Общая правовая характеристика института нотариата

В результате изучения данной главы студент должен:

знать

• • основные подходы к пониманию природы нотариата;
• • законодательные подходы к определению понятия нотариата;
• • перечень основных законодательно закрепленных принципов нотариата и их правовое содержание;
• • формы проявления публичности нотариальной деятельности в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации;
• • основные формы взаимодействия нотариата и государства;
• • унифицированные законодательные предписания относительно осуществления деятельности европейскими нотариусами;

уметь

• давать критический анализ законодательных и доктринальных положений о природе нотариата;

владеть

• • навыками интерпретации нормативных предписаний, определяющих понятие и принципы нотариата;
• • навыками разрешения спорных ситуаций на основании принципов нотариата.

Понятие нотариата по российскому законодательству

Нотариат в современной России представляет собой один из традиционных, получивших давнее и всестороннее развитие, элементов национальной правовой системы, что подтверждается, помимо всего прочего, его закреплением на высшем конституционном уровне: в соответствии с ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, нотариат, наряду с адвокатурой, а также кадрами судебных и правоохранительных органов, отнесен к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ.

Вместе с тем нормативно-правовое регулирование вопросов нотариата в России сопряжено сегодня с определенными трудностями, о чем наглядно говорит хотя бы тот факт, что, несмотря на неоднократные попытки принятия нового законодательства, основным источником права в этой сфере по-прежнему остаются Основы законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462−1, которые подвергались многочисленным изменениям и дополнениям, а также вызывали сомнения в своем соответствии Конституции РФ^[1].

Ст. 1 Основ законодательства о нотариате носит название «Нотариат в Российской Федерации». Впрочем, вопреки ожиданиям, она не только не содержит официального определения понятия «нотариат», но и вообще не вносит никакой определенности в его содержание. В соответствии со ст. 1, «нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. Нотариальные действия в Российской Федерации совершают в соответствии с настоящими Основами нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой»^[2].

Анализ данной статьи с точки зрения юридической техники показывает, что в ней присутствуют попытки использования сразу трех критериев, которые могли бы способствовать уяснению природы нотариата: целевого, субъектного и функционального. Однако целевой критерий свелся к «обеспечению защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц», что никоим образом не может указать на специфику нотариата хотя бы потому, что права и свободы человека, в силу ст. 18 Конституции РФ, определяют вообще деятельность всех органов государства и местного самоуправления. Таким образом, никакая отличительная черта нотариата здесь не прослеживается.

Что касается субъектного и функционального критериев, то в этих отношениях законодатель, к сожалению, пошел по тавтологическому пути и, вместо того чтобы раскрыть содержание этих характеристик и пояснить, кто именно входит в состав нотариата и какой деятельностью занимается, ограничился «логическим кругом» по модели: «нотариат функционирует путем совершения нотариальных действий нотариусами».

Тавтологический характер нормативных положений свидетельствует о недостаточном понимании законодателем природы, описываемой им деятельности либо об отказе улавливать ее существенные свойства для целей правового регулировании, что в обоих случаях указывает на явные изъяны правовой политики.

Восполнить несовершенство законодательной модели возможно лишь доктринальным путем, через анализ и интерпретацию действующих правовых норм, прямо или косвенно определяющих природу нотариата и содержание нотариальной деятельности.

Использовать в качестве родового понятия по отношению к нотариату такие термины, как «орган» или «организация», мешают следующие обстоятельства. Под органом (государственным или каким-то иным) подразумевается, как правило, относительно обособленное подразделение какой-либо единой системы. К нотариату подобные характеристики едва ли применимы, поскольку он не обладает внутренней целостностью и скорее представляет собой механическое объединение вполне самостоятельных лиц, которые обладают лишь сходством выполняемых функций, но не общим вертикальным или горизонтальным подчинением. То же самое можно сказать о понятии «организация», которое, в отличие от «органа», предполагает не часть системы, а автономное образование, но также обладающее внутренней целостностью.

