Тенденции развития торгового права

Актуальность темы

диссертационного исследования. Торговля, являясь одной из важнейших отраслей экономики, где функционируют треть всех коммерческих организаций, обеспечивающих от 34 до 43% всего экономического оборота и занятость более 15% трудоспособного населения1, за последние годы претерпела существенные изменения. Она постепенно приобретает более совершенные формы, о чем, в частности, свидетельствует концентрация рыночной торговли2 и расширение деятельности торговых сетей. Эта отрасль экономики неизменно остается самой привлекательной сферой приложения иностранного капитала. По крайней мере, более 30% организаций с его участием приходятся именно на торговлю. Все эти процессы требуют надлежащего правового обеспечения, которое невозможного без теоретического осмысления тенденций развития торгового права в современном мире.

Несмотря на это в науке до сих пор не сложилось единой концепции правового регулирования торговых отношений, вследствие чего оно носит фрагментарный, бессистемный и непоследовательный характер. Существен^ ные расхождения существуют даже в трактовке ключевых понятий «товар», «торговля», «коммерция», что приводит к формированию принципиально разных подходов к пониманию сущности и содержания коммерческого права, определения его предмета, системы и места в системе российского права. ¦

Приходится констатировать, что юридическая наука и законодательство существенно отстают от реальных потребностей экономики переходного периода. В результате мы сталкиваемся с ситуацией, когда существующие на.

1 См.: Российский статистический ежегодник. 2010: Стат.сб. М.: Росстат, 2010. С. 358, 366, 138. ' «~.

2 Согласно статистическим данным количество розничных рынков за последние пять лет сократилось почти вдвое, при общем увеличении торговых мест на них (См.: Российский статистический ежегодник. 2010. С. 525).

3 См.: Российский статистический ежегодник. 2010. С. 371. практике экономические отношения не получают адекватного нормативного закрепления, а следовательно право здесь не выполняет в полной мере свою регулирующую функцию. Очевидным является и то, что уровень правового обеспечения торговой деятельности в России значительно ниже того, кото- ' рый складывается в странах с развитой экономикой. Российское законодательство пока остается в стороне от процессов совершенствования правовых основ организации торговли в целом и договорной работы, в частности.

В связи с этим особую актуальность приобретает изучение зарубежного законодательного опыта, который, впрочем, должен анализироваться через призму критических взглядов, сложившихся у зарубежных коллег, поскольку переоценка ценности тех или иных правовых институтов и норм не менее опасна, чем их игнорирование. Следует помнить и об общей проблеме европоцентризма в науке, которая становится все более актуальной. «Так уж получилось, — пишет Дж. Нидам, — что история науки, какой она родилась на Западе, имеет врожденный порок ограниченности — тенденцию исследовать только одну линию развития, а именно — линию от греков до европейского Ренессанса. И это естественно. Ведь то, что мы можем назвать • по-настоящему современной наукой, в самом деле возникло только в Западной Европе во времена «научной революции» ХУ-ХУ1 столетий и достигло зрелой формы в XVII столетии. Но это далеко не вся история, и упоминать только об этой части было бы глубоко несправедливо по отношению к другим цивилизациям. А несправедливость сейчас означает и неистинность, и недружелюбие — два смертных греха, которые человечество не может совершать безнаказанно"1. Это высказывание вполне применимо как к юридической науке в целом, так и торговому праву, в частности. Об этом свидетельствует направленность сравнительно-правовых исследований, которые, как, правило, ограничиваются законодательством Франции, Германии, Великобритании и США.

1 Цит. по: Философия и методология науки: Учеб. пособие / Под ред. В. И. Купцова. М.: Аспект Пресс, 1996. С. 48.

Поднимая проблему реформирования, а скорее создания нового торгового законодательства в России, важно определить тенденции его развития, принимая во внимание фактор глобализации экономической деятельности и специфику развития торговли в нашей стране.

В этом не последнюю роль должна сыграть переоценка истории возникновения и развития торгового права, к которой апеллируют и сторонники, и противники придания ему самостоятельного отраслевого статуса. Именно здесь они пытаются найти обоснование своей позиции, анализируя фактические данные, свидетельствующие о возникновении торговых отношений и их правового регулирования. Однако отдельные выводы делаются без учета исторических реалий. Крайне редко объектом исследования коммерциалистов становится правовое регулирование торговли в Древнем мире, недооцененным остается законодательный опыт Византии, Франции и Англии, фактически игнорируется право Магдебурга и Любека, а также существование Ганзейского союза, игравшего едва ли не более важную роль в развитии торговли и ее правового регулирования, чем итальянские республики в силу масштабности этого объединения. Еще больше возражений вызывает оценка истории торгового права в России. За редким исключением1, игнорируется древний и средневековый период его развития, что не позволяет выявить факторы, определившие его содержание и место в правовой системе на столетия вперед.

