Академические правовые теории

Историческая школа права.

В начале XIX в. в немецкой юриспруденции возникло направление, которое получило название «историческая школа права». Ее мировоззренческой основой было неприятие теории естественного права и свойственной Просвещению веры во всесилие закона. А политической основой — стремление немцев иметь единое право, способное объединить народ.

В центре внимания представителей этого направления был вопрос о возникновении и развитии права. Они считали, что для правильного понимания государственно-правовых явлений определяющее значение имеют изучение и осмысление их исторического развития.

Они доказывали, что право вырастает из традиции и формируется на протяжении веков, что это такое историческое наследие, которое не может и не должно произвольно меняться. Что источником и сутью право является не закон, созданный в условиях сиюминутных потребностей, а обычай. Право растет и развивается также органически, медленно, как и культура народа. И опережение этого развития путем создания нового законодательства принести положительных результатов не может.

Историческая школа отвергла поклонение таким абстракциями просвещения, как разум, личность, естественное право. То есть с политической точки зрения ее представители являлись консерваторами. И, тем не менее, в условиях Европы, когда еще сохранялась память о дореволюционных порядках, а плоды буржуазных революций еще не принесли ощущаемых обществом плодов, это направление приобрело широкую популярность и влияние.

Основателем исторической школы нрава был профессор Геттингенского университета Густав фон Гуго (1764—1844). Его основной работой является «Учебник естественного права как философии позитивного права, а особенно — частного права».

Г. Гуго.

Густав Гуго считал, что право — это не только или даже не столько законодательство, сколько нормы общения, добровольно принимаемые народом. «Большая часть правовых норм, действующая у данного народа, возникла стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа, или, скорее всего, являясь частью того и другого, возникли в результате привычки». Законы только дополняют, конкретизируют позитивное право, а не создают его. Большинство граждан не читали и не знают содержания законов, тогда как фактическое положение вещей хорошо знакомо каждому.

Опережающее действие законодателя приводит к тому, что принятые законы приходят в противоречие с традициями и обычаями и не исполняются. Разумеется, со временем появляются новые проблемы, требующие правового урегулирования. Но их окончательное урегулирование будет лишь по мере формирования новых обычаев п традиций, а не новых законов.

Г. Гуго является автор термина «философия нрава». Он считал, что философия права составляет «разумную основу научного познания права» и «ученую юриспруденцию». Для действующего же (позитивного) права достаточно эмпирического знания.

Ф. К. Савиньи (1779—1861) — знаменитый немецкий юрист, один из основателей исторической школы права.

Биографическая справка Фридрих Карл фон Савиньи происходил из старинного лотарингского дворянского рода. Как и многие в те годы, Ф. К. Савиньи начал учиться в одном университете, а закончил в другом: поступил в Марбургский университет, потом перевелся в Лейпцигский, Геттингенский и Йенский университеты.

В 1810 г. в только что основанном Берлинском университета он занял кафедру, а уже в 1812 г. (в 33 года!) стал его ректором. (Одно время он читал лекции молодому К. Марксу, когда тот обучался на юридическом факультете.).

Ф. К. Савиньи.

В 1842 г. Ф. К. Савиньи возглавил министерство законодательства, программа деятельности которого была одобрена только что вступившим на престол его учеником, прусским королем Фридрихом-Вильгельмом IV.

В 1814 г. Ф. К. Савиньи выпустил работу «О призвании нашей эпохи в законодательстве и юриспруденции», в которой были изложены основные идеи исторической школы права. Начиная с 1815 г.

Ф. К. Савиньи вместе с Эйхгорном издавал «Журнал исторической юриспруденции», «рупор» исторической школы, выходивший в свет до 1850 г. Его главными трудами являются «Право владения» (1803) и шеститомная «Система современного римского права» (1840—1849).

Так же, как и Г. Гуго, Ф. К. Савиньи стремился доказать ошибочность предположения, что право создается законодателем. По его мнению, право нс зависит от случая или произвола. Право всех народов складывалось исторически, так же, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Следовательно, законодательная деятельность не может вестись произвольно, невозможно за короткое время сломать создаваемую веками правовую систему и навязать народу чуждые ему законы. Реформы права должны проходить постепенно.

