Правовой статус арбитражного управляющего в деле о банкротстве организации

Институт арбитражного управляющего, становление которого в России было начато еще в дореволюционную эпоху, получил активное развитие в современном обществе в связи с законодательным регулированием отношений в области банкротства. В отличие от дореволюционного опыта, складывающегося в течении столетия, а также многовекового развития зарубежных моделей арбитражного управления, современный российский опыт регулирования как отношений в области банкротства в целом, так и института арбитражного управляющего, имеет довольно непродолжительную историю.

Начиная с 1992 года в России было издано три основных закона, регулирующих правоотношения в области несостоятельности: Закон РФ от 19.11.1992 г. № 3929−1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий"1, Федеральный закон РФ от 08.01.1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве 1998 года), ныне действующий Федеральный закон от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)"3 (далее Закон о несостоятельности).

Совершенствование законодательства о банкротстве преследовало цель установления оптимального баланса интересов должника и кредиторов, пресечения возможностей передела собственности с помощью банкротства, и в этом плане, ныне действующий Закон о банкротстве содержит ряд принципиальных новелл, позволяющих должнику контролировать процесс банкротства и в любой момент погасить требования кредиторов. Несмотря на положительную динамику развития законодательства о банкротстве, ни один законодательный акт не устранил противоречий в.

1 Ведомости Съезда народный депутатов РФ и Верховного Совета РФ. № 1. Ст. 6.

2 Собр. законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 222.

3 Собр. законодательства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190. регулировании правового статуса арбитражного управляющего. Правовое положение арбитражного управляющего с принятием нового Закона о несостоятельности стало более противоречивым по сравнению с предыдущими законодательными актами в области банкротства.

Не случайно В. В. Витрянский, комментируя нормы Закона о несостоятельности, отмечает, что вместо учета требований правоприменительной практики относительно придания независимого статуса арбитражным управляющим с одновременным усилением контроля со стороны арбитражного суда, новый Закон о несостоятельности «содержит нормы, превращающие арбитражного управляющего в один из элементов огромного и непонятного механизма и способные вовсе погубить эту новую профессию».4.

Актуальность темы

диссертационного исследования, таким образом, обусловлена следующим.

Арбитражный управляющий является ключевой фигурой любого дела о банкротстве, поскольку он включен в большинство возникающих в конкурсном процессе правоотношений. Следует отметить, что действующее законодательство о банкротстве, регулируя правоотношения между участниками дела о банкротстве и арбитражным управляющим, по разному определяет статус последнего в зависимости от совершаемых действий.

С одной стороны, Закон о несостоятельности предписывает арбитражному управляющему действовать разумно и добросовестно в интересах кредиторов, должника и общества, что предполагает определенную независимость его действий и объективность в принятии решений. С другой стороны, Закон, в ряде случаев, определяет арбитражного управляющего как представителя должника (внешнее управление, конкурсное про.

4 Научно-практический комментарий (постатейный) к ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве) / Под ред. В. В. Витрянского — М.: Статут, 2003.С.21. изводство), игнорируя указанный выше принцип деятельности арбитражного управляющего.

Но и в рамках одной и той же процедуры банкротства, арбитражный управляющий имеет право совершать действия как от имени должника, так и от собственного имени, в то время как Закон о несостоятельности наделяет арбитражного управляющего статусом индивидуального предпринимателя, что предполагает совершение действий только от собственного имени. Наделение арбитражного управляющего статусом индивидуального предпринимателя также несет в себе немало противоречий, поскольку деятельность арбитражного управляющего не соответствует критериям предпринимательской деятельности, установленным Гражданским кодексом РФ (ГК РФ).

Немало проблем содержит новелла Закона о несостоятельности, определяющая деятельность саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО), членом которой обязан быть арбитражный управляющий. Устанавливая довольно прочную зависимость арбитражного управляющего от СРО, Закон не только ограничивает права лиц, участвующих в деле, но и существенно умаляет роль арбитражного суда в вопросах утверждения, отстранения арбитражного управляющего и контроля за его деятельностью.