Степень изученности темы. Вопрос о сущности торгового права и его месте в системе права более полутора столетий волнует ученых в России и за рубежом, и сформированные ими доктрины по-разному проявили, себяв законодательстве за этот период. В дореволюционный период в России фундаментальными вопросами торгового права занимались Д. Азаревич, А.П. Ба-шилов, В. Ф. Гельбке, А. Х. Гольмстен, А. И. Каминка, К. И. Малышев, Г. К. Мартене, Е. А. Нефедьев, Н. Нерсесов, C.B. Пахман, О. Я. Пергамент, В. А. Удинцев, А. Ф. Федоров, П. П. Цитович, Г. Ф. Шершеневич и др. В Европе ис.

1 См.: Пугинский Б. И Коммерческое право. Учебник. М.: Зерцало, 2008. С. 32. следования в рассматриваемой сфере в XIX — начале XX вв., в частности, осуществляли G. Carnazza, J.-C. Colfavru, W.D. Esslemont, L. Levi, T. E. Obregon, E. Revillout и др.

В настоящее время проблемами торгового (коммерческого) права преимущественно занимаются JI.B. Андреева, О. С. Бойкова, O.A. Беляева, Ю. Е. Булатецкий, A.B. Дмитренко, В. Г. Голышев, Н. М. Голованов, В. Н. Коваленко, К. К. Лебедев, И. В. Назаров, Н. В. Постовой, В. Ф. Попондопуло, Б. И. Путинский, Ю. П. Свит, Е. В. Трунина, Ю. В. Федасова. Проблемы современного торгового права активно обсуждаются и в зарубежной науке. В Европе ее развитие, прежде всего, связывается с именами таких ученых, как M.J. Bonell, К. P. Berger, О. Lando, С. М. Schmittoff. Наряду с этим можно отметить работы таких специалистов в области торгового права, как W.R. Barnes, M. Bussani, F. Ferrari, A.S. Hartkamp, G. Herrmann, S. Gopalan, J. Moneger, C.L. Silveira, L. Spagnolo, S. Whittaker и др. В условиях правовой глобализации особое значение приобретают сравнительно-правовые исследования, число которых пока невелико1.

Научной разработке подвергаются и отдельные проблемы правового регулирования торговли. Среди них следует отметить исследования институтов оптовой купли-продажи (С.А.Намашко, В. А. Самара, И. С. Шульженко и др.), электронной торговли (И. Алексеев, C.B. Васильев, Я. А. Карев,. И. В. Костюк, А. А. Тедеев, JI. K Терещенко и др.), потребительского права (С.Г. Бунина, A.B. Дашко, И. В. Кирюшина, A.A. Раялян, Г. Я. Цехер, A.C. Harrel, G.G. Howells, D.J. Morgan, S. Weatherill и др.), негосударственных средств регулирования торговли (H.A. Амирова, И. С. Зыкин, В. В. Ровный, О.В. Фоно-това и др.). Уделяется внимание и проблемам кодификации норм торгового права (П. Баренбойм, Б. И. Путинский и др.).

К сожалению, исторические аспекты становления и развития торгового права редко становятся предметом научных исследований. Тем ценнее рабо.

1 См., например: Беликова K.M. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. Монография. М.: Юстицин-форм, 2010. ты И. В. Архипова, З. К. Енамуковой, Г. А. Жолобовой, С. А. Литавриной, O.JI. Лысенко, Ю. А. Петрова, которые, впрочем, затрагивают лишь отдельные страницы истории торгового права, не позволяющие проследить становление ' его отдельных институтов в динамике и тем самым объяснить истоки современных тенденций его развития. Это обусловливает необходимость обращения к трудам российских и зарубежных историков. Среди работ российских исследователей особый интерес представляют труды В. А. Бутенко, И.М. Ку-лишера, Л. В. Орленко, В. Б. Перхавко А.Е. Преснякова, Б. А. Рыбакова, Е. А. Рыбиной, М. И. Соболева, B.P. Тарловской, М. Н. Тихомирова и др. Всесторонние исследования в этом направлении вели С. Day, H. de В. Gibbins, J. W. Gilbart, W. Mitchell и др., работы которых позволяют по-новому взглянуть на развитие торговли и ее правого обеспечения. Некоторые из них непосредственно были посвящены торговле в Англии (J.R.V. Marchant), Италии (G. Arias), Франции (Е. Levasseur), странах Азии (T.R. Jernigan, Kinosita Tetaro) и на Ближнем Востоке (W. Heyd).

Таким образом, теоретическую основу исследования составила обширная монографическая и учебная литература, а также научные статьи, посвященные проблемам торгового права. Но несмотря на значительный вклад, внесенный названными учеными, остается ряд нерешенных вопросов, значимых для дальнейшего развития торгового права как отрасли права и законодательства, науки и учебной дисциплины.

