Проблема фальсификации и имитации брендов. 
Диверсионный анализ

Используемые в мировой практике способы защиты брендов основываются на различии понятий «подделка» и «имитация» и определяют каждому из них особую систему защитных мер.

Подделка является контрафакцией и предполагает предумышленное производство и реализацию худших по качеству копий товаров, маркированных известным знаком, с целью незаконного присвоения доходов.

Такая деятельность носит преступный характер и преследуется законом.

Вред подделок состоит в колоссальном ущербе, который они наносят репутации оригинальных марок, создаваемой десятилетиями, в течение всего жизненного цикла на основе значительных рекламных инвестиций.

Категорию контрафактных товаров могут составлять самые разные товары: медикаменты, предметы роскоши, парфюмерные средства, детали и узлы машиностроительных производств, а также видеоигры и другое программное обеспечение.

Рост мировой экономики объективно обусловливает увеличение объема контрафактного рынка, который негативно влияет как на качество предоставляемых товаров и услуг, здоровье и жизнь потребителя, так и на экономическую безопасность государств. По данным Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в 2013 г. количество контрафактных товаров составило 2,5% всего мирового импорта, объем торговли подделками превысил 461 млрд долл. Чаще всего подделываются американские, итальянские и французские бренды. В частности, контрафактом являются около 5% всех товаров, импортированных на территорию Евросоюза. Часто подделкам подвергаются бренды из США (20%); Италии.

(15%); Швейцарии и Франции (12%); Германии и Японии (8%). «Лидерами» по производству контрафакта, являются Китай (63% подделок производится именно там), а также Турция (3,3%), Сингапур (1,9%), Таиланд (1,6%) и Индия (1,2%)С В 2015 г., по оценкам Международной торговой палаты, общемировой объем контрафактной продукции составил 1,7 трлн долл., или более 2% от мирового объема производимых товаров. В перечне фальсификата и контрафакта по-прежнему лидировали алкогольная и табачная продукция (около 12% всего объема), а также лекарственные препараты (20%)^[1][2].

В России борьба с контрафактом до недавнего времени охватывала в основном область производства пищевой продукции. Однако с 1 апреля 2016 г. был запущен пилотный проект по борьбе с подделками в сфере товаров легкой промышленности — маркировка меховых изделий специальными чипами. В дальнейшем, согласно планам, такими чипами будут снабжаться и другие товары^[3].

Показательно, что современные подделки выполняются с использованием сложнейших технических средств и поэтому их сложно отличить от оригиналов.

По результатам исследований отечественных и иностранных организаций, осуществляющих деятельность в сфере защиты прав интеллектуальной собственности, уровень контрафактной продукции в мире остается достаточно высоким и различается по странам.

Как показывает правоохранительная практика, защиту брендов от контрафактных подделок обеспечить гораздо проще, чем от имитаций.

Имитацией бренда является продукция, которая прямо ассоциируется с известным брендом и изготавливается без нарушений действующего законодательства. Она основана на ассоциировании товара с оригинальным брендом и эксплуатировании его образа и значимых атрибутов с целью недобросовестного получения прибыли.

В связи с высокой степенью взаимозависимости коммуникативных элементов, воздействующих на потребителей, всегда существует угроза копирования, заимствования или имитации бренда.

Чаще всего используются имитации по ассоциативному ряду, связанные со звучанием, написанием и другим восприятием, которые неявно ассоциируют товар с известным брендом: имитируются мелодии, рекламные слоганы, сюжеты, способы продвижения, торговое оборудование и другие атрибуты, способные ввести в заблуждение потребителей.

Все возможные имитации можно разделить на три группы:

• • фонетические имитации основаны на копировании словесных и звуковых элементов бренда с целью вызвать фонетическое смешение ассоциативных рядов. Формирование фонетической и словесной связи с оригинальным брендом способно ввести в заблуждение потребителей, идентифицирующих бренд по звуковым ассоциациям (Fairy — Maty, Nivea — Livea, «Сладко» — «Садко»);
• • цветографические имитации предполагают копирование внешнего оформления бренда, как правило — ключевых элементов торговой марки. Чаще всего цветографическое копирование применяется в отношении дизайна упаковки. Отдавая предпочтение конкретному бренду, потребители, как правило, полагаются на знание фирменного стиля и узнаваемость упаковки и не склонны разглядывать мелкие детали дизайна, которые и составляют формальное отличие имитатора от оригинального бренда;
• • сюжетные имитации применяются в отношении брендов, обладающих собственной сюжетной линией, как правило — интригующей идеей, оригинальным способом продвижения или рекламой, которые заимствуются брендами-имитаторами.

