Обычное международное торговое право

Компетенции. В результате изучения настоящего Раздела (Лекции 4, 5) Вы должны знать: (1) что понимается под международным торговым обычаем (обычаем делового оборота); (2) об истоках научного теоретического осмысления понятия международного торгового обычая и его теоретических концепциях; (3) о тех проблемах, которые характерны для сферы современного практического применения международных торговых обычаев; (4) содержание международных торговых обычаев по следующим вопросам: (а) о форме международных торговых сделок; (b) о цене, количестве, качестве, таре и упаковке товара; © о бремени исполнения обязательств; (d) об отгрузке (сдаче) и выгрузке (приемке) товаров; (е) о последствиях нарушения обязательств; (f) о посреднических сделках; (g) об отношениях в сфере уплаты договорной цены; (h) о расчетных и кредитных отношениях.

Навыки. В результате изучения настоящего Раздела (Лекции 4, 5) Вы должны уметь: (1) провести разграничение между торговыми обычаями (обычаями делового оборота) и обычаями иных видов с точки зрения профессиональной сферы и территории их применения; (2) объяснить, в чем заключается существо теоретической проблемы, связанной с определением понятия международного торгового обычая, и охарактеризовать существо двух основных конкурирующих концепций, объясняющих это понятие; (3) разграничивать международные торговые обычаи с деловыми обыкновениями и правилами заведенного порядка; (4) объяснить причины незначительной распространенности случаев применения международных торговых обычаев в арбитражной практике; (5) выявлять факты существования и устанавливать содержание международных торговых обычаев.

Лекция 4. Торговые обычаи в системе источников международного торгового права (общие положения)

Понятие торгового обычая

Определение торгового обычая, используемое в трудах современных российских правоведов, восходит к имени советского цивилиста — одного из авторитетнейших специалистов по МЧП и М К, А Дмитрия Федоровича Рамзайцева (1902−1977).

" Под торговым обычаем надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается. … — … Содержание торгового обычая должно быть совершенно ясным, не допускающим противоречивого его истолкования и, следовательно, исключающим возможность возникновения спора по поводу определения содержания обычая. … — Второе условие, которому должно отвечать такое правило, заключается в том, что оно должно быть единственным, признаваемым в качестве обычая по вопросу, который им регулируется, на той территории, где это правило имеет применение. Другими словами, обычай должен носить единообразный характер… - …Третьим условием, которому должно соответствовать правило, которому придается значение обычая, является его общепризнанность. Это значит, что-то или иное правило, для того, чтобы получить значение торгового обычая, должно признаваться в практике торговых отношений в качестве действующего и иметь постоянное применение к той области отношений, к которой такое правило относится"^[1].

Выделенные Д. Ф. Рамзайцевым черты обычая оказались практически общепризнаны всеми последующими советскими и российскими цивилистами. Попытался, правда, было отрицать признак " совершенной ясности" торгового обычая И. С. Зыкин, определив его как (выделение автора) «…правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений„^[2]. Думается, что этот небольшой отход от традиции был обусловлен отнюдь не теми глубинными теоретическими разногласиями с предшественником по науке, которые, вообще говоря, для этого необходимы, а стал результатом простого возведения в доктринальный ранг определения нормативного — того самого, который был явлен юридическому миру в п. 2 ст. 9 тогда еще только-только опубликованной и даже не вступившей еще в силу Конвенции ООН от 11 апреля 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров^[3]: обычай — если только он действительно обычай — должен быть “ …широко известен и постоянно соблюдаться сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли» .