Целью настоящего исследования стало выявление тенденций развития торгового права в России и за рубежом для определения направлений его совершенствования в условиях глобализации экономических процессов, усиления роли региональных объединений, широкого использования негосударственных механизмов регламентации торговых отношений, а также активизации процессов саморегулирования. Это предопределило постановку основных задач данного исследования, а именно:

1) выявление сущности и значения исследования закономерностей развития торгового права в контексте общеправовых и частноправовых тенденций;

2) установление связи различных подходов к формированию категориального аппарата торгового права с определением основных направлений его развития;

3) переоценка существующих подходов к истории торгового права как теоретической основы выявления тенденций его развития;

4) анализ доктринальных подходов к определению сущности торгового права во взаимосвязи с построением системы российского и зарубежного торгового законодательства для определения его предмета и места в системе права;

5) рассмотрение процесса эволюции источников правового регулирования торговых отношений в России и за рубежом;

6) выявление тенденций развития регионального торгового законодательства;

7) оценка динамики применения негосударственных средств регулирования торговли;

8) определение тенденций нормативного закрепления правового положения участников торгового оборота;

9) выявление предпосылок и перспектив унификации и гармонизации торгового права, а также проблем их реализации;

10) анализ тенденций кодификации норм торгового права в контексте зарубежного опыта,.

11) оценку перспектив их международной кодификации и целесообг разность ее осуществления в России;

12) разработка на основе компаративистского и догматического анализа предложений по оптимизации нормативного регулирования торговли в России.

Предметом исследования стали закономерности возникновения и развития правового регулирования общественных отношений, возникающих в сфере торговой и торгово-посреднической деятельности, которые проявляются в российском и зарубежном праве, а также сформировавшиеся в науке подходы к определению сущности и путей развития торгового права.

Нормативную основу исследования составили как нормативные правовые акты, так и иные источники права, включая международные договоры и обычаи делового оборота. Было проанализировано законодательство России, стран Западной и Восточной Европы, Ближнего Востока, Юго-Восточной Азии, Африки, Северной и Южной Америки, Австралии. В рамках регионального аспекта развития торгового законодательства по ряду государств оно было рассмотрено на уровне законов субъектов федераций и автономий государств (Австралия, Великобритания, Испания, Италия, Канада, Россия, ФРГ, США). Обращение к вопросу международной унификации и кодификации торгового права обусловило изучение соответствующих международных документов. Наряду с этим рассматривались религиозные нормы как особый нормативный регулятор общественных отношений, присущий отдельным правовым системам, а также иные средства нормативного регулирования торгового оборота, разрабатываемые и применяемые в рамках профессиональных объединений участников торговой деятельности.

Анализ предпосылок возникновения и этапов развития торгового права предопределил обращение к многочисленным памятникам права, в том числе не публиковавшимся в России. Показательным в этом смысле является сборник документов, относящихся к истории промышленности и торговли во Франции (Documents relatifs a l’histoire de l’industrie et du commerce en France. P.: Alphonse Picard et fils, Editeurs, 1898).

Методологической основой исследования стал комплекс методов научного познания. Применение метода системного анализа обеспечило выявление многообразия связей в правовой реальности и определение особенностей каждого из ее элементов в контексте их соотношения с целым. Выявлению тенденций развития торгового права способствовало применение исто-рико-генетического метода, который позволяет проследить процесс образования и становления развивающихся явлений, а также установить основные причинно-следственных связи между ними. Использование метода перйоди-, зации исторических процессов позволило на основе выделения отдельных этапов развития торгового права выявить закономерности его эволюции. Особое значение было придано использованию сравнительно-правового метода, дающего возможность оценить ценность зарубежного правового опыта для совершенствования правового регулирования торговой деятельности в России. Обращение к памятникам права и необходимость толкования их текстов обусловило применение метода юридической герменевтики. Использование правовой рефлексии способствовало осмыслению и осознанию полученных в процессе исследования фактов о правовой действительности, складывающейся в сфере нормативного регулирования торговой деятельности, а также встраиванию знаний об опыте в действующую научную парадигму.

Достоверность и теоретико-практическая обоснованность исследования обеспечиваются использованием и иных приемов и методов, выбор которых обусловлен конкретными целями и задачами, сформулированными в работе.

Научная новизна исследования заключается в том, что диссертация представляет первое комплексное исследование тенденций развития торгового права в России и за рубежом, что позволяет объяснить существенные различия в имеющихся подходах к определению правовой природы торгового права, его места в системе права и закономерностях развития торгового законодательства.

В работе впервые осуществлен системный анализ торгового законодательства более 100 государств, принадлежащих к различным правовым семьям, в контексте исторических предпосылок его становления и эволюции, а также влияния регионализма и глобализации экономических процессов, что позволило, с одной стороны, преодолеть некоторые сложившиеся стереотипы, вытекающие из традиционного ограничения учеными предмета иеследо^ вания отдельными странами Европы (как правило, Великобритании, Франции и ФРГ) и США и игнорирования законодательного опыта иных государств, а с другой, объяснить современные тенденции развития торгового права. На основе анализа источников, ранее не являвшихся предметом исследования в российской науке, произведена переоценка сложившейся периодизации истории развития торгового права как в России, так и за рубежом.

