Договор как источник частного права

Происходящие в российском государстве социально-экономические, политические, идеологические изменения способствуют развитию качественно нового представления о правеего. источниках, правовом регулировании и договоре, как регуляторе отношений в сфере частного права:

Договор как правовой институт известен с древнейших времен, еще в, период существования до государственных структур и ранних государствИз римского права берет свое начало определение договора через категорию «соглашение» и понимание договора как основания возникновения обязательств. Трансформация современного правопонимания представляет возможность выйти на новый уровень осмысления договора не только как универсального регулятора общественных отношений, способного приводить к достижению компромиссов и. разрешению конфликтов, но и как своеобразного источника частного права, содержащего в себе индивидуальные правовые предписанияформируемые сторонами договорных отношений и обязательные к исполнению.

Степень изученности договора не адекватна его положению в правовой системе. В основном исследование договорной тематики проводилось в рамках конкретных отраслей права: трудовом праве, цивилистике, частном праве, что, в конечном счете, породило не мало сложностей в понимании самой сущности договора и, в известном смысле, способствовало принижению значимости договора как важного элемента правовой действительности, регулятора общественных отношений. В частности, в науке отсутствует единое определение понятия договора, за исключением определений, разработанных цивилистами. Дискуссионными являются вопросы, касающиеся признаков и функций договора, индивидуального договора как своеобразного источника частного права, содержащего индивидуальные правовые предписания, места и роли индивидуального договора в системе источников права. Применительно к последнему, в теоретической науке разрабатывается учение о типичных и нетипичных источниках российского права, а таюке индивидуальной правовой норме в структуре договорных отношений. К сожалению, данные явления также не получили всестороннего научного объяснения.

Ответы на эти вопросы должны быть даны в рамках науки, общей теории права, учитывая ее фундаментальный, всеобъемлющий характер. Безусловно, договор является важным институтом не только частного права, но и публичного — известны, например договоры в сфере конституционного, административного права. Все это свидетельствует о важности данной категории именно для общетеоретической науки, в которой учение о договоре должно занять достойное место.

Перечисленные обстоятельства наглядно свидетельствуют об актуальности темы диссертационного исследования и предполагают необходимость ее дальнейшей разработки.

Разработанность темы диссертационного исследования.

До недавнего времени в юридической литературе практически отсутствовали крупные исследования, посвященные изучению договора как теоретико-правовой категории, прежде всего договора как источника права, поскольку в российской юридической науке договор как правовой институт традиционно рассматривался в рамках отраслевых правовых дисциплин.

Вместе с тем категория договора лежит в основе построения договорной теории (социального контракта) в 17−18 вв. в трудах Г. Гроция, Дж. Лок-ка, Ш. Л. Монтескье, Ж. Ж. Руссо.

Исследованием договорной тематики занимались отечественные цивилисты дореволюционного периода: Д. И. Мейер, И. А. Покровский, Г. Ф. Шер-шеневич и др.

Сущность договора как правового явления в целом и источника права в частности, безотносительно его отраслевой принадлежности становилась предметом исследования в основном зарубежных ученых-правоведов:

П. Канторович, X. Кетц, К. Оскаве, Р. Хиллман, К. Цвайгерт и др.

На протяжении длительного времени категория «договор» рассматривалась и продолжает рассматриваться в рамках теории правоотношений и юридических фактов. В этой связи можно назвать труды М. М. Агаркова, В. А. Жакенова, К. И. Забоева, О. С. Иоффе, В. Б. Исакова, JI.A. Лунца, И. Б. Новицкого, Б. И. Путинского, М. К. Сулейманова, P.O. Халфиной и др.

В конце 20-го века в отечественной юридической литературе начинается осмысление договора как универсального регулятора общественных отношений и источника частного права, указывается на межотраслевой характер договора, появляются исследования, рассматривающие договор как категорию науки теории государства и права, в частности работы В. Г. Буткевича, Ф. И. Гавзе, В. В. Иванова, А. Д. Корецкого, Ю. А. Тихомирова.