Существующие нотариальные объединения, прежде всего нотариальные палаты, хотя и осуществляют некоторую внутреннюю координацию в нотариальном сообществе, разумеется, далеко не тождественны нотариату как таковому.

Это подтверждается также анализом ст. 5 Основ законодательства о нотариате: «Нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности и руководствуется Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, настоящими Основами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, принятыми в пределах их компетенции, а также международными договорами».

Указание на независимость, как, например, в случае с независимостью судей, вполне определенно означает, что наделенный ею субъект в своей деятельности свободен от подчинения не только каким-либо иным органам, но и другим представителям той же системы, к которой он сам относится (в данном случае — нотариусам).

Таким образом, в качестве родового понятия, подходящего к нотариату, представляется корректным термин «институт», который предполагает наличие социальных отношений, построенных на определенном нормативном основании, но не требует их строгого организационного единства.

В дальнейшем необходимо конкретизировать отнесение нотариата к институтам государства или же гражданского общества. Целесообразность такого уточнения обусловлена существующей в России моделью построения нотариата, который, как известно, включает в себя два элемента: государственные нотариальные конторы и частных нотариусов.

При этом характерно, что в законодательстве о нотариате не установлено практически никаких различий между государственными и частными нотариальными конторами, кроме того, что государственные конторы «открываются и упраздняются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, или по его поручению его территориальным органом» (ст. 7 Основ законодательства о нотариате).

Таким образом, возможная идея о смешанном — государственнообщественном характере нотариата ставится под сомнение тем обстоятельством, что «государственные» и «частные» компоненты этой системы фактически ничем не отличаются друг от друга ни с точки зрения полномочий, ни в каких-либо иных отношениях: «Противопоставление нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, и нотариусов, занимающихся частной практикой, искусственно»^[3].

При этом гипотеза о нотариате как о государственном институте не согласуется, по меньшей мере, с уже рассмотренным ранее принципом независимости нотариуса. Независимость предполагает, что никакой иной субъект, включая государство, не может давать нотариусу обязательные указания по существу его деятельности. Кроме того, по смыслу ст. 5 Основ законодательства о нотариате, эта гарантия в равной мере распространяется как на частных, так и на государственных нотариусов.

Органом, открывающим и упраздняющим государственные нотариальные конторы в соответствии со ст. 7 Основ законодательства о нотариате, является Минюст России. Однако в нормативных актах, устанавливающих статус этого органа исполнительной власти, нет указаний на какие-то его особые полномочия в отношении именно государственных нотариусов. В соответствии с п. 30.17, 30.18, 30.20—30.22 действующего Положения о Минюсте России (утв. Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. № 1313), Минюст России открывает и упраздняет государственные нотариальные конторы в субъектах РФ; наделяет на конкурсной основе нотариусов полномочиями по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации; удостоверяет подлинность подписи нотариуса и оттиска его печати при легализации документов, представляемых физическими и юридическими лицами в компетентные органы иностранных государств; осуществляет контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей; совместно с Федеральной нотариальной палатой утверждает порядок определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе, изменения территории деятельности нотариуса, учреждения и ликвидации должности нотариуса, а также образует апелляционную комиссию по рассмотрению жалоб на решения квалификационной комиссии и др.^[4] Из этих положений следуют два основных вывода: во-первых, с точки зрения управления нет существенной разницы в положении государственных и частных нотариальных контор; во-вторых, полномочия Минюста России в отношении нотариата практически не касаются выполнения им своих непосредственных функций.

Кроме того, как верно отмечает Т. Г. Калиниченко, «нотариат не включен в перечень государственных учреждений, а нотариусы, в том числе работающие в государственных нотариальных конторах, не включены в Реестр государственных должностей. Из чего следует, что нотариат не является системой государственных органов и должностных лиц…»^[5].

Все это дает основания с полной определенностью относить нотариат не к государственным, а к общественным институтам; что касается конструкции «государственные нотариальные конторы», то она отражает лишь некоторые особенности создания и финансирования соответствующих учреждений, но не меняет их природы и назначения.