Проанализированы тенденции международной унификации, гармонизации и кодификации правовых норм, регулирующих торговую деятельность, особенности и проблемы их практической реализации с учетом деятельности международных организаций и реализации частных инициатив. Впервые были затронуты региональные аспекты торгового законодательства в условиях федерации и унитарных государств с сильными автономиями, а также выявлены проблемы развития законодательства субъектов РФ в современных условиях.

Обоснована необходимость конкретизации используемой терминологии и замена понятий «коммерция» и «коммерческое право» на русские эквиваленты «торговля» и «торговое право» применительно к сфере торгового оборота. Выявлены проблемы формирования системы торгового права в России и сформулирована концепция построения системы торгового законодательства, основу которой должен составить Торговый кодекс России.

Основные положения диссертации, выносимые на защиту.

1. Объективная необходимость выработки единых стандартов нормативной регламентации торгового оборота обусловливает особое значение для его развития общеправовой тенденции конвергенции права, которая проявляется, во-первых, в конвергенции правовых систем, где наряду со сближением романо-германской и англо-саксонской правовых систем необходимо различать сближение светской и религиозной правовых система во-вторых, в конвергенции частного и публичного права.

2. Регионализм, как общеправовая тенденция, проявляющаяся в развитии торгового права, может рассматриваться с двух точек зрения: а) децентрализации нормативного регулирования в государствах со сложным территориальным устройствомб) размывания суверенитета государств в вопросах правового регулирования при создании их объединений. При этом складывается тенденция сдерживания автономизации правового регулирования торговли внутри страны по мере расширения полномочий компетентных органов региональных объединений государств.

3. Теоретической основой выявления тенденций развития торгового права должен стать цивилизационный подход, в основе которого лежит выявление особенностей правового регулирования торговли, присущих различным типам человеческих сообществ, сформировавшихся в определенных исторических условиях, поскольку традиционный европоцентристский подход искажает восприятие закономерностей развития торгового права, искусственно ограничивая географические и временные рамки научных исследований. Рассмотрение цивилизации как географического и культурного пространства, как общественной формации, как экономического уклада и коллективного мышления позволит объяснить тенденции развития торгового права на современном этапе и на этой основе спрогнозировать эффективность тех или иных моделей нормативного регулирования торговых отношений.

4. Торговля представляет собой деятельность, связанную с систематической реализацией товаров и оказанием сопутствующих ей услуг. Использование русского эквивалента понятия «коммерция» позволит отграничить торговлю от иных видов экономической деятельности и обеспечить ее целенаправленное нормативное правовое регулирование с учетом присущих ей особенностей. Из этого вытекает необходимость говорить не о коммерческом, а о торговом праве.

5. Выявлен цикличный характер развития источников торгового права: от обычаев делового оборота, динамично отражающих изменения в организации торговли до их законодательного закрепления, которое доминирует лишь до тех пор, пока эти отношения не выйдут на качественно новый уровень. Исключение составляют случаи, когда развитие торгового права искусственно консервируется религиозными догмами или тотальным государственным вмешательством во все сферы торговой деятельности.

6. Увеличение доли законодательного регулирования торговых отношений происходит прямо пропорционально объему государственного вмешательства в торговую деятельность, что находит свое выражение в расширении предмета регулирования, а также более детальной регламентации этих отношений.

7. На всех уровнях правового регулирования прослеживается тенденция к расширению использования механизмов негосударственной регламентации торговли, включая саморегулирование в рамках профессиональных объединений участников торговой деятельности.

8. В нормативном закреплении правового статуса субъектов торговой деятельности прослеживаются следующие тенденции: 1) развитие торгового оборота влечет усиление законодательной дифференциации правового статуса его участников в зависимости от выполняемых ими функций (организатора торговли, торгового посредника и т. п.) — 2) усиление позиций участников торгового оборота влечет сокращение степени государственного вмешательства в их деятельность и увеличение объема саморегулирования.

9. Государственное воздействие на сферу товарного обращения обусловливает возникновение нескольких тенденций в развитии ее правового регулирования:

1) повышение степени формализации торговых сделок по мере усиления государственного воздействия на сферу товарного обращения;

2) установление требований к качеству и безопасности товаров, а также основных параметров ценообразования даже при минимальном вмешательстве в организацию торговли;

3) ужесточение требований к участникам торговой деятельности и формализация их правового статуса.

10. Тенденции развития системы торгового законодательства за рубежом определяются несколькими факторами, среди которых следует выделить: принадлежность к той или иной правовой семье и связанными с этим традициями кодификации законодательстваналичие торгового кодекса как системообразующего нормативного правового акта, содержание которого предопределяет построение всей системы законодательстваособенности территориального устройства государствчленством в региональных экономических объединениях.