Ассоциативные ряды являются достаточно сложной психологической консистенцией, поэтому всегда будет существовать риск появления продукта-имитатора независимо от охранных действий. Тем более что критерий отличительности «до степени смешения» оговаривается в законодательствах стран, как правило, только в отношении товарных знаков или других фирменных обозначений. В авторском праве, промышленных образцах и рекламе подобную идентификационную грань между оригинальным брендом и его имитатором провести гораздо сложнее.

Чаще всего недобросовестные предприниматели используют самые незначительные незащищенные фактом регистрации элементы бренда. Однако имитироваться могут и защищенные законодательством элементы бренда, но с такой высокой степенью вариации, что доказать факт нарушения прав собственника торговой марки практически невозможно. Сложность доказательства связана с тем, что действия недобросовестного предпринимателя проходят на грани легитимности, делая его неуязвимым перед правоохранительной практикой.

В действительности бренды-имитаторы могут не конкурировать с оригинальным брендом и продвигаться добросовестным предпринимателем, если они, например, зарегистрированы в других классах Международной классификации товаров и услуг (МКТУ, International (Nice) classification of goods and services for the purposes of the registration of marks)' и, соответственно, не под-^[4]

лежат правоохранное™. Однако необходимо отметить, что даже непреднамеренное ассоциирование с оригинальным брендом способно навредить имиджу и репутации как оригинального бренда, так и его имитатору.

Противодействие реализации контрафактной продукции основывается на мерах «постфактум». Напротив, в целях предупреждения появления имитаций большое значение имеют профилактические меры.

Диверсионный анализ. Действенным инструментом предупреждения возможных ассоциаций с брендом является диверсионный анализ, который традиционно осуществляют еще до внедрения бренда на рынок.

МКТУ предназначена для регистрации товарных знаков. Она состоит из 45 классов: 1—34 — товары, 35—35 — услуги. Заглавия классов МКТУ указывают в самых общих чертах те области, к которым приведенные товары и услуги относятся. К каждому классу приводятся пояснения.

Диверсионный анализ — это теоретическое моделирование всевозможных посягательств на бренд и его отдельные элементы с целью проверки их защищенности от подделок и устойчивости к имитациям. Он реализуется на двух уровнях — общем и локальном.

Общий диверсионный анализ основан на аудите корпоративного брендового портфеля и предполагает проверку марочных позиций фирмы с помощью базы зарегистрированных товарных знаков. Оценка интеллектуальной собственности фирмы специальными методиками позволяет выявить товарные знаки, зарегистрированные на имя предприятия, обозначения, не охраняемые в режиме товарных знаков, а также товарные знаки, принадлежащие другим компаниям.

В диверсионном анализе применяется метод цветной маркировки: в общем списке товарных знаков предприятия соответствующими цветами отмечаются все позиции. Так, голубым цветом отмечаются товарные знаки, зарегистрированные на имя фирмы. Зеленая маркировка используется для позиций, не охраняемых в режиме товарных знаков. Красным цветом отмечаются товары, производимые под марками других фирм. Метод цветной маркировки позволяет проследить увеличение рисковых позиций в портфеле брендов компании.

При выявлении возможных претензий со стороны других лиц проводится анализ наиболее вероятных держателей прав на эти знаки, чьи претензии юридически обоснованы. Для обеспечения юридической безопасности брендового портфеля предприятия разрабатывается программа мер по замене товарных позиций, производимых под чужими торговыми марками, на собственные.

Визуальный анализ, основанный на методе цветной маркировки, является хорошей основой для выработки общеуправленческих и маркетинговых решений.

Локальный диверсионный анализ предполагает изучение каждого бренда в портфеле отдельно как комплекса идентифицирующих элементов и осуществляется в четыре последовательных этапа.

