Природа некоммерческих рисков в международных инвестиционных отношениях

Актуальность темы

.

Жить в эпоху «поздней современности». значит жить в мире случайности и риска — неизменных спутников системы, стремящейся к установлению господства над природой и рефлексивному творению истории." 1.

Риск в наши дни определяет все стороны жизни человеческого общества, которое, по утверждению немецкого социолога Ультриха Бека, следует именовать «обществом риска» 2. «Риск есть нормальное, а не исключительное состояние явлений и процессов, устойчивое состояние мира, один из способов его изменения и развития.» 3.

Риск свойственен любым общественным и экономическим процессамв частности, риск сопровождает любое вложение средств в какое-либо предприятие. Соответственно, исследование различных аспектов риска является абсолютно естественным в современных условиях, так как «риск и нестабильностьестественное качество мира» 4.

В рамках настоящей диссертации автор намерен обратиться к особой категории рисков, которые сопровождают международное движение капитала, — к некоммерческим рискам, обычно связанным с агрессивным поведением того государства, куда потенциальный инвестор планирует осуществить капиталовложение.

Некоммерческие риски являются, по глубокому убеждению автора, основным компонентом так называемого «инвестиционного климата» государства, принимающего инвестиции (далее — принимающее государство или страна.

1 Гидденс Э. Судьба, фатализм, роковые моменты. // Альманах THESIS, 1994. № 5. С. 107.

2 См.: Бек У. От индустриального общества к обществу риска. It Альманах THESIS, 1994. № 5. С. 161 — 168.

3 Андреева O.A. Риск и нестабильность // Социально-политический журнал. М., 1997. № 3. С. 79.

4 Там же. С. 77. реципиент). Именно уровень и потенциал некоммерческих рисков определяет решение международных компаний и иных инвесторов при рассмотрении вопроса об осуществлении капиталовложений в экономику той или иной страны.

Иными словами, проблема некоммерческих рисков бесспорно является ключевой в обширном спектре вопросов, связанных с осуществлением международных инвестиций. Эта проблема является особенно острой в случае инвестиций в так называемые развивающиеся рынки {emerging markets), к которым пока, к сожалению, принято относить и Россию.

Важность и актуальность вопросов, связанных с некоммерческими инвестиционными рисками, подтверждаются наличием обширной международной арбитражной практики по разрешению споров, связанных с наступлением рассматриваемой категории рисков, а также международного нормотворчества, выразившегося в первую очередь в разработке и принятии двух международных конвенций — Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года и Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года.

В данном контексте следует также отметить интерес к рассматриваемой проблеме со стороны международных организаций, в первую очередь входящих в группу Всемирного банка. Деятельность целого ряда институтов, таких как Международное агентство по гарантиям инвестиций, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, собственно Всемирный банк, в той или иной степени направлена на защиту иностранных инвестиций от некоммерческих рисков.

С вопросами, связанными с наступлением некоммерческих рисков, в последнее время приходится сталкиваться не только организациям, обладающим специальной компетенцией, но и Организации Объединенных Наций. В частности, Советом Безопасности ООН был создан механизм удовлетворения претензий иностранных инвесторов, понесших убытки в связи с войной в Персидском заливе в 1990; 1991 гт.

Таким образом, некоммерческие риски представляют собой одну из важнейших проблем, рассматриваемых на международном уровне и находящихся в центре внимания международных организаций, включая Организацию Объединенных Наций.

Следует также отметить особое значение указанной проблемы для Российской Федерации, так как:

• во-первых, Россия все еще стоит перед необходимостью существенного улучшения инвестиционного климата, что, в первую очередь, предполагает принятие мер по снижению вероятности наступления некоммерческих рисков-5 и.

• во-вторых, данная проблема должна учитываться российскими частными инвесторами при осуществлении ими (законных, с точки зрения российского валютного и налогового законодательства) инвестиций в страны «третьего мира» .6.