Относительно недавно, исследование договора как источника частного права стало осуществляться в контексте учения о типичных и нетипичных источниках российского права, а также, в связи с исследованием феномена индивидуальных правовых норм, в работах таких исследователей как Л. И. Антонова, С. П. Архипов, Т. В. Кашанина, Р. И. Кондратьев, И. А. Минникес, В. К. Самигуллин, В. А. Сапун, В. А. Тарасова, C.B. Ухина, Г. В. Хныгина.

Однако, при всей кажущейся разработанности проблемы договора как правового явления, в тени остается ряд вопросов, связанных с исследованием индивидуального договора как особого источника частного права, норм, формально выраженных в таких договорах, их классификации. Дискуссионным является вопрос об эффективности индивидуальных договоров как особых источников частного права. Нерешенность этих и ряда других вопросов договорной тематики повлияли на выбор темы диссертации и были исследованы в работе.

Объект и предмет исследования.

Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения, возникающие и урегулированные на основе индивидуального договора, в том числе договора как источника частного права.

Предметом диссертационного исследования являются закономерности развития отношений урегулированных договором, а также сущность индивидуального договора какисточника частного права.

Цели шзадачидиссертационного исследования.

Целью диссертационной работы является комплексное теоретико-правовое исследование социальной и юридической природы договора, изучение юридической природы индивидуального договора как регулятора отношений1 в сфере частного права, индивидуального договора как нетипичного источника частного права, содержащего индивидуальные правовые нормы, исследование юридической природы индивидуальных правовых норм и их места в структуре договорных отношений, изучение вопроса о типичном и нетипичном в источниках частного права, определение места индивидуального договора в системе источников частного права, критерии отнесения индивидуального договора к разряду нетипичных источников частного права, рассмотрение различных видов индивидуальных договоров как источников частного права, а также исследование эффективности индивидуальных договоров как своеобразных источников частного права.

Задачами диссертационного исследования являются:

— дополнение и уточнение категориального аппарата науки общей теории права, в части изучения договора как общетеоретической категории;

— изучение категории «источник права», соотношения понятий «форма» и «источник» права, рассмотрение типичных и нетипичных источников российского права и их признаков, а также выделение признаков и критериев отнесения индивидуального договора к разряду источников частного права;

— рассмотрение индивидуального договора как нетипичного источника частного права;

— разработка понятия, признаков индивидуального договора, уяснение его сущности и функций;

— рассмотрение индивидуального договора как одного из регуляторов отношений в сфере частного права;

— исследование природы индивидуальной нормы и ее места в, структуре договорных отношений;

— исследование различных видов индивидуальных договоров, в частном праве;

— изучение эффективности договора, в том числе как источника частного права.

Итогом проведенного исследования выступает всесторонне научное обоснование концепции индивидуального договора как нетипичного источника частного права.

Теоретические основы исследования.

Теоретической основой диссертационного исследования являются фундаментальные положения о договоре, содержащиеся в трудах таких исследователей как, М. М. Агарков, С. С. Алексеев, H.JI. Гранат, C.JI. Зивс, О. С. Иоффе, Д. А. Керимов, O.E. Кутафин, A.B. Малько, Н. И. Матузов, Г. И. Муромцев, B.C. Нерсесянц, К. П. Победоносцев, H.A. Придворов, Б. И. Путинский, В. М. Сырых, JI.C. Явич, В. Ф. Яковлев и др.

Автором диссертационного исследования использовались также исследования в области отраслевой договорной тематики М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, Ф. И. Гавзе, В. А. Жакенова, В. В. Иванова, O.A. Красавчико-ва, И. Б. Новицкого, Б. В. Покровского, В. Ф. Попондопуло, А. П. Сергеева, М. К. Сулейманова, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого и др.