На первом этапе проверяется наличие прямой комплексной защиты у бренда. Таким образом проверяется обеспечение минимально необходимого уровня правовой защиты всех идентифицирующих элементов бренда — он обеспечивается законодательством страны, на рынок которой выводится бренд. С учетом национальных особенностей правоприменительной практики и правил делового оборота в отношении интеллектуальной собственности обеспечиваются договорные отношения. Соответственно, в первую очередь регистрируется товарный знак, получается патент на изобретение. При необходимости заключается договор с автором или дизайнером о передаче авторских прав. Осуществляются и другие мероприятия, обеспечивающие максимально возможную правовую защиту всем элементам бренда, для которых она возможна.

На втором этапе локального диверсионного анализа проверяется возможность фальсификации и паразитирования на имидже бренда путем использования такого же идентификатора в другой товарной группе. Анализ маркетинговой ситуации на данном этапе призван предупредить появление брендов-имитаторов в смежных классах МКТУ путем превентивной регистрации.

Третий этап предполагает проведение системного анализа, включая изучение социально-культурных, лингвистических и фонетических особенностей потребительского восприятия, и направлен на выявление устойчивости бренда к искажениям написания, произношения и визуального отображения, связанным с проецированием сути бренда, его элементов и атрибутов на конкретные условия, характеризующие рынок или его сегмент.

Таким образом проверяется символический смысл обозначения, а также потенциальная возможность дописать, дорисовать или додумать что-то в бренде, что могло бы негативно сказаться на его имидже. Этот этап приобретает особую значимость, если бренд выводится на зарубежные рынки.

Четвертый этап локального диверсионного анализа предполагает выявление устойчивости элементов бренда к всевозможным имитациям.

Недобросовестная практика в отношении брендов. Действующие законодательства и общая правоприменительная практика в отношении объектов интеллектуальной собственности не обеспечивают должного противодействия нарушению прав владельцев брендов. Различия в подходах к правоохранное™ и обычаях правоприменения в разных странах, а также, в ряде случаев, неразвитость законодательных систем и несогласованность государственных инстанций не позволяют в полной мере использовать имеющиеся механизмы защиты объектов интеллектуальной собственности от недобросовестной конкуренции.

Наиболее распространенными формами недобросовестной практики в отношении товарных знаков являются:

• • регистрация чужих зарегистрированных знаков в отношении иных товаров и услуг — ее чаще всего осуществляют недобросовестные дистрибьюторы фирмы — владельца торговой марки. Такая практика ставит владельца бренда в экономическую зависимость и заставляет выкупать зарегистрированное таким образом обозначение. Как правило, подобная паразитическая регистрация осуществляется в отношении сопутствующих или смежных товаров;
• • регистрация чужих незарегистрированных знаков — является достаточно распространенной формой недобросовестного предпринимательства. Такая порочная практика может осуществляться как дистрибьюторами в отношении владельца торговой марки, так и фирмами, специализирующимися на превентивной регистрации чужих незарегистрированных знаков с целью их последующей перепродажи действительным владельцам;
• • регистрация в качестве товарных знаков чужих фирменных наименований. Она становится удобным средством недобросовестного предпринимательства, учитывая субъективность критерия известности фирменного наименования. Степень известности фирменного наименования может быть определена весьма относительно и потому не способна препятствовать недобросовестной регистрации;
• • регистрация в качестве товарного знака объекта авторского права — принимает недобросовестный характер в случае, если объект авторского права существовал независимо до регистрации товарного знака, и регистрация произведена без согласия владельца авторского права. Особую сложность ситуация приобретает при переходе объекта авторского права в категорию общественного достояния;
• • киберсквоттинг является распространенной практикой в Интернете, которая приобретает все более серьезный масштаб. Чаще всего киберсквоттинг связан с регистрацией чужих фирменных обозначений в качестве доменных имен. Чрезвычайно остро эта проблема стоит в России, а недавнее появление возможности регистрации доменных имен в кириллице еще более усугубило ситуацию. Более того, если в пространстве .сот для владельца торговой марки существует возможность отстоять права и вернуть недобросовестно зарегистрированный знак или домен, то в пространстве .ш такая возможность практически отсутствует. На практике, чтобы суд усмотрел нарушение прав владельца знака в действиях администратора домена, необходимо доказать совершение ряда целенаправленных действий против владельца знака, в частности использование домена в рекламных целях и с целью продажи товаров, однородных товарам владельца оригинального бренда, требование вознаграждения за переделегирование домена, а также ряд других недобросовестных действий.