Неоднозначность правового статуса арбитражного управляющего влияет на ход всего дела о банкротстве, порождает неопределенность в регулировании отношений с органами управления должника, кредиторами, саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих, иными лицами, участвующими в деле о банкротстве.

В связи с этим, представляется актуальным исследование правовой природы арбитражного управляющего на основе анализа его основных характеристик: предпринимательской функции, членства в СРО, квалификационных требований, предъявляемых к кандидатуре арбитражного управляющего.

В связи с новеллой Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ), предусматривающей понятие процессуальной правои дееспособности в арбитражном процессе, появилась необходимость в исследовании специфики процессуального положения арбитражного управляющего, в рамках которой предпринят анализ принадлежности арбитражного управляющего к той или иной категории лиц, участвующих в делесущности законного интереса, право на судебную защиту которого позволяет ему иметь процессуальную правоспособностьоснований возникновения и прекращения его правои дееспособности, а также содержания правоспособности арбитражного управляющего.

Поскольку Закон о несостоятельности установил ряд новых особенностей деятельности арбитражного управляющего в различных процедурах банкротства, представляется актуальным изучение новых форм складывающихся отношений между временным, внешним и конкурсным управляющим и органами управления должника, иными участниками дела о банкротстве. Законом о несостоятельности предусмотрена новая процедура банкротствафинансовое оздоровление, ведение которой осуществляется административным управляющим, правовое положение которого также явилось предметом исследования.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в сфере арбитражного управления должникоморганизацией.

Предметом исследования является правовой статус арбитражного управляющего в деле о банкротстве организации.

Целями исследования является изучение теоретических и практических проблем регулирования, правового статуса арбитражного управляющего в деле о банкротстве организации на основе научного анализа теории действующего законодательства о банкротстве, правоприменительной практики как ныне действующих и так и ранее действовавших законов в области банкротства, зарубежных моделей и опыта правового регулирования вопроса в дореволюционной России. Одной из целей является также выработка предложений по совершенствованию законодательства и практических рекомендаций по применению законодательства о банкротстве.

Для достижения указанных целей были поставлены и решены следующие основные задачи :

• анализ исторического аспекта становления и развития института арбитражного управляющего в России;

• выявление основных характеристик, присущих правовой природе института арбитражного управляющего;

• выявление проблем, связанных с процессуальным положением арбитражного управляющего, возникновением, прекращением и содержанием его процессуальной право-, дееспособности;

• изучение особенностей, связанных с деятельностью арбитражного управляющего при ведении отдельных процедур банкротства;

• разработка модели арбитражного управляющего в соответствии с целями и задачами его деятельности, его ролью в деле о банкротстве;

• разработка оптимальных путей решения правовых вопросов деятельности арбитражного управляющего для использования их на практике;

• разработка ряда предложений по совершенствованию и урегулированию законодательства о банкротстве, а также иного законодательства применительно к предмету исследования.

Методологическая основа исследования базируется на общенаучном диалектическом методе. Анализ законодательства и судебной практики проводился с использованием частно — научных методов: сравнительно-правового, историко — правового и системного.

Теоретической основой исследования явились труды отечественных ученых Г. Ф. Шершеневича, А. Х. Гольмстена, С. И. Гальперина, А. Н. Трайнина, В. П. Грибанова, В. В. Витрянского, В. В. Залесского, В. Ф. Попондопуло, М. В. Телюкиной, Е. Ф. Павлодского, М. Г. Масевича, Ю. П. Орловского, В. В. Степанова, B.C. Белых, А.А. Ду-бинчина, М. Л. Скуратовского, П. Д. Баренбойма, В. Р. Емельянова, В. В. Голубева, О. А. Никитиной, J1.A. Новоселовой, А. Н. Семиной и других.

Использованы также труды зарубежных ученых: М. Хоумана, Ф. Вуда, М. Бальца, Г. Папе, П. Гуда.

Научная новизна исследования состоит в том, что в данной работе проводится комплексное исследование правового статуса арбитражного управляющего, на базе которого предлагается не только ряд теоретических положений по уяснению и созданию модели арбитражного управляющего, но и делаются практические предложения по урегулированию правового положения арбитражного управляющего и рекомендации в сфере правоприменения законодательства о банкротстве.