В связи с этим можно сделать вывод, что проблема некоммерческих рисков весьма актуальна как для органов, формирующих политику государства, так и для частных инвесторов. При этом решение практических вопросов, стоящих перед государством и предпринимателями невозможно без теоретического осмысления природы таких рисков, в первую очередь с точки зрения правовой науки.

5 Несмотря на то что, уровень некоммерческих рисков в России в настоящее время снижается (к такому выводу пришли руководители 82% работающих в России иностранных компаний, опрошенных исследовательской группой The Economist Intelligence Unit (см. Гордеев А., Каика 3. Иностранцы довольны Россией. // Ведомости. 2001. 30 марта. С. А1)), вероятность наступления таких рисков в Российской Федерации остается достаточно высокой.

6 Автор специально подчеркнул данный аспект, так как российские инвесторы, очевидно, являются менее искушенными в вопросах зашиты своих капиталовложений за рубежом, чем инвесторы из западных стран. В то же время, развитие бизнеса крупных отечественных корпораций требует приобретения зарубежных активов. В качестве примера подобного рода инвестиций российских компаний можно указать концессию холдинга «Русский алюминий» на разработку месторождения бокситов в западно-африканской.

Автор осознает, что полноценное юридическое исследование некоммерческих рисков невозможно в отрыве от иных областей знания. Для решения стоящих перед автором задач необходимо обратиться не только к международному и гражданскому праву, но и к основам философских, экономических и социальных понятий, таких как «риск», «неопределенность», «инвестиционный климат» и проч.

Иными словами, автор считает крайне актуальным правовой анализ природы некоммерческих рисков и способов защиты иностранных инвестиций от указанных рисков, при этом для проведения полноценного теоретического исследования необходимо также затронуть вопросы, относящиеся к смежным областям знания (в первую очередь, к философии и экономической науке).

Цель и задачи исследования

.

В связи с общетеоретической и практической актуальностью вопросов, связанных с некоммерческими рисками, автор приложит усилия к тому, чтобы осознать философско-правовые начала поставленной проблемы, а также проследить ее эволюцию.

Особый интерес с теоретической точки зрения представляет правовая природа некоммерческих рисков. Автор считает, что для целей настоящего исследования необходимо установить юридический смысл понятия «некоммерческие риски», ранее воспринимавшегося в основном с экономической точки зрения (как это будет отмечено ниже), так как эффективный правовой анализ вопросов, связанных с защитой иностранных инвестиций невозможен при отсутствии четкого понимания того, что собой представляют некоммерческие риски с точки зрения права.

Таким образом, вопрос о природе некоммерческих рисков является ключевым среди множества теоретических проблем, связанных с защитой.

Республике Гвинея (см. Новолодская С. Гвинейский проект «Русского алюминия» // Ведомости. 2001. 21 февраля. С. Б2, «Русал» расширяет присутствие в Гвинее II Ведомости. 2001. 16 апреля. С. Б1). иностранных инвестиций, именно поэтому данный вопрос вынесен в заглавие настоящей диссертации.

Помимо рассмотрения природы некоммерческих рисков, автор намерен обратиться к анализу вопросов правовой защиты иностранных инвестиций от таких рисков, выделив:

• во-первых, «пассивную» защиту капиталовложений на основании норм, установленных международными договорами и международно-правовыми обычаями;

• во-вторых, использование материально-правовых механизмов, призванных снизить вероятность наступления некоммерческих рисков или нейтрализовать их последствияи.

• в-третьих, судебную или арбитражную защиту прав инвесторов, установленных как международным правом (и составляющих указанную выше «пассивную» защиту инвестиций), так и внутренним правом принимающего государства.

Именно три указанных выше «уровня» защиты капиталовложений определят структуру настоящей работы.

Таким образом, целью данного исследования является анализ правовой природы некоммерческих рисков и правовых способов защиты иностранных инвестиций от указанной категории рисков.

Методология и источники.

Методологической основой настоящей работы являются методы анализа и синтеза, а также сравнительный и системный методы. При исследовании предмета настоящей диссертации автор намерен использовать достижения философии, права, экономики, социологии и иных общественных наук.