Кроме того, в Сети применяется домейнинг, подразумевающий регистрацию различных доменов с целью дальнейшей их перепродажи. Как правило, при этом регистрируются всевозможные комбинации с общими словами, которые часто ищут в Интернете.

Пример^[5]

Интересный случай произошел с доменным именем busincss.com. Первый владелец домена, зарегистрировав его за символическую плату, впоследствии продал его за 150 000 долл. Спустя четыре года уже новый собственник перепродал его за 75 000 000 долл. А еще через три года состоялась следующая перепродажа, но уже за 360 000 000 долл.

Система защитных мер в отношении брендов. Система защитных мер для бренда традиционно строится на основе правоприменительной практики. Однако наибольшая эффективность правовой защиты может быть обеспечена в случае комплексного использования как правовых норм, так и разного рода профилактических и производственных мер, а также активного привлечения общественных организаций и средств массовой информации.

Правоприменительные меры защиты. С целью защиты от незаконного и недобросовестного предпринимательства владельцы торговых марок склонны полагаться на законодательство о торговых марках, авторском праве и патентах. Однако времени, которое владелец оригинальной торговой марки затрачивает на сбор доказательной базы для организации процесса против недобросовестного предпринимателя, оказывается достаточно для получения стабильной прибыли от контрафактной реализации. Кроме того, недобросовестное предпринимательство, как правило, наносит серьезный ущерб репутации фирмы, который впоследствии сложно восстанавливается в течение долгого времени.

Государственные таможенные органы также активно участвуют в системе контроля объектов интеллектуальной собственности. В рамках полномочий таможенные органы контролируют использование товарных знаков.

Пример^[6]

В частности, Федеральная таможенная служба России тесно взаимодействует с общественными объединениями по вопросам защиты прав интеллектуальной собственности. Для решения задачи по защите общества от контрафакта сформирована совместная рабочая группа ФТС России и Некоммерческого партнерства «Содружество производителей фирменных торговых марок» («РусБренд»), которая объединяет представителей ФТС России и крупнейших производителей потребительских товаров на российском рынке, являющихся правообладателями. Заседания рабочей группы проводятся регулярно, на них обсуждаются актуальные вопросы защиты прав интеллектуальной собственности. На последнем заседании, проведенном 24 марта 2016 г., обсуждался контроль за товарами, перемещаемыми в международных почтовых отправлениях.

ФТС России наладила сотрудничество с Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, Ассоциацией Европейского бизнеса, Американской торговой палатой, Комитетом производителей алкогольной продукции и другими организациями в целях сотрудничества с правообладателями.

В 2015 г. при активном участии правообладателей было проведено три межрегиональных семинара по защите прав интеллектуальной собственности в Екатеринбурге, Ярославле и Краснодаре.

В период подготовки к проведению в России Чемпионата мира по футболу 2018 г. планируется проведение нескольких обучающих семинаров для таможенных органов по защите символики и брендов FIFA.

ФТС России осуществляет межведомственное взаимодействие по вопросам защиты прав интеллектуальной собственности, в том числе с Роспатентом, Минэкономразвития России, Минпромторгом России, Минкультуры России и МВД России.

Соответственно, противодействие незаконному предпринимательству оказывается гораздо эффективнее, если основывается в большей степени на профилактических мерах, нежели судебном рассмотрении дела.

Профилактика. Профилактические меры позволяют защитить все возможные элементы бренда еще на стадии его создания или до внедрения на рынок. Такая превентивность мер значительно снижает риск появления возможных имитаторов после проведения диверсионного анализа брендового портфеля.