«…Везде, где люди живут вместе, они образуют одно духовное целое, и это единство их проявляется и укрепляется в использовании одного общего языка. На этом единстве духовного и основывается право, так как в общем всепроникающей народном духе представляется сила, которая способна удовлетворить потребность в урегулировании совместной жизни людей. Но говоря о народе как о едином целом, мы должны иметь в виду не одну наличие членов его: духовное единство объединяет также и поколения, сменяющие друг друга, и настоящее с прошлым. Право сохраняется в народе силой переводов, которые обусловлены не внезапно, а досконально постепенной, незаметной силой поколений»^[1].

Между тем, получив всеобщее признание в академических кругах, Ф. К. Савиньи как законодатель вызывал в прусском общество крайнее недовольство. Он не признавал ни равноправия национальностей, ни гражданского брака, сводил к минимуму число поводов к разводу, отвергал институт присяжных, защищал смертную казнь и телесное наказание и т. д. По общему мнению, его «умеренная постепенность» в правовом разрешении накопившихся проблем стала тормозом в развитии общества^[2].

Последователем Ф. К. Савиньи был его ученик Г. Ф. Пухта (1798— 1846) — самый яркий представитель исторической школы нрава.

Биографическая справка Георг Фридрих Пухта родился в семье председателя окружного суда, поэтому Г. Ф. Пухта рано познакомился с юридической практикой и правовыми идеями.

В 1816 г. он поступил в университет Эрлангена, где попал под влияние работ Ф. К. Савиньи и Нибура. В 1820 г., после защиты диссертации он получил степень доктора права и приглашение на должность приват-доцента. В 1828 г. — стал ординарным профессором римского права в Мюнхене. В 1842 г. он стал преемником Ф. К. Савиньи на юридическом факультете Берлинского университета.

В 1845 г. Г. Ф. Пухта становится членом Государственного совета и комиссии по реформе законодательства Пруссии.

Главные его труды — «Обычное право» (1838) и «Учебник пандектов» (1838).

Г. Ф. Пухта считал, что право в своем развитии проходит ряд этапов.

Г. Ф. Пухта

Первоначальной формой права был обычай. Затем для выражения обычаев создается законодательство. Следом возникает юриспруденция, раскрывающая с научной точки зрения народный дух. Таким образом, ни законодатель, ни юристы не создают нормы права, а лишь содействуют раскрытию различных сторон народного духа. Г. Пухта подчеркивал необоснованность попыток навязать обществу законы, не связанные с жизнью народа.

Право, в его понимании, — это часть народной жизни. Оно изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа. «Предполагается, что законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находиться, — все равно принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно истинному духу народа, содействует образованию его».

Однако вроде бы ясная логика рассуждений Г. Пухгы натыкалась на существование наднационального права — права, опирающегося отнюдь не на национальный дух определенного народа. Как юрист Г. Ф. Пухта не мог не учитывать римские корни современной ему юриспруденции. Поэтому он признавал, что наряду с национальными существуют определенные общие принципы, которые дают возможность одному народу влиять на другой и заимствовать чужое право как основу для развития собственного.

«Юридический позитивизм». Позитивное правононимание является одним из самых древних: его корни легко просматриваются в учении легистов и софистов. С тех давних пор интерес к нему то вспыхивал, то угасал. В 30—40-е гг. XIX в. он был вызван усталостью общества от революций, политической борьбы и краха иллюзий. Правовой порядок стал восприниматься одним из путей выхода из затянувшегося политического тупика. С другой стороны, буржуазный строй более или менее окреп. Его идеологические основы оформились. И надобность в теории естественного права, объединявшей всех на этапе борьбы с феодализмом, уменьшалась.

Возникновению этого правопонимания способствовало учение Огюста Конта (1798—1857)^[3]. Этот французский философ и социолог попытался доказать, что любая наука может быть организована на основе таких же принципов, как математика и физика. Гуманитарные науки тоже должны быть организованы на эмпирическом «позитивном» знании, а не на логических рассуждениях. В этих условиях естественное право стало восприниматься именно как спекулятивное умозаключение, на месте которого должна была оказаться наука, изучающая конкретные нормы права. В результате и возник юридический позитивизм — от лат. positivus — положительный, реальный.

