Товарные деривативы. 
Коммерческое право

Одним из примеров гибкости и динамичности коммерческого права, его способности приспосабливаться к изменяющимся рыночным условиям, в том числе путем создания новых объектов, отвечающих потребностям развития торгового оборота, являются товарные деривативы — один из видов так называемых производных финансовых инструментов (англ, derivative — «производный»), уже давно являющихся неотъемлемым элементом биржевой товарной торговли.

Понятие дериватива включает в себя несколько следующих признаков:

• 1) это двусторонний договор, исполнение которого осуществляется в определенную дату в будущем;
• 2) исполнение дериватива может осуществляться несколькими способами, как-то (а) возмездной передачей материального объекта (поставкой реального товара); (б) уплатой денежной суммы; (в) реализацией права на покупку или продажу материального объекта, либо на получение денежной суммы или на заключение нового договора (дериватива) в порядке и на условиях, установленных данным договором;
• 3) цена дериватива в пределах срока его действия зависит от рыночной стоимости известного объекта, называемого базисным (базовым) активом или просто базисом, от изменения количественных значений актива (для нематериальных объектов) или от самого факта его наличия или отсутствия. Цена дериватива определяется ценой или иными качествами его базиса, вторична, но отношению к ним, от них производна;
• 4) базисным активом могут выступать как материальные (товары или ценные бумаги), так и нематериальные (биржевые и промышленные индексы, макроэкономические показатели и т. п.) объекты, включая события или обстоятельства, наступление которых не зависит от воли сторон;
• 5) ключевой особенностью дериватива является отсутствие у сторон возможности повлиять на стоимость, наличие и иные значимые характеристики базисного актива. Чаще всего они зависят от таких внешних обстоятельств, как стоимость товаров на бирже и величина биржевых индексов;
• 6) невозможность манипулирования стоимостью и иными значимыми характеристиками базисного актива не исключает возможности прогнозирования сторонами соответствующих изменений и степени их влияния на цену дериватива. Прогнозирование тех изменений, которые могут произойти с базисным активом или его отдельными параметрами к моменту исполнения дериватива — неотъемлемая предпосылка заключения возникновения всякого товарного дериватива.

Таким образом, товарный дериватив — это двусторонний договор, исполняемый в установленную дату в будущем, посредством либо возмездной передачи определенного количества товара, являющегося базисным активом, либо уплаты денежной суммы, либо реализации права на покупку или продажу товара гаи на получение денежной суммы гаи на заключение нового дериватива в установленном им порядке, имеющий собственную текущую рыночную цепу, определяемую рыночной стоимостью его базисного актива.

Именно товарные деривативы были исторически первыми производными финансовыми инструментами в их современном понимании. В начале XIX в. американские фермеры Среднего Запада, традиционно сбывающие зерно сразу после сбора урожая, столкнулись с угрозой разорения. В течение короткого осеннего периода предложение на зерновом рынке настолько превышало спрос, что приводило к поистине катастрофическому падению цен. Только через некоторое время — после того как выброшенные на рынок излишки постепенно расходовались, находили своих покупателей, рынок начинал ощущать дефицит зерна, приводивший к росту цен, нередко, опять-таки резкому. Для сглаживания подобных ценовых колебаний стали использоваться так называемые форвардные договоры {форварды), ставшие первыми товарными деривативами. Они предусматривали поставку зерна покупателю не сразу после их заключения, а в установленную дату в будущем, но по цене, зафиксированной в момент заключения договора. Тем самым как производители, так и потребители зерна гарантировали себе постоянный относительно приемлемый уровень цен (несмотря на их падение в период пикового предложения и несмотря на их рост в периоды пикового спроса), а это способствовало более или менее равномерному распределению расходов на финансирование сезонной текущей деятельности производителей зерна, в том числе повышению эффективности транспортных и складских расходов ввиду заранее оговоренных (за несколько месяцев) сроков будущей поставки.

Формирование цены форвардного договора происходило иначе, чем согласование цены при обычной купле-продаже. Так как исполнение договора должно было произойти в будущем, стороны определяли цену не только с учетом рыночных цен на зерно в момент заключения контракта, но и с учетом своих прогнозов относительно той цены, которая сложится на рынке в момент исполнения договора. Если в момент исполнения договора рыночная цена на зерно превышала зафиксированную цену контракта, то выигрывал покупатель, получающий возможность требовать поставки зерна по цене контракта, которая была ниже текущей, рыночной. Если же рыночная цена оказывалась ниже той, что была зафиксирована в контракте, то дополнительную выгоду извлекал продавец, получающий возможность заставить покупателя принять поставку (купить зерно) по цене, более высокой, чем рыночная. Совпадение зафиксированной цены договора п рыночной цены на зерно в момент исполнения форвардного договора не позволяло сторонам извлекать дополнительную выгоду, однако все ключевые преимущества форварда при этом сохранялись: покупатель снижал риски, связанные с невозможностью приобрести зерно на рынке в случае неурожая или по неприемлемо высоким ценам, а продавец обеспечивал себе достаточный уровень дохода, устраняя риски снижения цен в момент сбора урожая.