В процессе диссертационного исследования использовались также работы в области локального нормотворчества следующих авторов Л. И. Антоновой, С. П. Архипова, Т. В. Кашаниной, И. Н. Каширина, Р. И. Кондратьева, Л. И. Минникеса, В. А. Сапуна, И. С. Шиткиной и др.

Не потеряли своей актуальности дореволюционные работы таких отечественных и зарубежных исследователей как М.Ф. Владимирский-Буданов, Н. Дювенуа, Л. Дюги, Ф. Ф. Кокошин, Н. М. Коркунов, В. Н. Латкин,.

Я.М. Магазинер, К. А. Неволин, Л. И. Петражицкий, А. Е. Пресняков, Ф. Ре-гельсберг, В. И. Сергеевич, Ф. В. Тарановский, А. Н. Филиппов, В. М. Хвостов, C.B. Юшков.

При написании диссертации изучен ряд работ по философии права: Г. Гегеля, И. Канта, отечественных исследователей P.A. Забоева, В.И. СвидерI ского. Работы по психологии: К. Обуховского, Ш. Н. Чхартишвили, А. И. Щербакова и социологии права: Ю. И. Гревцова, В. А. Ойгензихта.

Методологическая база исследования.

Методологическую основу диссертационного исследования составили взаимосвязанные приемы, средства и способы познания социальных явлений в области диссертационной проблематики. Характеристика договора, как регулятора общественных отношений, характер норм, содержащихся в нем, рассмотрение договора как источника частного права осуществляется при помощи общенаучного философского метода материалистической диалектики.

В диссертационном исследовании использованы также такие общенаучные приемы и способы познания как анализ и синтез, индукция и дедукция, аналогия, сравнение и др.

При исследовании специфики индивидуального договора особое внимание уделялось методу сравнительного правоведения, системному и функциональному подходам.

С целью раскрытия темы диссертационного исследования в работе использовались также специальные методы: формальноюридический и психологический.

Нормативная и эмпирическая база исследования.

Правовую базу диссертации составили Конституция Российской Федерации, конституции иностранных государств, федеральные законы, постановления Конституционного Суда Российской Федерации, материалы пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Эмпирическую базу исследования составили результаты изучения материалов судебных дел, различных индивидуальных договоров.

Научная новизна исследования определяется постановкой проблем и подходами к их исследованиям с учетом разработанности соответствующих вопросов. В диссертации предпринят анализ юридической природы договора как общеправовой категории, индивидуального договора как своеобразного, нетипичного для отечественной правовой системы источника частного права и особых норм, содержащихся в нем.

Впервые в диссертации выявлено содержание индивидуальных норм, формируемых субъектами договорного отношения и закрепляемых в индивидуальном договоре. Сформулировано понятие и признаки индивидуальных норм, а таюке разработана их классификация.

В диссертации выявлены различные виды индивидуальных договоров, в том числе и как своеобразных источников частного права. Определен критерий отнесения индивидуальных договоров к числу нетипичных источников частного права, а именно наличие в нем особых правил поведения, обязательных для сторон и сформированных ими самостоятельно.

В работе исследован вопрос об эффективности индивидуальных договоров как нетипичных источников права и определены ее критерии.

Положения, выносимые на защиту.

1) Предложена и обоснована юридическая конструкция «индивидуальный договор», а также уточнены понятие и признаки договора как общеправовой категории.

2) Индивидуальный договорэто правовой акт, основанный на добровольном соглашении субъектов и регулирующий отношения между субъектами на основе содержащихся в нем индивидуальных норм права. Элементами рассматриваемой конструкции являются: а) наличие двух и более сторон, которые являются субъектами праваб) соглашение сторонв) форма договораг) наличие прав и обязанностей у сторон договорад) цель договорае) взаимная ответственность сторон за невыполнение, либо ненадлежащее выполнение обязательствж) законодательное обеспечение договоров, придающее им обязательную силуз) наличие в договоре индивидуальных норм.