На защиту выносятся следующие положения :

1. О необоснованности наделения арбитражного управляющего предпринимательской функцией в силу несоответствия критериям предпринимательской деятельности, установленным в ст. 2 ГК РФ. Арбитражный управляющий, в силу своей правовой природы, не действует в коммерческом обороте посредством оказания услуг, не преследует цели получения прибыли и не имеет постоянного источника ее получения, не несет ответственность согласно п. 2 ст. 401 ГК РФ. Деятельность арбитражного управляющего близка к деятельности лиц привилегированных профессий (нотариусы, адвокаты), выполняющих особые социально — значимые функции и не преследующих цели извлечения прибыли.

2. О необходимости изменения модели СРО, членом которой обязан быть арбитражный управляющий. Предлагается изменить нормы Закона о несостоятельности, носящие дискриминационный характер со стороны СРО по отношению к арбитражному управляющему, в частности, касающиеся порядка утверждения и отстранения арбитражного управляющего, его участия в органах управления СРО, и установить добровольное членство арбитражных управляющих в СРО. Это позволит рассматривать СРО как профессиональное сообщество, создаваемое для повышения квалификации арбитражного управляющего, получения надежной защиты права на труд и возможностей для профессионального роста. Предлагается возродить институт независимых управляющих, которые будут вправе объединяться в профессиональные сообщества, что позволит создать здоровую конкуренцию между ними.

3. О необходимости совершенствования норм, определяющих квалификационные требования к кандидатуре арбитражного управляющего отдельных категорий должников, прежде всего финансовых организаций. Предлагается отказаться от практики выдачи аттестатов, предусмотрев специальные требования к образовательным программам, экзамену и содержанию стажировки.

Требует более четкого регулирования порядок прохождения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего, в связи с чем предлагается исключить руководство стажировкой со стороны иного лица, нежели арбитражный управляющий. Это позволит надлежащим образом контролировать действия помощника в рамках конкретного дела о банкротстве.

4. О содержании и признаках процессуальной правои дееспособности арбитражного управляющего, являющегося заинтересованным лицом в деле о банкротстве. Определена сущность законного интереса, право на судебную защиту которого позволяет арбитражному управляющему иметь процессуальную правоспособность: действуя в чужих интересах, управляющий лично заинтересован в успешном проведении процедуры банкротства. Обоснован вывод о противоречии норм, предусматривающих представительство арбитражного управляющего от имени должника основному принципу деятельности арбитражного управляющего, изложенному в п. 6 ст. 24 Закона о несостоятельности. Сформулированы понятия разумности и добросовестности деятельности арбитражного управляющего. Обоснован вывод о расширении перечня прав арбитражного управляющего, установленного п. 3 ст. 24 Закона о несостоятельности.

5. О необходимости изменения норм Закона о несостоятельности, регулирующих порядок утверждения арбитражного управляющего арбитражным судом, в связи с противоречием установленных правил принципу состязательности судопроизводства и нарушением прав лиц, участвующих в деле, на судебную защиту своих интересов.

6. О толковании применения общей и специальных норм Закона о несостоятельности, регулирующих основания отстранения арбитражного управляющего, на основе которого сделан вывод о возможности применения судом общей нормы п. 1ст.25 Закона, что позволит суду осуществлять действенный контроль за деятельностью арбитражного управляющего. Предлагается также предоставить комитету кредиторов право ходатайствовать об отстранении арбитражного управляющего.

7. О необходимости предоставления временному и административному управляющему права самостоятельно отстранять руководителя должника либо предлагать суду кандидатуру руководителя взамен отстраненного, поскольку существующий порядок не позволяет оптимизировать деятельность управляющего для выполнения поставленных целей и задач. Одновременно необходимо повысить контроль за деятельностью арбитражного управляющего со стороны представителя участников должника.