11. Развитие торгового законодательства в государствах, вернувшихся к рыночной системе построения экономических отношений, определяется двумя тенденциями:

1) реставрацией ранее действовавшего законодательства, преимущественно выражающейся в восстановлении действия ранее отмененных торговых кодексов (Алжир, Румыния);

2) инновацией торгового законодательства, характеризующейся формированием принципиально новых подходов к правовой регламентации торговых отношений (Вьетнам, Словакия, Чехия). Этот путь представляется более перспективным для определения направлений развития российского торгового законодательства.

12. Развитие торгового законодательства значительного числа государств, отражая новые формы организации торговли и построения договорных связей, характеризуется процессами реновации, выражающейся в замещении морально устаревших правовых норм и закреплении в торговых кодексах новых правовых институтов. Реновация происходит двумя путями:

1) принятие нового кодекса с сохранением прежней концепции его построения (Турция);

2) совершенствование действующего законодательства.

13. В странах Латинской Америки доминирует процесс декодификации торгового законодательства, сопровождаемый попытками рекодификации гражданского законодательства, определяющей идеей которой стала коммерциализация гражданского права, что отражает приверженность идее отмены дуализма гражданского и торгового права.

14. В рамках региональных объединений формируется тенденция к унификации нормативного регулирования торговых отношений, полноценная реализация которой возможна только в условиях установления прочных торговых связей, относительно однородного правового пространства и наличия договоренности государств о прямом действии подобных актов, что в настоящее время демонстрирует только ОХАДА, где обеспечивается единый стандарт правового регулирования торговли.

15. В развитии средств негосударственного регулирования торговли прослеживаются несколько тенденций:

1) расширение практики письменной фиксации обычаев;

2) усиление международной составляющей в формировании обычаев торгового оборота во многом обеспечиваемой деятельностью международных организаций (МТП, УНИДРУА и пр.);

3) использование кодексов добросовестных практик как формы фиксации торговых обычаев и обыкновений, создающих нормативную основу деятельности членов объединений участников торговой деятельности.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что содержащиеся в нем выводы, предложения и рекомендации, авторские определения базовых понятий исследуемой темы могут быть использованы для последующей разработки фундаментальных научных и прикладных проблем правового регулирования торгового оборота в Российской Федерации и за рубежом, а также при подготовке учебных пособий и учебно-методического обеспечения по торговому (коммерческому) праву.

Практическая значимость исследования определяется новизной полученных результатов, которые могут быть использованы при определении направлений развития российского торгового законодательства, включая решение вопроса об имплементации международных правовых норм, регулирующих торговую и торгово-посредническую деятельность, разработку концепции Торгового кодекса РФ и совершенствование регионального нормотворчества в рассматриваемой сфере. Оно также может способствовать переоценке значимости негосударственных средств регулирования торговли и их совершенствованию с учетом имеющегося зарубежного опыта.

Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Теоретические положения, выводы и рекомендации, разработанные и сформулированные при проведении научного исследования, опубликованы соискателем в двух монографиях, кратких учебных курсах, учебном пособии и научных статьях. Основные работы внедрены в учебный процесс Рязанского филиала Московского университета МВД России, Академии права и управления ФСИН России, Рязанского педагогического университета им. С. А. Есенина. Теоретические положения диссертации применяются в процессе преподавания дисциплин «Коммерческое право», «Гражданское право», «Российское предпринимательское право», а также ряда спецкурсов.

Основные результаты данного исследования были озвучены на IX международной конференции «15 лет Конституции РФ и 60 лет Декларации прав человека» (4−5 декабря 2008 г., МГУ им. М.В. Ломоносова), X Международной научно-практической конференции «Проблемы ответственности в современном праве», 10−11 декабря 2009 г., МГУ им. М. В. Ломоносова, I и II Международных научно-практических конференциях «Частное право: проблемы и тенденции развития» (2009, 2010 гг., МГЮА им. O.E. Кутафина), I и II Международных научно-практической конференциях «Юридическая наука: проблемы и перспективы развития (региональный аспект)» (2006, 2009 гг., Великий Новгород), Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы науки и практики предпринимательского (коммерческого) права» (19 ноября 2010 г., СПбГУ), Международных правовых чтениях им. М. М. Сперанского «Кодификация российского законодательства» (1 октября 2010 г., Ассоциация юристов России, Санкт-Петербург), III-VII Всероссийских научно-практических конференциях «Современные проблемы коммерческого права в России» (2006;2010 гг., МГУ им. М.В. Ломоносова), Научно-практической конференции «Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: проблемы защиты конкуренции» (17 октября 2008 г., СПбГУ), Всероссийской межвузовской научно-практической конференции «Гражданские правоотношения: вопросы теории и правоприменения» (27 марта 2009 г., Тульский филиал МосУ МВД РФ), Всероссийском VIII научном форуме «Актуальные проблемы частно-правового регулирования» (2425 апреля 2009 г., Самара), Научно-практической конференции «Государство и право: вызовы 21 века (Кутафинские чтения)» (1 декабря 2010 г., МГЮА им. O.E. Кутафина) и других.

Отдельные положения диссертационного исследования опубликованы в виде монографий и научных статей, представленных в сборниках, опубликованных по итогам конференций, а также в периодической печати.