Среди источников настоящего исследования следует назвать:

• во-первых, международные нормативные правовые акты: многосторонние и двусторонние межгосударственные или межправительственные соглашения, а также нормативные правовые акты, относящиеся к внутреннему законодательству;

• во-вторых, акты и иные официальные документы международных организаций, таких как Организация Объединенных Наций, Всемирный Банк, Международное агентство по гарантиям инвестиций и др.;

• в-третьих, решения международных третейских судов, национальных судов, а также международных квази-арбитражных организаций;

• в-четвертых, доктринальные исследования отечественных и зарубежных авторов, посвященные вопросам некоммерческих рисков, смежным правовым вопросам, а также исследованию философских и экономических и социологических категорий риска и неопределенности.

Обратившись к четвертой группе источников, автор должен отметить, что концептуальная основа настоящей работы связана с исследованиями Фрэнка Найта (одного из основных исследователей проблемы риска и неопределенности в экономической науке), Ультриха Бека (исследовавшего социологические аспекты указанной проблемы) и O.A. Андреевой (исследовавшей философскую природу риска и нестабильности).

Среди основных источников в области отечественной правовой науки следует указать основополагающие труды по международному частному праву М. М. Богуславского и В. П. Звековаработы по вопросам регулирования и защиты иностранных инвестиций М. М. Богуславского и Н. Г. Доронинойисследования отдельных вопросов интересующей нас проблемы, в частности, труды Г. Е. Вилкова и В. А. Белова, содержащие анализ проблемы национализации иностранной собственности, работы Е. Г. Пащенко и В. В. Силкина, К. Е. Турбиной, а также Н. Г. Дорониной и Н. Г. Семилютиной, посвященные страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, труды М. Г. Розенберга,.

М.М. Богуславского, И. С. Зыкина, Н. Г. Дорониной и Н. Г. Семилютиной, содержащие анализ арбитражной и судебной практики, в том числе с участием иностранных инвесторов и др.

Обратившись к зарубежной англоязычной правовой литературе в области проблемы некоммерческих рисков, необходимо назвать сравнительно недавнее всеобъемлющее исследование Стивена Кинселлы и Пола Комоработы Клэр Хилл, Терри Хэлмака, посвященные общим вопросам природы некоммерческих рисковработы Томаса Вельде и Аббы Коло, содержащие анализ отдельных аспектов экспроприации иностранной собственности, включая вопросы так называемой «де-факто экспроприации» — статьи Николаса Бадца и Ноама Айяли, посвященные страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисковработы д-ра Натана, д-ра Джамаля Сейфи, Эммануэля Гэйларда, анализирующие и комментирующие практику урегулирования споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами, и многие другие работы, посвященные различным аспектам правовых вопросов, связанных с проблемой некоммерческих рисков.

Таким образом, круг источников нашего исследования достаточно широк, что позволяет автору рассмотреть все аспекты проблемы некоммерческих рисков, как на теоретическом так и на практическом уровне.

Научная новизна.

На основании проведенного автором анализа работ отечественных исследователей автор пришел к выводу, что в настоящее время, несмотря на обилие трудов в области регулирования и защиты иностранных инвестиций, в отечественной правовой литературе отсутствует полноценное всеобъемлющее исследование правовой природы некоммерческих инвестиционных рисков.

Данная тема изначально имела ярко выраженный экономический уклон. В частности, одно из первых в нашей стране исследований некоммерческого риска (Политический риск: анализ, оценка, прогнозирование, управление. Под ред.

Султанова Ш. З. М., 1992) рассматривает указанную группу рисков в основном с точки зрения экономической науки.

Что касается указанных выше работ российских юристов, то автор вынужден констатировать, что в поле зрения исследователей попадали в основном отдельные аспекты интересующей нас проблемы, такие как страхование капиталовложений от некоммерческих рисков, урегулирование споров между инвесторами и принимающими государствами, вопросы национализации иностранной собственности и проч.