8. О необоснованности наделения внешнего и конкурсного управляющего представительскими полномочиями от имени должника и о необходимости ограничения правоспособности должника в период внешнего управления.

9. Предложена модель поведения арбитражного управляющего при применении норм Закона о несостоятельности, являющихся новеллами закона, в том числе при заключении и исполнении соглашения об обеспечении обязательств должника в рамках процедуры финансового оздоровления, при увеличении уставного капитала должника, замещении активов должника и осуществлении иных мер по восстановлению платежеспособности в рамках процедуры внешнего управления, при проведении расчетов с кредиторами определенной очереди в рамках конкурсного производства .

Теоретическая и практическая значимость исследования, заключается в том, что основные положения и выводы, сформулированные в работе, могут быть использованы в целях дальнейшего совершенствования законодательства о банкротстве соответствующими государственными органами, а также арбитражными судами при применении Закона о несостоятельности. Толкование ряда новых положений законодательства о несостоятельности может содействовать формированию единой судебно-арбитражной практики по применению данных норм. Аналитические материалы и теоретические выводы могут быть задействованы при проведении лекционных и практических занятий со студентами юридических вузов и факультетов по дисциплине «Гражданское право», а также при проведении специальных курсов и подготовки методических материалов.

Апробация результатов исследования.

Автор выступала с докладом «Проблемы реализации арбитражным управляющим права на труд» на Международной научно-практической конференции «Конституционные гарантии прав граждан и юридических лиц».

Основные положения диссертации нашли отражение в ряде публикаций. Результаты проведенного исследования были использованы автором при рассмотрении судами споров, касающихся деятельности арбитражного управляющего.

Структура диссертационной работы определяется целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, которые объединяют 12 параграфов, заключения, библиографического списка источни.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

По результатам исследования можно сделать следующие теоретические выводы и предложения по совершенствованию законодательства :

1. Квалификационные требования, предъявляемые к кандидатуре арбитражного управляющего, имеют различия в зависимости от категории должника — юридического лица. Предъявляемые законодательством дополнительные требования о наличии аттестата, выданного Банком России или федеральным органом исполнительной власти по регулированию рынка ценных бумаг, создают препятствия для своевременного рассмотрения дела о банкротстве финансовых организаций. Аналогичные требования предъявляются при арбитражном управлении организаций топливно-энергетического комплекса. В связи с этимпредлагается исключить из Закона о несостоятельности и ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» положения, касающиеся выдачи аттестатов, предусмотрев специальные требования к образовательным программам, квалификационному экзамену и содержанию стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего. Следует иметь в виду, что ФЗ РФ «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса» утрачивает силу с 1 января 2005 года.

2. Руководителем стажировки помощника арбитражного управляющего является лицо, назначаемое СРО, которое вправе давать обязательные указания помощнику арбитражного управляющего. Между тем, принимая участие в арбитражном управлении конкретного должника и выполняя указания руководителя стажировки, помощник арбитражного управляющего не несет ответственности ни перед лицами, участвующими в деле о банкротстве, ни перед арбитражным управляющим. Предлагается внести изменения в Правила прохождения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего, утвержденные постановлением Правительства РФ от 9 июля 2003 г., относительно возложения функций руководителя стажировки непосредственно на арбитражного управляющего, осуществляющего управление конкретным должником.

3. Устанавливая административную ответственность арбитражного управляющего в виде дисквалификации, КоАП РФ возлагает обязанность составления протокола об административном правонарушении на должностных лиц уполномоченного органа в области банкротства и финансового оздоровления. В связи с тем, что Закон о несостоятельности устанавливает обязанность регулирующего органа — Минюста РФ по подаче в суд заявления о дисквалификации, представляется необходимым внести изменения в ст. 28.3. КоАП РФ относительно возложения обязанности по составлению протокола об административном правонарушении на должностных лиц Минюста РФ.

4. Дисквалификация арбитражного управляющего не является самостоятельным основанием для отстранения арбитражного управляющего, что противоречит ст. 32.11 КоАП РФ о немедленном прекращении деятельности дисквалифицированного лица. Представляется необходимым дополнить ст. 25 Закона о несостоятельности положением об отстранении арбитражного управляющего на основании судебного акта о дисквалификации арбитражного управляющего.