Наиболее крупным представителем позитивистского правопонимания XIX в. являлся Джон Остин (1790—1859).

В 1820-х гг. он возглавлял первую кафедру юриспруденции в Университетском колледже Лондона.

Свои базовые идеи он изложил в трудах «Определение предмета юриспруденции» (1832) и «Лекции о юриспруденции или философия позитивного права».

(изданы посмертно в 1863). Д. Остин обратился к анализу одного из ключевых и вечных вопросов теории права — что такое право.

Ситуацию с определением предмета права запутывает очень популярное понятие «естественное право».

Дж. Остин По его мнению, естественное право — это то, чем оно должно быть. Фактически это область философии права. Право же в его юридическом значении — эго существующее законодательство или позитивное право. Поэтому Д. Остин предложил следующее определение: право — это «норма, установленная с целью управления одним разумным существом со стороны другого разумного существа, которое имеет власть над первым». Другими словами, право можно кратко выразить формулой «закон есть закон».

Дж. Остин отрицал существование какого-либо иного права, которое может служить эталоном для законодательства. Право должно быть отделено от морали, так как юриспруденция — это исключительно позитивное право, вне зависимости от того, хорошее оно или плохое. Все оценочные суждения о праве, его сущности не имеют отношения к науке. В качестве примера Д. Остин указывал на международное право, находящееся вне рамок морали, так как единой для человечества морали не существует.

Под позитивным правом Дж. Остин имел в виду приказ суверена. Сувереном является лицо, которому люди привыкли подчиняться. Прежде всего, им, конечно, является монарх. Но как англичанин, Дж. Остин должен был признать в качестве такого суверена и судей.

«Я не могу понять, как можно предполагать, что общество в состоянии идти вперед в условиях, когда судьи не занимаются правотворчеством, или что есть вообще какая бы то ни было опасность в том, чтобы позволить им иметь ту власть, которую они фактически осуществляют для восполнения нерадивости или неспособности открыто признанного законодателя»^[4].

Естественно, ключевое положение позитивизма — «право — это норма, сформулированная сувереном» вызвало массу возражений. «Чем суверен отличается от вооруженного разбойника, который регулярно грабит большую группу людей, привыкших к насилию? — спрашивали Дж. Остина его критики. — По-видимому, правовую систему невозможно свести к уголовно-правовым нормам, похожим на „приказы, подкрепленные угрозами“, и „легальность“ существования уголовно-исполнительной системы должна иметь иное содержание, чем в модели Дж. Остина»^[5]. Более серьезным аргументов противником позитивизма было указание на то, что далеко не все нормы — например, нормы семенного и гражданского права — носят принудительный характер.

Сведение сложного феномена права исключительно к приказу делало юридический позитивизм уязвимым для критики. В результате очень скоро возникла социологическая школа права.

Социологическая школа права Р. Иеринга. Рудольф Иеринг (1818— 1892) — немецкий правовед, один из крупнейших представителей европейской юриспруденции XIX в. В историю европейского права он вошел как ученый, совершивший переход от юридического позитивизма к социологическому пониманию права.

Рудольфа фон Исринг представлял собой классического представителя академических кругов: окончил университет, а затем в течение сорока лет был профессором ряда немецких и австрийских университетом.

Основными работами Р. Иеринга были «Дух римского права на различных этапах его развития» в трех томах (1852—.

Р. Иеринг.

1854), «Борьба за право» (1872), «Цель в праве» в двух томах (1877—1883).

Методологической основой ранних работ Р. Иеринга была историческая школа права.

Это было вполне логично, поскольку университетским учителем Р. Иеринга был один из самых ярких представителей исторической школы права Г. Ф. Пухта. Однако со временем по двум позициям он разошелся с представителями этой школы. Во-первых, анализируя римское право, он пришел к выводу, что его значение не в национальной специфике, а в том, что он поднял общечеловеческие проблемы. Р. Иеринг стал расценивать методы и принципы исторической школы права ограниченными и неудовлетворительными и начал искать универсальные основы в праве.