Зарубежная (в частности, англоязычная) литература содержит несомненно больший объем работ по вопросам некоммерческих рисков. Однако, автор (на основании анализа той части иностранного правового массива, с которой автору удалось познакомиться) пришел к выводу, что научные теоретические исследования, посвященные некоммерческим рискам, находятся в меньшинстве по сравнению с огромным количеством практических, прикладных работ на ту же тему. Кроме того, несмотря на то, что в отличие от представителей российской правовой науки, зарубежные, в частности, американские авторы исследовали проблему некоммерческих рисков в целом, а не только ее отдельные элементы, таких исследований не очень много, и их работы обладают определенной спецификой, связанной со страной происхождения таких авторов. (Так, являющаяся одним из последних комплексных исследований проблемы некоммерческих рисков книга Стивена Кинселлы и Пола Комо7 в основном сориентирована на американскую аудиторию).

Настоящая диссертация представляет собой первое в отечественной правовой литературе комплексное исследование правовой природы некоммерческих рисков и способов правовой защиты иностранных инвестиций от указанной группы рисков.

7 Comeaux P.E., Kinsella N.S. Protecting Foreign Investments under International Law: Legal Aspects of Political Risk. New York. 1997.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Автором сделан вывод о том, что некоммерческие риски представляют собой особую правовую категорию, отличную (как показал анализ российского гражданского законодательства) от таких традиционных институтов, как обстоятельства непреодолимой силы и существенное изменение обстоятельств.

2. Некоммерческие риски непосредственно связаны с (прямыми или косвенными) действиями принимающего государства, которые причиняют ущерб иностранным инвесторам, осуществившим капиталовложения в экономику страны-реципиента. Такие действия принимающего государства могут заключаться в принятии нормативных правовых актов, ущемляющих имущественные интересы иностранных инвесторов, в осуществлении экономической политики или в проведении в жизнь определенных политических решений, таких как начало боевых действий или провоцирование гражданских беспорядков.

3. Автором предлагается следующая классификация некоммерческих рисков, в рамках которой выделяются: во-первых, политические риски, связанные с действиями принимающего государства, непосредственно влияющими на возможность иностранных инвесторов владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществомво-вторых, экономические риски, связанные с существенным изменением экономической ситуации в принимающем государстве или с отказом принимающего государства выполнять свои имущественные обязательства перед иностранными инвесторами в полном объеме в связи с такими существенными изменениямии, в-третьих, события, носящие характер политического насилия, вызванного решениями и действиями компетентных органов принимающего государства.

4. Правоотношения по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков носят комплексный характер и сочетают в себе элементы частного и публичного права. Кроме того, в рамках таких правоотношений выделяются основные правоотношения (между страховщиком и страхователем) и дополнительные правоотношения (между страховщиком и принимающим государством по реализации прав, перешедших к страховщику в результате суброгации).

5. Страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков представляет собой вид имущественного страхования, известный российскому гражданскому законодательству. Страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков свойственны специфические черты, связанные с субъектным составом правоотношения, объектом страхования и вопросами суброгации. На страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков распространяются нормы российского гражданского законодательства о страховании предпринимательского риска.

6. Страхование иностранных инвестиций от некоммерческих рисков является единственным эффективным механизмом материально-правовой защиты инвестиций от некоммерческих рисков, позволяющим снизить вероятность наступления указанных рисков или нейтрализовать последствия таковых.

7. Анализ и оценка практики по разрешению инвестиционных споров Международным центром по урегулированию инвестиционных споров, Ирано-американским претензионным трибуналом, Компенсационной комиссией ООН и иными институтами, проведенные с целью установления существующих в мировой практике подходов к решению проблем, связанных с некоммерческими рисками, свидетельствуют о возможности использования таких подходов в российской законодательной, правоприменительной и научной деятельности.

8. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров является одним из самых эффективных арбитражных институтов с точки зрения защиты прав и законных интересов иностранных инвесторов. В связи с этим одной из наиболее приоритетных задач российского государства является скорейшая ратификация Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, что, с одной стороны, позволит иностранным инвесторам, осуществляющим капиталовложения в российскую экономику, обращаться ко всем процедурам урегулирования споров с Российской.