5. Закон о несостоятельности, наделяя арбитражного управляющего предпринимательской функцией, установил положения, согласно которым деятельность арбитражного управляющего не направлена на систематическое получение прибыли и не может быть основана на договорных отношениях в сфере оказания услуг. Ответственность арбитражного управляющего наступает лишь при наличии вины, а ответственность внешнего и конкурсного управляющих ограничена нормами Трудового кодекса РФ. Таким образом, деятельность арбитражного управляющего не соответствует критериям предпринимательской деятельности, установленным ст. 2 ГК РФ, в связи с чем предлагается исключить соответствующее положение из п. 1.ст.20 Закона о несостоятельности. Арбитражного управляющего можно отнести к разряду лиц привилегированных профессий, которые выполняя особые социально — значимые функции, обязуются сделать выполнение этих функций целью свой профессиональной деятельности и отказываются, таким образом, от преследования цели извлечения прибыли.

6. Создание СРО преследует цели не саморегулирования, принципом которого является добровольное членство в некоммерческой организации, защищающей интересы своих членов, а такого регулирования, основной задачей которого является контроль за «доступом» в профессию арбитражного управляющего, что ставит последнего в полную зависимость от СРО и расходится с мировыми тенденциями развития института независимых арбитражных управляющих. Результатом этого, явилось резкое снижение роли арбитражного суда в вопросах утверждения и отстранения арбитражного управляющего, игнорирование прав лиц, участвующих в деле. Представляется, что арбитражный управляющий должен иметь право осуществлять свои функции в рамках профессиональных сообществ, членство в которых должно носить добровольный характер, в связи с чем необходимо возродить институт независимых арбитражных управляющих. Наряду с физическими лицами к арбитражному управлению должны быть допущены и юридические лица — специализированные управляющие компании, что позволит должнику и кредиторам иметь право выбора кандидатуры арбитражного управляющего на конкурсной основе.

7. Арбитражный управляющий, являясь заинтересованным лицом в деле о банкротстве и действуя в чужих интересах: кредиторов, должника и общества, не может являться представителем кого — либо из лиц, участвующих в деле. Возложение на внешнего и конкурсного управляющих представительских полномочий от имени должника противоречит ст. 182 ГК РФ. Процессуальная правои дееспособность арбитражного управляющего должна реализовываться через осуществление арбитражным управляющим действий от собственного имени в рамках установленных Законом о несостоятельности принципов разумности и добросовестности. Представляется, что принцип разумности в деятельности арбитражного управляющего означает соответствие его поступков установленным правилам профессиональной деятельности арбитражного управляющего либо требованиям, выработанным правоприменительной практикой в процессе реализации законодательства о банкротстве.

Добросовестность действий арбитражного управляющего выражается в отсутствии умысла причинить вред кредиторам, должнику, иным лицам, участвующим в деле о банкротстве, а также обществу.

8. Содержание процессуальной правоспособности арбитражного управляющего, вытекающее из анализа норм Закона о несостоятельности и правоприменительной практики, позволяет сделать вывод о наличии неоправданных ограничений прав арбитражного управляющего. Так, п. З ст. 24 Закона о несостоятельности установлен закрытый перечень прав арбитражного управляющего, не охватывающий всей полноты правоспособности последнего, в связи с чем, предлагается расширить указанный перечень за счет отсылки к иным нормам Закона о несостоятельности и АПК РФ. Представляется спорной позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ относительно отсутствия у суда обязанности привлекать арбитражного управляющего к участию в деле, в рамках которого рассматривается иск, возникший в связи с его деятельностью.