Нет, конечно, причин осуждать Ивана Семеновича за внесенную им (может быть, даже и невольно) поправку. По нужно заметить, что определения нормативные и доктринальные преследуют, вообще говоря, различные цели, а потому никак не могут быть идентичными. Тот, кто добросовестно изучал гражданское право и, в частности, читал книгу О. С. Иоффе «Обязательственное право» (М., 1975), без труда вспомнит очень яркую иллюстрацию этого тезиса на примере определения понятия обязательства. Одно дело — определение известного понятия в законе и совсем другое — его же определение е монографии или учебнике. Определение торгового обычая позволяет дать иллюстрацию не менее яркую. Ведь почему от признака «совершенной ясности» отказались проектанты Венской конвенции? — да потому, что непонятно было, как на практике эту самую «ясность» устанавливать. Кому обычаи должны быть «совершенно ясными»? Суду? Или участникам внешнеторговой сделки? Но тут почти всегда голоса распределятся так: одному и самые туманные утверждения будут казаться «совершенно ясными», другой же станет ковыряться и сомневаться даже в правилах, на первый взгляд весьма простых и очевидных. Наконец, где же критерий " совершенной" ясности? «Мне обычай как будто ясен, но я не вполне уверен, ясен ли он мне совершенно» — что отвечать суду на подобное заявление, сделай его один из участников процесса? Но все это — взгляд прагматический, никак не исключающий разработку научную, теоретическую. Хотя бы и в том направлении, которое только что было обозначено. Проведи ее И. С. Зыкин — глядишь, так и Венскую конвенцию бы подправили.

Но, что сделано — то сделано, а что не сделано — то … В общем, как случилось. А случилось так, что определение обычая из Венской конвенции прочно заняло подобающее ему место и начало триумфальное шествие по другим документам, притязающим на регламентацию торговых отношений. Сравним его, например, с определением обычая делового оборота (а ныне — просто обычая), которые содержатся в п. 1 ст. 5 ГК РФ: «…сложившееся, …широко применяемое, …не предусмотренное законодательством» правило поведения. Или — с определением из п. 2 ст. 1.9 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА в ред. 2010 г.^[4] — обычай, дабы быть обычаем, должен быть " …широко известен, …постоянно соблюдаться, …кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным" . Можно выполнить сравнения и с определениями из более поздних актов частноправовой унификации, в том числе из ст. 1:105 Принципов европейского договорного права^[5], ст. 1.2.2 Свода принципов, правил и требований lex mercatoria СЕПТРАЛ^[6], п. 2 ст. 11.-1:104 Принципов, определений и модельных норм европейского частного права^[7]. Своеобразные оттенки и акценты можно обнаружить, разумеется, в каждом определении — сейчас дело не в этом, важна суть. А суть эта такова, что подразумевает под обычаем правило, сложившееся и широко применяемое (а оттого еще и широко известное) для разрешения того или иного юридического вопроса, не урегулированного законом или договором.

Именно такой подход демонстрируют и разработчики проекта Общеевропейского закона о продаже — приложения I к проекту соответствующего постановления Европейского Парламента и Европейского Совета от 11 октября 2011 г.^[8], п. 2 и 3 ст. 67 которого могут быть переведены примерно так: «[2] Стороны связаны обычаем, если он является правилом, применяемым коммерсантами в такой же ситуации, в какой находятся стороны. - [3] Обычаи и практика не обязательны для сторон в той степени, в которой они противоречат условиям договора, согласованным индивидуально путем переговоров или любым обязательным правилам Общеевропейского закона о продаже» .

Несомненно, что все те качества, которые были выдвинуты как существенные черты торгового обычая советскими и выдвигаются современными российскими авторами, почерпнуты ими в конечном счете из западной литературы. В этом легко убедиться, ознакомившись хотя бы со с. 18−31 указанной монографии И. С. Зыкина, где выполнен обзор точек зрения на понятие обычая в литературе Англии, США и Франции. Ну, а если обратиться к самой этой литературе, то можно обнаружить, насколько она содержательнее и богаче тех выжимок, что были сделаны из нее российскими авторами. Сравнивать же весь тот арсенал признаков, которыми, как считается, должен обладать обычай, с теми его куцыми характеристиками, что приняты на вооружение национальными и международными документам регламентационного назначения, и вовсе никакого смысла нет, ибо — как я чуть выше уже сказал — определения доктринальные и нормативные не могут и не должны быть идентичными.