С развитием торговли на смену форвардного договора пришли фьючерсные договоры, или фьючерсы — такие форвардные договоры, в которых условия о количестве и качестве товара и сроках поставки были стандартизированы, неизменны, а единственным условием, подлежащим согласованию, являлась цена договора. Стандартизированная форма фьючерса резко сокращала транзакционные издержки и упрощала уступку прав по договору, т. е. способствовала возникновению, а затем широкому распространению и развитию рынка самих деривативов как особых объектов торговли.

Удобство и эффективность товарных форвардов и фьючерсов оценили не только производители товара и те потребители, которые были заинтересованы в его реальной передаче и физическом обладании (например, переработчики сырья или оптовые торговцы). Деривативы заключались и другими участниками торгового оборота с единственной целью получения прибыли за счет правильного прогнозирования изменения цены на товар, заключения контракта на будущую поставку этого товара по подходящей цене и немедленной его перепродаже после получения с выгодой. Распространение такого рода торговли обусловило появление так называемых расчетных деривативов, которые, в отличие от деривативов поставочных, изначально предусматривают не реальную поставку товара, а выплату разницы между ценой, зафиксированной при заключении договора, и рыночной ценой в момент исполнения договора (вариационная маржа). Вариационную маржу получал либо продавец, либо покупатель — в зависимости от того, снизилась ли цена на товар или выросла.

Форварды и фьючерсы устанавливают обязанности для обеих сторон договора и на весь срок его действия. Вплоть до момента исполнения стороны связаны обязанностями либо по возмездной передаче товара (поставочный дериватив), либо по уплате денежных сумм (расчетный дериватив). В наиболее сложном виде товарных деривативов, в опционном договоре (опционе). одна из сторон освобождается от каких-либо обязанностей в самом начале действия договора после выплаты другой стороне определенной денежной суммы в твердом размере (опционной премии). Таким образом, одна из сторон ограничивает свои риски от изменения базисного актива по деривативу размером уплачиваемой премии. Выплачивая премию, сторона приобретает право либо купить товар у другой стороны (опцион «колл»), либо продать ей известный товар (опцион «нут») по установленной договором цене (в поставочном опционе). В расчетном опционе сторона-обладатель опциона имеет право либо получить денежную сумму в размере разницы между ценами договора и рынка, не покрытой ценой опциона (опционной премией), либо право заключить новый дериватив, поставочный или расчетный, с исполнением на определенную дату в будущем¹.

Заключение

покупка и продажа товарных деривативов всех видов — торговые операции, которые могут использоваться для достижения различных коммерческих целей, в том числе следующих:

• 1) в целях хеджирования (от англ, «hedging» — страхование риска), т. е. для минимизации или даже устранения коммерческих рисков путем компенсации ожидаемых негативных последствий. Как было сказано выше, само возникновение товарных деривативов в свое время было обусловлено именно потребностью в хеджировании — страховании от рисков резких сезонных колебаний цен на зерно. Один или несколько деривативов, заключаемых в целях хеджирования одного и того же риска, называются хеджем; участник торгового оборота, которому принадлежат имущество, имущественные права, права требования и обязанности — хеджером. Хеджируемые риски — это риски резкого изменения цен на имущество или биржевых индексов, значительного увеличения долговых обязательств, недополучения прибыли и т. п.;
• 2) в спекулятивных целях, т. е. исключительно для получения прибыли без цели реализации (приобретения) реального товара. Спекулянты, не будучи заинтересованными в реальной поставке товара, рассчитывают правильно угадать будущие изменения базисного актива и получить прибыль и заключают расчетные деривативы, прогнозируя колебания цены на базисный актив. Они продают, ожидая, что цена упадет, и покупают, если считают, что цена вырастет в будущем, — спекулируют на понижение и повышение спроса (рост или сокращение предложения). Несмотря на то что по спекулятивным операциям не совершается реального товародвижения, именно в них товарные деривативы наиболее ярко демонстрируют свою самостоятельную имущественную природу, становясь не только формой (средством) оформления торговых (коммерческих) операций с базисными активами, но и объектом (предметом) такого рода операций.

ГК РФ долгое время не знал общего понятия дериватива и не регулировал ни одного вида производных финансовых инструментов. Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ ГК РФ дополнен ст. 429.2 «Опцион на заключение договора» и ст. 429.3 «Опционный договор». Кроме того, общее понятие дериватива сформулировано в ч. 29 ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Наконец, определения отдельных видов деривативов (опционов, фьючерсов и форвардов)^[1]

содержатся в указании ЦБ РФ от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов», закрепляющем, в частности, перечень объектов и обстоятельств, которые могут быть базисными активами, разницу между поставочными и расчетными формами деривативов, их сугубо биржевой характер, т. е. возможность заключения исключительно на организованных биржевых торгах и в соответствии с правилами, принятыми биржей как организатором торговли.

• [1] Например, если в момент исполнения опциона на продажу (опциона «пут») рыночная цена на базисный актив превышает зафиксированную в опционе цену (англ, strike price), тогда сторона, выплатившая премию и получившая право на продажу актива, теряет толькосумму выплаченной премии и не обязана совершать убыточную продажу (как в поставочныхфорвардах и фьючерсах) или выплачивать другой стороне денежную сумму (как в расчетныхфорвардах и фьючерсах).