Федерации в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, и, с другой стороны, сделает Россию более привлекательной для иностранного капитала.

9. Для полноценной защиты иностранных инвестиций от некоммерческих рисков необходимо сочетание правовых гарантий, содержащихся в нормах и принципах международного права (закрепленных в международных соглашениях, актах ООН или представляющих собой правовые обычаи), материально-правовых механизмов защиты инвестиций и механизмов процессуальной защиты прав инвесторов.

10. Для улучшения инвестиционного климата в Российской Федерации необходимо проводить последовательную политику, направленную на исключение причин возникновения некоммерческих рисков, а также на максимальное использование признанных международных механизмов защиты иностранных инвестиций, включая поддержку международных программ страхования инвестиций и предоставление инвесторам возможности обращаться в признанные международные институты по урегулированию инвестиционных споров (в первую очередь, в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров) и добиваться исполнения в Российской Федерации решений таких институтов.

Практическая значимость диссертации.

Выводы и предложения, содержащиеся в диссертации могут быть использованы при разработке государственной политики в области привлечения иностранных инвестиций, а также в законотворческой работе.

Положения диссертации могут оказаться полезными при практической оценке потенциальных рисков в процессе планирования осуществления капиталовложений в экономику иностранного государства.

Кроме того, выводы, сделанные автором в рамках настоящей работы, могут использоваться в научных исследованиях и в преподавании курса международного частного права, международного публичного права, а также гражданского права.

Заключение

.

В рамках настоящей работы автор попытался исследовать правовую природу, содержание и эволюцию некоммерческих инвестиционных рисков, а также вопросы, связанные с материально-правовой и процессуальной защитой инвесторов от указанной группы рисков.

На основании анализа философских понятий риска и неопределенности автор, применив теории известного экономиста Фрэнка Найта, социолога Никласа Лумана, а также философа O.A. Андреевой, пришел к выводу, что некоммерческие риски представляют собой неопределенность, так как являются неизмеримыми. Автор признал, что термин «некоммерческий риск» должен использоваться с определенной долей условности, так как риск, согласно концепции Ф. Найта, представляет собой противоположную неопределенности категорию.

На основании исследования содержания некоммерческих рисков автор установил, что общей характеристикой данной категории рисков является их (прямая или косвенная) связь с деятельностью принимающего государства. При этом события, являющиеся некоммерческими рисками, не могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы или признаны существенным изменением обстоятельств. Иными словами, в отношениях между принимающим государством и иностранным инвестором они не могут служить основаниями для освобождения от ответственности или изменения или расторжения договора, так как деятельность принимающего государства является причиной возникновения некоммерческих рисков.

Учитывая отмеченную выше общую характеристику некоммерческих рисков, автор предложил их условную классификацию, выделив:

• политические риски, то есть риски, связанные с действиями принимающего государства, непосредственно влияющими на возможность иностранных инвесторов владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом;

• экономические риски, которые связаны с существенным изменением экономической ситуации в принимающем государстве или с отказом принимающего государства выполнять свои имущественные обязательства перед иностранным инвестором в полном объеме в связи с такими существенными изменениямии,.

• обстоятельства политического насилия (военные действия или гражданские беспорядки и иные подобные события, которые в отношениях между юридическими и физическими лицами (обычными участниками гражданского оборота) характеризуются как обстоятельства непреодолимой силы, однако не являются таковыми в рассматриваемой ситуации из-за прямой связи с решениями и действиями компетентных органов принимающего государства).

С учетом вышесказанного автор охарактеризовал некоммерческий риск как неопределенность при осуществлении инвестиций на территории принимающего государства, связанную с возможными действиями такого государства, которые могут прямо или косвенно повлиять на способность иностранного инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться своими инвестициями или причинить ущерб имущественным и неимущественным интересам такого инвестора.

Обратившись к вопросам материально-правовой защиты инвестора от некоммерческих рисков, автор пришел к выводу, что единственным относящимся к частному материальному праву механизмом, эффективно снижающим вероятность наступления некоммерческих рисков или нейтрализующих последствия таковых, является страхование инвестиций.