3) Субъекты права свободны как в заключении договора, так и в определении прав и обязанностей друг друга, соблюдение которых контрагентом является обязательным. Права и обязанности закрепляются в договоре. Таким образом, договор является индивидуальным регулятором общественных отношений, содержащим в себе так называемые индивидуальные нормативные предписания, а, следовательно, может выступать своеобразным источником частного права.

4) Разработаны критерии разграничения источников права на типичные и нетипичные. Нетипичные источники права являются нехарактерными для национально-правовой системы государства и обладают следующими признаками. Нетипичный источник права: а) имеет субсидиарный характер примененияб) имеет подзаконный характерв) отсутствуют четкие процедуры формирования нетипичных источниковг) нехарактерен для национально-правовой системы государствад) неофициальность выраженных в нетипичных источниках юридических норм. Исследована природа различных нетипичных источников права, в том числе и как источников частного права.

5) Регулятивная функция индивидуального договора осуществляется посредством содержащихся в нем индивидуальных норм. Под индивидуальной нормой предложено понимать обязательное, формально закрепленное, не запрещенное общими нормами права правило поведения, сформированное участниками индивидуального правоотношения и направленное на регулирование данного отношения. Индивидуальная норма обладает следующими признаками. Норма: а) закрепляется, как правило, в особых, нетипичных формах праваб) действует в рамках какой либо организации, либо в отношении ограниченного круга лицв) формируется в процессе индивидуального нормотворчества «снизу» самими участниками индивидуальных отношенийг) признается государством и обществом. Предложено классифицировать различные индивидуальные нормы на «договорные» и «не договорные».

6) Выявлена природа различных видов индивидуальных договоров: гражданско-правовых, предпринимательских, земельно-правовых, трудовых, се-мейно-правовых, авторских как источников частного права.

7) Выявлены понятие и критерии эффективности индивидуального договора, а также предложены способы определения эффективности индивидуального договора в зависимости от выполнения договором как общих функций, присущих договору как общеправовой категории, так и специальных функций, присущих отдельным видам индивидуальных договоров.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования.

Содержащиеся в диссертационном исследовании выводы и предложения уточняют и дополняют сложившиеся в юридической науке новые направления исследования договора как межотраслевой категории и регулятора частноправовых отношений, нетипичных источников права, индивидуальных правовых норм, индивидуального нормотворчества. Основные положения диссертации могут быть использованы в дальнейшем при разработке и совершенствовании законодательства, регулирующего договорные отношения, в правоприменительной практике, при проведении научных исследований в области общей теории права. Диссертация имеет и практическую значимость, которая выражается в том, что результаты настоящего исследования могут быть использованы:

— в деятельности субъектов частного права при заключении договоров;

— при разработке индивидуальных правовых норм;

— при систематизации форм права, в том числе и нетипичных;

— в дальнейших научных разработках теории нетипичных форм права, определения тенденций их развития в условиях современной правовой реальности.

Положения настоящего диссертационного исследования также могут быть использованы:

— в правотворческой, правоприменительной, правоохранительной деятельности, связанной с разрешением юридических конфликтов;

— при формировании институтов гражданского общества и развитии договорных отношений в России.

— в преподавании теории государства и права, международного, конституционного, административного, гражданского, уголовного права и др.

Апробация результатов исследования.

Диссертация выполнена на кафедре теории и истории государства и права Ленинградского государственного университета имени A.C. Пушкина. Основные выводы и положения диссертационного исследования использовались в процессе преподавания курса теории государства и права и спецкурса «Источники права» в юридическом институте Сахалинского государственного университета, а также Южно-Сахалинском филиале Дальневосточного государственного экономического университета. Результаты научного исследования применялись при чтении лекций и проведении семинарских занятий по дисциплине «Правоведение» в институтах Сахалинского государственного университета (Институт экономики и востоковедения, Технологическом институте и др.).