9. Положения Закона о несостоятельности в вопросе утверждения арбитражного управляющего арбитражным судом на основе списка кандидатур, предложенных СРО, противоречат принципу состязательности судопроизводства, поскольку утверждение арбитражного управляющего производится без учета мнения и доводов лиц, участвующих в деле. Норма абз. 1 п. 2 ст.45 Закона о несостоятельности об обязанности СРО обеспечить свободный доступ заинтересованных лиц к проведению процедуры отбора не решает проблемы, поскольку не предполагает учета мнений указанных лиц при вынесения решения СРО. В связи с этим, предлагается изменить порядок утверждения арбитражных управляющих, с тем, чтобы все лица, участвующие в деле, могли выразить свое мнение, с учетом которого арбитражный суд должен утвердить арбитражного управляющего и, соответственно, отказаться от принципа утверждения арбитражного управляющего на основе списков СРО.

10. Применение критерия заинтересованности арбитражного управляющего в качестве основания отказа в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего затруднено в связи с содержащейся в ст. 19 Закона о несостоятельности отсылкой к федеральным законам, которые по разному регулируют вопросы заинтересованности. Данный фактор может существенно затянуть выяснение данного вопроса арбитражным судом, в связи с чем предлагается установить исчерпывающий перечень критериев заинтересованности лиц, участвующих в деле.

11. Устанавливая невозможность утверждения арбитражного управляющего в случае невозмещения им причиненных убытков должнику, кредиторам, третьим лицам, законодатель не определил должно ли быть причинение убытков установлено судом или достаточно заявления указанных лиц о факте причинения и невозмещения убытков.

Представляется, что арбитражные суды могут отказывать в утверждении арбитражного управляющего только на основании вступившего в силу судебного решения о взыскании убытков, причиненных указанным в законе лицам, и при отсутствии доказательств об их возмещении. При наличии спора о взыскании убытков, арбитражный суд должен приостановить производство по делу в части утверждения арбитражного управляющего до вынесения решения о взыскании убытков.

12. Отмечая положительный эффект установления правила об обязательном страховании ответственности арбитражного управляющего, что соответствует мировым тенденциям установления финансового обеспечения прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, представляется необоснованным требование закона об обязательном страховании до утверждения арбитражного управляющего, в связи с чем предлагается внести изменения, предусматривающие, что договор о страховании ответственности арбитражного управляющего должен быть заключен после утверждения его в этом качестве арбитражным судом. В качестве альтернативы обязательному страхованию до утверждения кандидатуры арбитражного управляющего можно предложить выдачу поручительства со стороны СРО.

13. Закон о несостоятельности не решил проблемы применения общей нормы п. 1 .ст.25 в качестве самостоятельного основания отстранения арбитражного управляющего без учета специальных норм указанного закона, предусматривающих рассмотрение данного вопроса по заявлению собрания кредиторов или лиц, участвующих в деле. Между тем, аналогичная проблема применения норм Закона о банкротстве 1998 года привела к противоречивой позиции судов по данному вопросу. Представляется, что в целях усиления роли арбитражного суда последний вправе по собственной инициативе отстранить арбитражного управляющего при наличии у него информации о неисполнении или ненадлежащем исполнении арбитражным управляющим норм законодательства о банкротстве на основании п. 1. ст. 25 Закона о несостоятельности.

Арбитражный суд вправе также приостановить производство по делу о банкротстве в отношении отстранения арбитражного управляющего до вынесения судебного акта по вопросу обжалования решения СРО об исключении арбитражного управляющего из СРО. Данные выводы могут быть положены в основу формирования правоприменительной практики.

14. Рассматривая особенности деятельности временного управляющего при ведении процедуры наблюдения важно подчеркнуть необходимость наделения арбитражного управляющего правом предлагать суду кандидатуру руководителя должника взамен отстраненного либо самостоятельно отстранять и назначать руководителя должника, поскольку от их согласованного взаимодействия зависит дальнейшая судьба должника и кредиторов. Одновременно представитель участников должника должен иметь право обжаловать неправомерные действия временного управляющего при реализации указанного полномочия. Необходимо также исключить контроль временного управляющего за сделками должника, которые последний совершает в рамках обычной хозяйственной деятельности, с тем, чтобы освободить временного управляющего от несвойственных ему функций, наделив его правом оспаривать сделки должника, как по основаниям, предусмотренным Законом о несостоятельности, так и по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