Достаточно популярной в настоящее время является идея о том, что нотариат действует на основе «делегирования государственных полномочий». Эта точка зрения, впрочем, высказывалась еще в дореволюционной России. Так, А. М. Фемелиди определял нотариусов следующим образом: «Лица, которым государственная власть поручает заведывание нотариальной частью, совершение, засвидетельствование и укрепление различных юридических актов, получающих при их содействии значение актов публичных…»^[6].

Однако чем же идея производности нотариальных полномочий от власти государства, вполне естественная для абсолютной монархии, может подтверждаться в условиях современного демократического государства? Как полагает, например, Д. А. Пашенцев, «в современной России нотариату делегированы отдельные и очень важные полномочия государства по осуществлению одной из государственных функций, которая состоит в защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Для реализации этой функции нотариат наделен определенными полномочиями государственно-властного характера и в своей деятельности реализует публичную власть и государственную волю»^[7].

Вероятно, эта точка зрения основывается на ошибочном убеждении, будто бы защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц в России является монополией государства. Будь так, тогда действительно все иные субъекты могли бы осуществлять такую защиту лишь на основе делегирования государственных полномочий. Однако закрепление в ст. 2 Конституции РФ обязанности государства по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина никоим образом не означает, что ими может заниматься исключительно государство и те лица, кому оно даст такое поручение. Более того, из ч. 2 ст. 45 Конституции РФ прямо вытекает максимальная свобода защиты собственных прав любыми законными способами, в том числе посредством институтов гражданского общества.

Единственным реальным признаком, который может свидетельствовать о наличии у нотариата делегированных полномочий, является формулировка, закрепленная в ст. 1 и ряде последующих статей Основ законодательства о нотариате, а именно: «совершение нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации».

Однако даже законодательная конструкция «от имени Российской Федерации» вовсе не является однозначным аргументом в пользу существования «делегированных полномочий» нотариата. Как известно, делегирование представляет собой полную или частичную передачу власти от одного субъекта другому. Таким образом, делегирование нотариату его полномочий со стороны государства означало бы, что изначально они принадлежали каким-то государственным органам. В действительности же имело место не предоставление нотариату полномочий государственных органов, а первичное наделение его собственными, непосредственно присущими ему правами и обязанностями.

Функциональный подход к определению природы нотариата может предполагать два варианта: как обобщение всех характерных для него видов деятельности, так и выявление одной центральной функции, по отношению к которой все остальные будут носить второстепенный или дополнительный характер. Анализ ст. 35 Основ законодательства о нотариате, посвященной нотариальным действиям, показывает, что наиболее часто встречающейся среди них является функция «удостоверения» (применяется к сделкам, факту нахождения гражданина в живых или нахождения в определенном месте, тождественности гражданина с его фотоизображением, времени предъявления документов, сведений о лицах, равнозначности бумажных и электронных документов и т. п.). К ней вплотную примыкает, если не тождественна ей по своему смыслу функция «свидетельствования» (копий документов, подлинности подписи, верности перевода).

Понятие «удостоверения» буквально означает придание чему-либо достоверности. Технология нотариальной деятельности позволяет конструировать особые юридические факты, подтверждающие подлинность, юридическую корректность и истинность тех или иных сведений или документов: «Нотариус, совершая то или иное нотариальное действие, оценивает, осуществляет, контролирует его правомерность. Этот контроль — предупредительный, т. е. позволяющий оценить правовую приемлемость проекта документа, соответствие целям сторон, полноту и непротиворечивость условий, юридическую адекватность и точность его оформления, с учетом документальных доказательств, в том числе документов правоустанавливающих, правоизменяющих, правопрекращающих, а также результатов собеседования с участниками предполагаемой сделки, их представителями»^[8].

В этой связи следует обратиться к еще одной распространенной сегодня концепции, объясняющей природу нотариальной деятельности через идею «превентивного правосудия».