Основные положения диссертационного исследования изложены в научных статьях опубликованных в юридических научных журналах, в том числе и в юридических журналах входящих в перечень изданий, рекомендованных ВАК. Проблематика диссертационного исследования обсуждалась на научно-теоретических конференциях Ленинградского государственного университета имени A.C. Пушкина и Юридического института Сахалинского государственного университета.

Теоретические выводы и рекомендации обсуждались на заседаниях кафедр теории и истории государства и права Ленинградского государственного университета имени A.C. Пушкина, теории права и государственно-правовых дисциплин Юридического института Сахалинского государственного университета.

Структура диссертации.

Структура диссертации обусловлена целями и задачами, включает введение, две главы, логично разделенные на семь параграфов, заключение, список литературы и приложение.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

В! результате проведенного диссертационного исследования можно сделать соответствующие выводы:

1з)> Договор занимает необходимое: место*всистеме правовых^ категорий? межотраслевого* характера* иявляется— нетипичным иcтoчникoмi частного права. При этом степень изученности договора неадекватна его положению и значению. В современной юридической литературе отсутствует единое представление о признаках договора, нет унифицированного определения. Поскольку договор возник в сфере частного права, исследование его понятия и признаков^ в диссертации проводилось, с учетом, частноправовых начал, к которым относятся равноправие субъектов, правовая автономиядиспозитивность, свобода воли, приобретающая особое значение в связи с принципом? свободы договора. Последний принципраспространяется на договоры, которые заключаются субъектамш добровольно, повзаимному волеизъявлению и получили в диссертации наименование «индивидуальные», в отличие от менее подходящих предложенных в литературе «частные» или: «частноправовые».

2) В диссертации индивидуальный договор — это правовой акт, основанный на добровольномсоглашении субъектов, регулирующий отношение между субъектами на основе содержащихся в нем индивидуальных правовых норм:

Признаками договора являются: а) наличие двух и более сторон, которые есть субъекты праваб) соглашение сторонв) форма договораг) наличие прав и обязанностей у сторон договорад) цель договорае) взаимная ответственность сторон за невыполнение, либо ненадлежащее выполнение обязательствж) законодательное обеспечение договоров, придающее им обязательную силуз) наличие в договоре индивидуальных норм права, формируемых сторонами.

3) Индивидуальный договор является одним из эффективных регуляторов общественных отношенийнаряду с другими регуляторами: Правовая, природа индивидуального договора как регулятора отношений в сфере частного права заключается в возможности регулировать возникающие между сторонами общественные отношения при помощи соответствующих правовых средств, одним из которых выступает индивидуальная норма, возникающая в результате согласования сторон и признаваемая' в качестве правовой государством. Если в договоре содержатся индивидуальные нормативно-правовые предписания, разрабатываемые участниками договорного отношения, можно говорить о договоре как о регуляторе правоотношения между сторонами, а договор, соответственно выступает формой закрепления таких норм.

4) Индивидуальные нормы, содержащиеся в договоре — правила поведения отличающиеся от классических правовых норм, хотя и являются правовыми. Индивидуальная норма, содержащаяся в договоре — это обязательное, формально закрепленное, признаваемое государством, правило поведения, сформированное участниками договорного отношения и направленное на регулирование данного отношения.

В отличие от классических правовых норм индивидуальная норма обладает следующими признаками: а) она закрепляется в особых, нетипичных формах праваб) действуют в рамках ограниченного круга лицв) формируются в процессе договорного нормотворчества как бы «снизу» самими участниками договорного отношенийг) признается государством;

В диссертации предложена классификация индивидуальных норм — на договорные и не договорные учитывая важность индивидуального договора как регулятора частноправовых отношений и нетипичного источника частного права. При этом договорные индивидуальные нормы получают формальное закрепление в различных индивидуальных договорах, не договорные индивидуальные нормы выражаются в иных, нетрадиционных (нетипичных) источниках права.

