширяют пределы допустимости доказательств и способов их собирания. Форма собирания сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, не является единственным или главным фактором при оценке допустимости доказательств. В качестве доказательств в уголовном судопроизводстве допускаются как сведения, полученные путем производства следственных действий, так и предметы и документы, полученные в пределах их полномочий защитником, обвиняемым, потерпевшим. Проверка и оценка всех собранных доказательств осуществляются в соответствии с общими правилами, установленными УПК РФ.

Отказ от предустановленной оценки допустимости доказательств проявляется также в возможности использовать в доказывании сведения, полученные до возбуждения уголовного дела и в процессе совершения ОРМ, т. е., как и доказательства защиты, непроцессуальным путем.

• [1] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 г. № 206−0 «По жалобе гражданина Корковидова Артура Константиновича на нарушение его конституционных прав статьями 195, 198 и 203 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации» .
• [2] Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовному делу: проблемы теории и правового регулирования. С. 43, 44. Аналогичное мнение высказывают и другие авторы (см.: Макридин С., Громов Н., Царева Н. О праве стороны защиты собирать доказательства // Адвокатские вести. 2004. № 10 (48). С. 16, 17; Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса России. Ч. 1. С. 169; Семенцов В. А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики). С. 78, 79).
• [3] О возможности использования таких протоколов см.: Паршуткин В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России: материалы науч.-практ, конф., 17 апр. 2003 г. / под ред. Г. М. Резника, Е. Ю. Львовой. М.: ЛексЭст, 2004. С. 62−84.
• [4] См.: Шейфер С. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу // Государство и право. 2006. № 7. С. 62.