Так, Л. В. Щенникова считает основным предназначением нотариата предотвращение судебных исков: «Нотариальная система тем и отличается от адвокатской, что нацелена не на рост судебных споров по договорам, а на их неуклонное сокращение. Соответственно, если в районе деятельности нотариуса (нотариусов) наблюдается положительная динамика снижения споров по гражданским делам, значит в действительности граждане обеспечены, так сказать, первой юридической помощью в лице нотариуса и не нуждаются в продолжении частных конфликтов и развитии судебных тяжб»^[9].

А. Л. Миронов, отстаивая тезис о нотариате как «превентивном правосудии», утверждает: «Важнейшей составляющей деятельности нотариата как органа предупредительного правосудия является обеспечение нотариусами принудительного исполнения обязательств без обращения в суд»^[10].

Данный аргумент, однако, не является убедительным, поскольку природа правосудия предполагает вынесение окончательного, беспристрастного и объективного решения по существу юридического спора. В рассматриваемом же случае условиями правомерности исполнительной надписи являются бесспорность задолженности и признание (подтверждение) должником своей обязанности исполнить требование, отсутствие спора между кредитором и должником о размерах и сроках подлежащего исполнению требования. Поскольку отсутствует спор, то соответствующая деятельность нотариуса не может рассматриваться в качестве правосудия.

То же самое можно сказать и о другом примере «превентивного правосудия», который приводится А. Л. Мироновым, а именно об обеспечении нотариусом доказательств, необходимых в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным (ст. 102 Основ законодательства о нотариате)^[11]. Этот вид деятельности также не может быть отнесен к сфере правосудия, поскольку, разумеется, не предопределяет итогового решения по существу дела.

Необоснованными выглядят также предложения наделить нотариально обеспеченные доказательства привилегированным характером в рамках судебного разбирательства: «представляется необходимым придать нотариальному акту на законодательном уровне особую доказательственную силу, тем самым отойти от господства свободной системы доказывания в российском гражданском процессе»^[12]. Подобные меры, противоречащие принципу свободной оценки доказательств, действительно возложили бы на нотариат квазисудебные функции, объективно понизив уровень судебных гарантий прав и свобод человека.

Таким образом, нотариат в рамках существующей российской правовой системы представляет собой негосударственный (общественный) институт, которому законом предоставлены полномочия по конструированию юридических фактов-действий и юридических актов-документов, направленных на дополнительное подтверждение законности и подлинности волеизъявлений и состояний субъектов правовых отношений.

• [1] Постановление Конституционного Суда РФ от 19.05 1998 № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2,12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате"//Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 2. Ст. 2491.
• [2] Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993№ 4462−1//Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и ВерховногоСовета Российской Федерации. 1993. № 10. Ст. 357.
• [3] Калиниченко Т. Г. Нотариальное право и процесс в Российской Федерации: теоретические вопросы развития. М., 2010. С. 34.
• [4] Указ Президента РФ от 13.10.2004 № 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 42.Ст. 4108.
• [5] Калиниченко Т. Г. Указ. соч. С. 34.
• [6] Фемелиди А. М. Русский нотариат. История нотариата и действующее Нотариальное Положение 14 апр. 1866 г. СПб., 1902. С. 76—77.
• [7] Пашенцев Д. А. Нотариат в правовой традиции России // Юридическая наука.2015. № 4. С. 20.
• [8] Мурадьян Э. М. Нотариальные и судебные процедуры. М., 2006. С. 34.
• [9] Щенникова Л. В. Современное значение вековых традиций латинского нотариата // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 6. С. 8.
• [10] Миронов А. Л. Нотариат как институт превентивного, предупредительного правосудия // Вестник Московского университета МВД России. 2008. № 12. С. 142.
• [11] См.: Там же. С. 143.
• [12] Шарафетдинов Т. Н. Превентивный характер нотариальной деятельности: теоретический аспект // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2013.№ 3. С. 20.