Структура работы определяется поставленными целями и задачами и включает введение, три главы, семнадцать параграфов, заключение и список использованной литературы.

заключение

.

Во всех случаях, когда поднимается вопрос о путях совершенствования российского законодательства, принято ссылаться на зарубежный опыт, значение которого, к сожалению, нередко абсолютизируется. Проведенное исследование показало, что в вопросе нормативного регулирования торговой деятельности целесообразно сформировать свои подходы к его решению, не опасаясь выйти за рамки современных тенденций, которые демонстрируют отсутствие единого подхода к определению сущности торгового права, и, как следствие этого, к путям совершенствования торгового законодательства, что обусловлено влиянием различных факторов, изначально определявших особенности возникновения и развития научной мысли. Первым шагом на пути к этому должен стать возврат к русскому эквиваленту понятия «коммерция» — «торговля». Это даст основание говорить не о коммерческом, а о торговом праве, и тем самым конкретизировать предмет его регулирования, что может стать одним из инструментов решения проблемы определения его места в системе права. Конкретизация используемых понятий, наконец, позволит отчетливо осознать, что значительная часть современных Code de commerce, Codigo de commercio и т. д. не являются торговыми кодексами в собственном смысле слова, и, следовательно, не могут быть взяты за образец реформирования российского законодательства.

При определении направлений развития торгового законодательства важно определить их соотношение с общеправовыми тенденциями конвергенции права, регионализма, глобализации, многие из которых наиболее рельефно проявляются именно в этой сфере правового регулирования ввиду объективной необходимости выработки единых стандартов нормативной регламентации торгового оборота. Необходимо произвести переоценку процесса возникновения и развития торгового права, взяв за основу цивилизаци-онный подход, в основе которого лежит выявление особенностей правового регулирования торговли, присущих различным типам человеческих сообществ, сформировавшихся в определенных исторических условиях. При этом следует исходить из невозможности однозначного определения временных рамок древнего периода в развитии торгового права ввиду неравномерности эволюции различных цивилизаций, а также избегать европоцентристского подхода, искажающего восприятие закономерностей развития торгового права и ограничивающего географические и временные рамки научных исследований.

Возникновение торгового права необходимо связывать с оформлением представлений о договоре купли-продажи как средства организации экономических связей, что, в свою очередь, породило развитие необходимой для этого инфраструктуры. Периодизация же развития европейской модели торгового права должна основываться на общепринятой периодизации истории, имеющей в своей основе качественные изменения экономического уклада общества (и, следовательно, уровня и характера организации торговых отношений), давших в свое время основания выделить историю Древнего мира, Средневековье, Новую и Новейшую историю.

Определяя тенденции развития торгового права в России, следует учитывать, что развитие российского торгового права происходило в социально-экономических и политических условиях, существенно отличавшихся от западноевропейских моделей активным вмешательством государства в сферу торгового обращения и отсутствием замкнутого торгового сословия. В его эволюции можно выделить пять периодов: 1) торговое право древнего периода- 2) торговое право периода феодальной раздробленности- 3) торговое право периода централизации власти и абсолютизма- 4) торговое право периода капитализма- 6) торговое право советского периода, где в свою очередь может выделить три периода: а) национализации торговлиб) новой экономической политикив) огосударствления торговли- 5) торговое право постсоветского периода.

Разнообразие экономико-политических условий развития торговли предопределило разнообразие подходов к ее нормативному регулированию и его научному обеспечению. В Западной Европе основными факторами его развития стали: относительная автономность ее возникновения в силу объективных различий между романо-германской и англо-американской систем права и более поздним формированием единого правового пространства на территории объединенной Италии и Германиипрактика распространения законодательства метрополии на свои колонииа также влияние региональных объединений. На протяжении более чем полутора столетий здесь с разным успехом конкурируют между собой концепции, выработанные цивилистами, меркантилистами и приверженцами отдельного договорного закона для гражданских и коммерческих действий.

Торговое право России долгое время развивалось под влиянием европейской правовой мысли, иногда без учета собственного исторического опыта и особенностей развития российской экономики с характерной для нее системой отношений. Немаловажную роль до сих пор играет формирование концепции хозяйственного права в условиях кардинального изменения основ экономического строя после 1917 г., что в дальнейшем послужило теоретической базой развития предпринимательского права и породило проблему его конкуренции с торговым правом. В современной России проблема усугубляется отсутствием единого подхода к пониманию используемой в этой сфере терминологии, а также излишней схематизацией вопроса о дуализме частного права как единственном объяснении возможности обособления торгового права.

В настоящее время есть основания утверждать, что торговое право в России представляет собой самостоятельную отрасль права, регулирующую общественные отношения, возникающие при организации и осуществлении торговой и торгово-посреднической деятельности. Хотя нельзя не признавать прикладного значения обособления норм договорного права. Для данного элемента правовой системы повсеместно было характерно опережающее развитие, большая гибкость регулирования складывающихся общественных отношений, что, в конечном счете, и предопределило его прогрессивное влияние на более консервативное и статичное гражданское право. В силу этого попытки их объединения вряд ли можно считать оправданными.