Таким же профилактическим эффектом обладает и предупредительная практика сотрудничества с правоохранительными органами, способными пресечь контрафактное, нелегальное распространение товара. Кооперирование с таможенными организациями позволяет не допустить ввоз контрафактной продукции из-за рубежа, в частности путем подачи заявления от фирмы в таможенное ведомство с приложением образцов оригинальной продукции, внешнего вида изделий, зарегистрированного обозначения, цвета, запаха и других идентифицирующих оригинальный бренд атрибутов.

Производственные меры защиты. Производственные меры защиты основываются на коммерческих знаниях, представляющих конфиденциальную информацию для фирмы-производителя. Технологические секреты производителей, элементы ноу-хау, а также оригинальные элементы упаковки, тары, аксессуары и другая уникальная атрибутика, выявляющие особенности продукта, способны еще на стадии производства обеспечить защиту будущим брендам.

Средства массовой информации. Сотрудничество со средствами СМИ делает проблему защиты репутации брендов общественной и гласной. Распространение общей и специальной информации о продукте и его особенностях, а также о подделках и имитаторах способно сформировать общественное мнение в отношении недобросовестного предпринимательства.

Общественные меры. Общественные меры защиты интересов владельцев брендов применяются в результате создания и организации соответствующей деятельности некоммерческими организациями и их объединениями. Использование профессионального потенциала и объединение усилий авторитетных российских общественных организаций, таких как Конфедерация обществ потребителей (Конфон), Ассоциация коммуникационных агентств России (АКАР) и других профильных структур, во многом способствует цивилизованности и добросовестности отношений, возникающих на российском рынке в сфере интеллектуальной собственности.

Предприниматели объединяют усилия по защите своих брендов от посягательств мошенников. С этой целью создаются союзы, влияющие на волю государства в защите их прав, а также на повышение правовой и потребительской культуры населения.

Пример

«Русбренд» были представители иностранных компаний, такие как Adidas, Coca-Cola, Colgate-Palmolive, Danone, Ermann, чьи марки подделывались чаще других, то в настоящее время в партнерство входят российские производители — «Красный Октябрь», «Коркунов», «Невская косметика», «Вимм-Билль-Данн» и др.

Первостепенной задачей союза «Русбренд» является развитие в России эффективной системы защиты интеллектуальной собственности. Специалисты объединения занимаются разработкой программ по популяризации брендовых товаров в целях развития правовой и потребительской культуры населения, популяризации применяемых защитных элементов среди населения, повышению грамотности потребителей в отношении подлинности товара.

Коммуникативные инструменты. Посредством рекламы и других коммуникативных инструментов, включая изготовление средств продвижения товара в местах продаж и торговое оборудование, способствуют формированию четкой идентификации бренда и его элементов. Указание в рекламе на особенности продукта, лежащего в основе бренда, препятствует недобросовестной конкуренции и нарушению прав интеллектуальной собственности.

• [1] Контрафакт: мировая статистика // Attek experts. URL: http://www.centrattek.ru/novosti/1526/
• [2] Кузнецова И. Л. Особенности противодействия обороту контрафактной продукции, контрабанде алкогольной продукции и табачных изделий на современном этапе // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. № 3. С. 162.
• [3] Контрафакт: мировая статистика. URL: http://www.centrattek.ru/novosti/1526/
• [4] МКТУ — это сокращенное название Международной классификации товаров и услуг (International (Nice) Classification of Goods and Services for the Purposes of the Registrationof Marks), учрежденной Соглашением о классификациях (Ниццкое соглашение), предназначенной для регистрации товарных знаков. Международная классификация товаров и услугсостоит из 45 классов: с 1 но 34 классы МКТУ составляют товары, а с 35 по 45 классы —услуги. Заглавия классов МКТУ указывают в самых общих чертах те области, к которымтовары и услуги относятся. В каждом классе перечень товаров и услуг расположен в алфавитном порядке. В качестве дополнительной информации в перечне указаны поясненияк каждому классу.
• [5] Киберсквоттинг. Как заработать па доменах // Блог независимого инвестора.26.05.2015. URL: http://kinvestor.ru/kiberskvotting/
• [6] Таможня и общество против контрафакта // Федеральная таможенная служба.25.04.2016. URL: http://www.customs.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=23 190:2016;04−25−13−31−20&catid=40:2011;01−24−15−02−45