Автор заключил, что правоотношения по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков представляют собой комплексные правоотношения, сочетающие элементы частного и публичного права. При этом автор пришел к выводу, что данному виду имущественного страхования свойственны специфические черты, среди которых следует назвать особенности субъектного состава правоотношения, объекта страхования и вопросов суброгации.

На основании анализа норм российского гражданского законодательства автор заключил, что к страхованию некоммерческих рисков применяются правила страхования предпринимательского риска.

Автор обратился к вопросам процессуальной защиты иностранных инвестиций, а также попытался выделить наиболее эффективный механизм рассмотрения инвестиционных споров.

Исследовав решения Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, Ирано-американского претензионного трибунала, Компенсационной комиссии ООН, Арбитражного суда Международной торговой палаты, а также государственных судов, автор сделал вывод, что основным препятствием на пути процессуальной защиты прав иностранных инвесторов от некоммерческих рисков является принцип государственного иммунитета. В связи с этим наиболее привлекательным, с точки зрения инвестора, способом разрешения споров с участием принимающего государства является использование судебного, арбитражного или квази-арбитражного института, обладающего механизмом исполнения решений, находящимся вне юрисдикции соответствующего государства.

Признав, однако, что такие институты создаются только в исключительных случаях автор пришел к выводу, что Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, являющийся специализированным арбитражем, обладающим обширной практикой рассмотрение дел с участием инвесторов, созданным на основании международной конвенции, стороны которой обязались признавать и исполнять решения, вынесенные Центром, представляется одним из самых эффективных универсальных институтов, используемых для процессуальной защиты инвесторов.

На основании проведенного анализа автор пришел к следующим выводам:

1. Некоммерческие риски сопутствуют любым иностранным инвестициям. Подобные риски (которые, как это, в частности, отмечено в решениях Ирано-американского претензионного трибунала и Компенсационной комиссии ООН, в большей степени свойственны странам, относящимся к категории развивающихся рынков) являются основной составляющей инвестиционного климата любого принимающего государства.

Некоммерческие риски связаны с прямыми или косвенными действиями принимающего государства, которые, как правило, соответствуют нормам внутреннего законодательства страны-реципиента.

2. Инвесторы обладают достаточно ограниченными возможностями по предотвращению наступления некоммерческих рисков или нейтрализации их последствий. При этом эти возможности находятся под воздействием специфики отношений между инвесторами и государством, то есть субъектами, обладающими разным правовым статусом. К числу таких возможностей относится в первую очередь страхование инвестиций от некоммерческих рисков, а также использование признанных международных институтов для рассмотрения споров между принимающим государством и иностранным инвестором по поводу возмещения ущерба, причиненного наступлением некоммерческих рисков.

3. Ни один из указанных в пункте 2 выше способов не предоставляет полную гарантию интересов инвестора, в связи с чем для максимальной защиты капиталовложений от некоммерческих рисков необходимо сочетание материально-правовых (страхование) и процессуальных (независимый специализированный международный арбитраж) способов защиты.

4. Основной особенностью мер защиты иностранных инвестиций от некоммерческих рисков является их комплексная правовая природа, заключающаяся в сочетании элементов, во-первых, частного и публичного права и, во-вторых, внутреннего права принимающего государства и международного права. При этом указанная правовая особенность касается не только (как это было отмечено выше) правоотношений по страхованию капиталовложений от некоммерческих рисков, но и, например, вопросов связанных с урегулированием инвестиционных споров и последующим привидением в исполнение соответствующих арбитражных или судебных решений.

5. Российская Федерация (как и любое другое государство, заинтересованное в улучшении своего инвестиционного климата) помимо необходимых действий по исключению причин возникновения некоммерческих рисков должна максимально развивать и поддерживать международно-правовые механизмы защиты иностранных инвестиций. В связи с этим среди первоочередных задач следует упомянуть скорейшую ратификацию Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, а также поощрение международных программ по гарантиям инвестиций, предлагаемых MIGA и национальными страховыми агентствами.