Торговое право объективно быстрее реагирует на изменения в рыночной конъюнктуре, предлагая свои механизмы регулирования постоянно меняющихся отношений. При этом развитие его источников происходит циклично — от обычаев делового оборота, динамично отражающих изменения в организации торговли до их законодательного закрепления, которое доминирует лишь до тех пор, пока эти отношения не выйдут на качественно новый уровень. Исключения составляют случаи, когда развитие торгового права искусственно консервируется религиозными догмами или тотальным государственным вмешательством во все сферы торговой деятельности. Общей тенденцией является расширение предмета законодательного регулирования пропорционально увеличению объема государственного вмешательства в торговую деятельность.

В настоящее время тенденции формирования системы торгового законодательства за рубежом предопределяются: принадлежностью к той или иной правовой семье и связанными с этим традициями кодификации законодательства, в силу чего положительное решение этого вопроса преимущественно наблюдается в странах в силу тех или иных исторических причин тяготеющих к романо-германской системе праваналичием торгового кодекса как системообразующего нормативного правового акта, содержание которого предопределяет построение всей системы законодательстваособенностями территориального устройства государствчленством в региональных экономических объединениях.

Важным фактором развития торгового законодательства на национальном уровне продолжает оставаться регионализм. При этом унитарные государства с сильными автономиями (Великобритания, Испания, Италия) нередко обнаруживают большее стремление к дифференциации законодательства центра и регионов, чем традиционные федерации. Исключение составляют лишь США, хотя и здесь благодаря Единообразному торговому кодексу, существующие различия стали постепенно сглаживаться. Формируется тенден.

381 ция сдерживания автономизации правового регулирования торговли внутри страны по мере расширения полномочий компетентных органов региональных объединений государств.

В нормативном обеспечении торговой деятельности особую роль играют средства негосударственного регулирования, к которым относятся торговые обычаи и обыкновения, правовая природа которых существенно отличается, прежде всего, с точки зрения их юридической обязательности. Они обеспечивают восполнение пробелов в законодательстве, а также толкование действующих правовых норм. В их развитии прослеживаются тенденции к расширению практики письменной фиксации обычаев, усилению международной составляющей в формировании обычаев торгового оборота во многом обеспечиваемой деятельностью международных организаций, а также использованию кодексов добросовестных практик как формы фиксации торговых обычаев и обыкновений, создающих нормативную основу деятельности членов объединений участников торговой деятельности.

В условиях глобализации мировой экономики общей тенденцией развития торгового права стала его унификация и гармонизация, которые призваны обеспечить согласованность и непротиворечивость в их правовом регулировании. Традиционным способом решения таких задач является выработка международными организациями (ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, ЮНК-ТАД и др.) «глобальных» конвенций и заключение соглашений в рамках региональных объединений, количество которых неуклонно растет.

Вместе с тем, большое количество частных инициатив, связанных с реформированием европейского торгового права свидетельствует о кризисе норм, выработанных внутри международных организаций. Эти инициативы демонстрируют разнообразие подходов к решению проблемы унификации норм торгового права, которые в целом укладываются в три ранее упомянутые западноевропейские концепции о его правовой природе. Соответственно этот процесс видится как неотъемлемая часть унификации гражданского законодательства, собственно коммерческих норм либо нормативных положений о договорах. При этом работа над унификацией последнего в Европе идет более успешно.

Для унификации и гармонизации торгового права используются различные методы. Однако слабым местом межгосударственной унификации, реализуемой в форме принятия международных конвенций, являются последствия реализации принципа добровольного участия государств в международных договорах.

Гармонизация права на международном уровне обеспечивается разработкой и принятием типовых законов ЮНСИТРАЛ и ЮНКТАД, рамочных модельных законов региональных объединений, которые могут носить обязательный (в ОХАДА) или рекомендательный (в СНГ) характер, стандартных форм контракта и общих условий продажи. Особую роль играют типовые контракты как средство перехода от государственно-правового регулирования торговли к саморегуляции отношений самими участниками в условиях глобализации торгового оборота. Типовые формы договоров характерны и для внутреннего торгового оборота, но их систематизация и теоретическая обработка, с целью распространения опыта применения как универсального инструмента регулирования торговых отношений практически не проводится. Гармонизация права также обеспечивается выработкой единообразных подходов к толкованию правовых норм, что в рамках ЮНСИТРАЛ предполагается обеспечить выпуском сборника прецедентного права по Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, а в ОХАДА — деятельностью наднационального суда.