15. Административный управляющий, действуя в интересах кредиторов при подписании соглашения об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, не может рассматриваться как представитель последних по причинам, указанным в п. 7 настоящего заключения. Подписываемое соглашение представляет из себя особый вид договора и не может быть отнесено к разряду обычных обеспечительных договоров, предусмотренных ГК РФ, в силу отличий в правовом регулирований требований, предъявляемых к субъектам и содержанию договора. Предлагается законодательно определить порядок предоставления и исполнения государственной или муниципальной гарантии при обеспечении обязательств должника на основе единообразного регулирования данного вопроса как Законом о несостоятельности так и нормами Бюджетного кодекса РФ.

16. Регулируя правовое положение внешнего управляющего, Закон о несостоятельности предписывает ему в ряде случаев действовать от имени должника, в остальных случаях — от собственного имени, что противоречит правовой природе внешнего управляющего. Предлагается исключить двоякую природу внешнего управляющего, исходя из того, что внешний управляющий не может являться представителем должника и должен действовать от собственного имени в пределах полномочий, которые должны соответствовать целям и задачам проведения внешнего управления. При этом, внешнему управляющему должны передаваться полномочия органов управления только в том объеме, в котором они необходимы для выполнения задач внешнего управления. Правоспособность должника, в связи с этим, должна быть ограничена. Закон о несостоятельности должен содержать обязанность (а не право) внешнего управляющего по отстранению руководителя должника от должности, что позволит избежать неверного толкования нормы п. 1 ст.94 Закона.

17. Конкурсный управляющий, как и внешний управляющий, также не должен представительствовать от имени должника, а совершать действия от собственного имени. Формируя конкурсную массу конкурсный управляющий вправе оспаривать только те сделки должника, которые направлены на возврат имущества должника, действуя в рамках целей и задач конкурсного управляющего, о чем сложилась устойчивая судебно-арбитражная практика. Устанавливая право конкурсного управляющего отказаться от исполнения договоров должника, Закон о несостоятельности предусматривает исключение из правила: нельзя завить отказ от исполнения договоров должника при наличии обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника. Формулировка закона достаточна сложна в применении, однако представляется, что законодатель ввел эту норму, имея в виду возможный переход к внешнему управлению. Проблемы, связанные с деятельностью конкурсного управляющего, заключаются и в противоречии норм п. 1 ст.64 ГК РФ и п. 4 ст. 138 Закона о несостоятельности, устанавливающих очередность удовлетворения требований кредиторов, в связи с чем представляется необходимым единообразно урегулировать данный вопрос в законодательстве.

18. Роль временного и административного управляющих при заключении мирового соглашения, несмотря на неучастие их в подписании мирового соглашения, представляется достаточно значимой: анализ финансового состояния должника позволяет предупредить кредиторов и должника, имеющих намерение заключить мировое соглашение, о возможном нарушении прав третьих лиц, что может явится основанием для отказа в утверждении мирового соглашения. Внешний и конкурсный управляющие заключают мировое соглашение от имени должника. Органы управления должника должны одобрить мировое соглашение. Между тем, нормы Закона о несостоятельности, регламентирующие их компетенцию в период внешнего управления и конкурсного производства не содержат указание на такое полномочие. Предлагается внести изменения в п. 2 ст. 94 и п. 2 ст. 126 Закона о несостоятельности, касающиеся наделения органов управления должника правом принимать решения об одобрении мирового соглашения, с тем, чтобы снять противоречие указанных норм с нормами статей 153 и 154 закона, регулирующих компетенцию органов управления в период внешнего управления и конкурсного производства. Предлагая кредиторам условия мирового соглашения, внешний и конкурсный управляющий могут столкнуться с трудностями в применении условия об обмене требований кредиторов на доли участия в уставном капитале должника из-за ограничений, установленных акционерным законодательством. В настоящий момент такое условие применимо, в основном, при обмене долгов на акции, принадлежащие третьим лицам. Необходимо отметить препятствия к установлению условия о скидке с долга в силу противоречия публично — правовым нормам главы 9 Налогового кодекса РФ.