В качестве примера сошлюсь на воззрения английского юриста Джона Хаттона Бэлфора Брауна (1845−1922), который еще в 1875 г. писал: «- 1. It [обычай] must have been used so long that the memory of man runneth not to the contrary… — 2. A custom, in order to be valid, must have been continued [uninterrupted]. … — 3. A custom must, in the third place, have been peaceably enjoyed and acquiesced in to be valid… — 4. A custom must be reasonable… — 5. A custom to be valid must be certain… — 6. A custom must be compulsory, otherwise it loses the imperative character of a law… — 7. Again, customs must be consistent with each other; one cannot be set up in opposition to another… — 8. …One of the principal rules to be noted is, that customs in derogation of the common law are to be strictly construed… — 9. No custom can prevail against an Act of Parliament»^[9]. To есть всякий обычай (custom) для своей действительности (validity) должен использоваться: (1) с незапамятных времен; (2) непрерывно; (3) такое использование должно быть мирным (не вызывающим возражений); сам же обычай должен быть (4) разумным; (5) ясным (определенным); (6) обязательным; (7) единственным (единообразным). Кроме того, (8) обычай, отступающий от общего права (common law), подлежит ограничительному толкованию и, наконец, (9) использование обычаев не должно противоречить закону (акту Парламента).

Все те же черты, но в иной последовательности и вкладывая несколько иной (чуть более узкий) смысл в идентичные слова — (1) древность происхождения, (2) ясность содержания, (3) обязательный, (4) спокойный и (5) постоянный (непрерывный) характер применения, (6) преследование общего интереса, (7) общеизвестность, (8) моральность, (9) разумность, — называет и автор другого специального англоязычного исследования на интересующую пас тему — американец с весьма подходящей для юриста фамилией Джон Д. Лоусон (1852−1921)^[10] — «Джон, сын Закона» .

• [1] Рамзайцев Д. Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М., 1961. С. 55−56.
• [2] Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле: понятие, применение, формирование, применимое право, типовые контракты. М., 1983. С. 13.
• [3] Далее — «Венская конвенция»; для подготовки настоящих Лекций я использовал ее русский текст, содержащийся в БД «КонсультантПлюс» .
• [4] Далее — «Принципы УНИДРУА-2010; использовался русский текст (пер. А. С. Комарова) с сайта URL: unidroit.org.
• [5] Далее — «Принципы Ландо»; их русский перевод — см.: Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 2005. № 3. С. 125−177; № 4. С. 152−177 или (обновленный вариант) Коммерческое право. 2011. № 2. С. 115−201.
• [6] Далее — «Принципы СЕНТРАЛ»; русский перевод с английского текста, содержащегося на сайте URL: trans-lex.org/, выполнен автором.
• [7] Далее — «DCFR»; русский перевод — см.: Коммерческое право. 2012. 2. С. 109−187.
• [8] Далее — «Проект общеевропейского закона о продаже»; русского перевода мне неизвестно, англ. текст — см.: URL: ec.europa.eu/justice/contract/files/common_sales_law/regulation_sales_law_en.pdf (обширный документ, текст Проекта закона — см. на с. 30−113).
• [9] Balfour Browne J. H. The Law of Usages and Customs: a Practical Law Tract. London, 1875. P. 15−16, 18, 19, 21, 24, 25, 26−27. Все те же черты обычая сохранены и в первом американском издании этого сочинения — издании, имеющем чрезвычайно длинный подзаголовок и дополненном его редактором С. С. Кларком обильными цитатами из прецедентов (Jersey City, N. J., 1881. P. 17, 19, 22, 23, 28, 31−34).
• [10] См.: Lawson J. D. The Law of Usages and Customs with Illustrative Cases. St. Louis, 1881. P. 2−15 (изложение тех прецедентов, в которых были выявлены соответствующие черты обычаев), 26−45, 58−67, 82 (характеристика основополагающих признаков обычаев с авторскими заметками к ним (notes) и иллюстрациями из прецедентов).