Особого внимания заслуживает тенденция кодификации торгового права, с которой нередко связывается вопрос о его самостоятельности, поскольку это формально указывает на позицию законодателя относительно необходимости структурного обособления соответствующих правовых норм. Однако такой подход представляется излишне упрощенным, учитывая, что кодификация как таковая представляет собой лишь наиболее эффективную, высшую форму систематизации, в результате которой происходит отделение действующих норм права от недействующих, а также создание совершенно новых норм, регулирующих ту или иную сферу общественных отношений. Поэтому вопрос о кодификации торгового права вполне допустимо рассматривать вне бесконечной дискуссии о возможности его рассмотрения в качестве самостоятельной отрасли права. К тому же большинство доводов против этого основываются на неудачном опыте ее осуществления.

В отсутствие единого подхода к кодификации торгового права за рубежом можно выделить некоторые общие тенденции этого процесса:

Анализ торгового законодательства всех зарубежных государств, имеющих кодифицированные акты, регулирующие торговую деятельность, показал отсутствие единого подхода к кодификации торгового права, но позволил выделить ряд особенностей использования этого способа систематизации его правовых норм. Во-первых, кодификация торгового законодательства характерна для подавляющего числа государств, ориентированных на континентальную систему права. При этом отсутствуют единые критерии для придания систематизированным нормативным правовым актам статуса кодекса, и имеет место явно выраженная тенденция постепенного отказа законодателя от старофранцузского образца путем полной или частичной модернизации торгового законодательства. Во-вторых, структура новых кодификаций свидетельствует о стремлении выработать свои подходы к систематизации коммерческих норм. В бывших колониях стремление отказаться от прежних законодательных моделей к тому же имеет политическую подоплеку. Среди общих тенденций можно выделить отказ от включения в ТК раздела, посвященного торговому мореплаванию. В-третьих, кодексы затрагивают широкий круг вопросов, как правило, охватывающих не только торговую, но и иную предпринимательскую деятельность, что делает некорректным использование в отношении большинства из них термина «торговый кодекс». Наконец, отказ от параллельного существования гражданского и торгового кодексов нельзя назвать общей тенденцией, поскольку он был обусловлен различными историческими причинами, а возврат к рыночной экономике в большинстве случаев обусловил возрождение идеи самостоятельной кодификации торгового законодательства.

Развитие торгового законодательства значительного числа государств, отражая новые формы организации торговли и построения договорных связей, характеризуется процессами реновации, выражающейся в замещении морально устаревших правовых норм и закреплении в торговых кодексах новых правовых институтов. Реновация идет двумя путями: 1) принятие нового кодекса с сохранением прежней концепции его построения (Турция, Сирия) — 2) совершенствование действующего законодательства. В государствах, вернувшихся к рыночной системе построения экономических отношений, процесс кодификации определяется двумя тенденциями: 1) реставрацией ранее действовавшего законодательства, преимущественно выражающейся в восстановлении действия ранее отмененных торговых кодексов (Алжир, Румыния) — 2) инновацией торгового законодательства, характеризующейся формированием принципиально новых подходов к правовой регламентации торговых отношений (Вьетнам, Словакия, Чехия). Этот путь представляется более перспективным для определения направлений развития российского торгового законодательства. В странах Латинской Америки доминирует процесс де-кодификации торгового законодательства, сопровождаемый попытками ре-кодификации гражданского законодательства, определяющей идеей которой стала коммерциализация гражданского права, что отражает приверженность идее отмены дуализма гражданского и торгового права.

Процессы экономической интеграции и глобализации делают все более популярной и идею международной кодификации торгового права, впервые высказанной еще в XIX в. Однако ее практическая реализация сталкивается рядом проблем, среди которых можно выделить: неизбежность компромисса между правовыми семьями, который, как показывает практика, снижает эффективность вырабатываемых нормнеобходимость выработки единой правовой терминологии и обеспечения ее единообразного толкованияневозможность обеспечить единство правоприменительной практикитрудности в определении правовой природы и юридической силы международного кодифицированного акта в контексте его соотношения с национальным законодательством и свободы выбора права сторонами правоотношенияопределение предмета регулирования и предела кодификации. Это позволяет прийти к выводу о том, что полноценная кодификация возможна только в условиях установления прочных торговых связей и относительно однородного правового пространства, что подтверждает положительный опыт ОХАДА и многообразие частных инициатив в рамках ЕС, свидетельствующих об отсутствии четко выработанной официальной позиции по этому вопросу.

Вследствие этого, кодификацию торгового права в России следует осуществлять по собственной модели, поскольку подавляющее большинство зарубежных актов такого рода не отвечает в полной мере современным потребностям правового регулирования торговли. Сама кодификация позволит решить ряд практических задач: во-первых, упорядочение правовых норм, регулирующих торговую деятельностьво-вторых, обеспечение их формальной доступности для участников торгового оборотав-третьих, выработка и нормативное закрепление единой терминологиив-четвертых, устранение имеющихся пробелов в правовом регулировании торговли.

Структура кодекса должна включать в себя Общую и Особенную часть. При этом построение последней на основе критерия способов организации торговли позволит свести к минимуму коллизии с ГК РФ и обеспечит возможность его развития без существенного изменения его структуры.