Но он столкнулся уже с аргументами Дж. Остина. Р. Иеринг пришел к мысли, что юридический позитивизм не способен полностью раскрыть содержание права, поскольку правоведение не математика и его сущность не может быть раскрыта с помощью одной логики.

Р. Иеринг подошел к изучению права не как к научной абстракции, а как к реальным правоотношениям. В отличие от позитивистов, видевших источник право в государстве, Р. Иеринг пришел к выводу, что таким источником является общество.

Центральное место в его теории — понятие интереса. Именно «цель есть творец права», — писал он.

Все цели в обществе Р. Иеринг делил на две группы: цели отдельного человека и цели общества. Разумеется, между интересами общества и отдельного человека всегда существуют определенные противоречия. Деятельность человека исключительно ради себя может привести к нежелательным для общества последствиям. Р. Иеринг указывал на способ преодоления такого противоречия — самоограничение желаний отдельных людей. Это можно сделать путем вознаграждения и принуждения.

Признавая основным мотивом человеческой деятельности эгоизм, Р. Иеринг считал, что, достигая своей цели, человек одновременно способствует удовлетворению некоторых целей общества. Таким образом, право, в его понимании, — совокупность целей и жизненных условий общества, обеспечиваемых государственной властью.

Но противоречия существуют не только между отдельным человеком и обществом, но и между разными социальными группами, классами. На предшествующем (современному) этапе развития побеждавшие классы закрепляли с помощью права свои интересы. Однако по мере формировани я гражданского общества характер противостояния меняется. Оно стало принимать форму обеспечения и поддержания общественного порядка, защиты этого порядка от нарушений. Причем право превратилось в обязывающую силу и для самой власти. «Лишь там, где государственная власть подчиняется предписанному ей порядку, — писал Р. Иеринг, — последний приобретает окончательную правовую прочность; лишь при господстве права процветают национальное благосостояние, торговля и промыслы, развиваются вполне присущие народу умственные и нравственные силы. Право есть разумно понятная политика власти».

• [1] Цит. по: Коркунов Н. М. Лекции, но общей теории права. СПб., 1894. С. 109
• [2] Нечаев В. Историческая школа права. Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгаузаи И. А. Ефроиа. СПб.: Брокгауз — Ефрон, 1890—1907.
• [3] Согласно О. Конту человечество в своем интеллектуальном развитии проходит тристадии: — первая стадия — религиозная. Находясь на этой стадии развития, человек стремитсявсе явления объяснить вмешательством сверхъестественных сил; вторая стадия — метафизическая, с ее поиском скрытых «качеств», «форм», «сил"и «сущностей». Для нее, как и для теологической стадии, характерно стремление достигнутьисчерпывающего абсолютного знания о мире; — третья стадия — позитивная или научная стадия. Поднявшись на нее, человечествооставляет бесплодные попытки познать мир с помощью научных абстракций, останавливаясь лишь на конкретных знаниях. Сравнивая многочисленные утопические проекты создания идеального общества с точными выводами физики, О. Конт пришел к заключению, что необходимо и в общественныхнауках отказаться от утопий и начать изучение конкретных фактов социальной жизни, тщательно их описывать, систематизировать и обобщать. В отличие от позитивистской философии, социально-политические взгляды представляли собой очередную утопию. О. Конт полагал, что в обществе должна утвердиться социо-кратия. В этой системе философ видел четыре социальных слоя: — патрициат (банкиры, купцы, фабриканты, землевладельцы), обеспечивающий финансовое и экономическое управление; — священники-позитивисты, в их ведении которых должны находиться образование, воспитание и исправление преступников; «рассеянная сила» — пролетариат, составляющий на индустриальной стадии развития общества большинство; — женщины — олицетворение нравственности, воплощение чувства. Взаимодействие этих четырех сил обеспечит обществу порядок и развитие.
• [4] Марченко М. Мамин И. Ф. История политических и правовых учений. М.: Проспект. 2010. С. 265.
• [5] Hart //. L. A. Positivism and separation of law and morals. P. 19.