5) Закрепление в договоре индивидуальных норм права позволяет судить о нем как об особом, нетрадиционном для отечественной правовой системы источнике права. Такие источники права обладают следующими признакам: а) имеют субсидиарный характер примененияб) имеют подзаконный характерв) отсутствуют четкие процедуры формирования нетипичных источниковг) нехарактерны для национально-правовой системы государствад) неофициальность выраженных в нетипичных источниках юридических норм. В диссертации источник права — это внешние формы выражения и закрепления правовых норм, правил поведения в различных документах, получивших официальное признание государства и имеющих в этой связи общеобязательное значение.

Нетипичные, не характерные для правовой системы государства источники права необходимо от типичных, то есть признаваемых в государстве правовых форм. Типичные источники права обладают рядом признаков: влияние государства на формирование типичных источников права, наличие в источниках нормативно-правовых предписаний, обязательность исполнения, формально-определенный характер, доступность источников. б) Помимо индивидуального договора к нетипичным источникам частного права можно отнести: правоположения судебной практики, правовой прецедент, правовые позиции Конституционного суда, международные принципы и нормы права, акты органов местного самоуправления.

Однако, не все эти нетипичные источники права можно отнести к источникам частного права. Так, например, к нетипичным источникам частного права условно можно отнести акты органов местного самоуправления, общепризнанные принципы и нормы международного права, правовые позиции Конституционного суда, с большей вероятностью правовой прецедент, правоположения судебной практики. Но, безусловно, к нетипичным источникам частного права относится индивидуальный договор.

Учитывая особый характер индивидуального договора как нетипичного источника частного права, установлено, что договор является наиболее характерным представителем нетипичных источников частного права, отражающим его сущность и наиболее полно выполняющим функцию регулирования частноправовых отношений.

7) В частном праве существуют различные виды индивидуальных договоров — это гражданско-правовые, предпринимательские, земельно-правовые, трудовые (трудовой договор, коллективный договор), семейно-правовые (брачный договор, соглашение об уплате алиментов), авторские.

Установлено, что не все индивидуальные договоры выступают источниками права, а только те, которые содержат в себе особые правила поведения, формируемые субъектами договора самостоятельно, без вмешательства государства. Это позволяет отличить индивидуальные договоры — источники права от договоров, в которых положения, согласованные сторонами, воспроизводят нормы законодательства, регулирующего договорные отношения.

Такие договоры выступают регуляторами отношений в различных отраслях частного права, а также являются результатом индивидуального нормотворчества. Индивидуальные договоры имеют подзаконный характер, потому как формируются с учетом не противоречия действующему гражданскому, земельному и т. п. законодательству. Нормы, которые содержатся в данных договорах, обладают всеми признаками индивидуальных норм и призваны дополнить классические правовые нормы.

8) Признание индивидуального договора нетипичным источником частного права порождает проблему эффективности договора как нетипичного источника частного права. Эффективность индивидуального договора определяется способностью выполнять ряд функций.

Установлено, что функции договора связаны с общеправовыми функциями и функциями частного права, поскольку индивидуальный договор является важной цивилистической конструкцией. Право на специально-юридическом уровне выполняет две основные функции — регулятивную и охранительную. Если говорить о функциях частного права, которое является крупнейшей структурной частью права то наряду с общеправовыми функциями к функциям частного права можно отнести функцию, заключающуюся в реализации свободы определять параметры собственного поведения и функцию, заключающуюся в реализации свободы строить взаимоотношения с другими субъектами.

Индивидуальный договор выполняет как общие функции (регулятивная и охранительная) и специальные (информационная, инициативная, социальная, экономическая). Важным условием эффективного выполнения функций служат индивидуальные нормы, содержащиеся в договорах.

Таким образом, индивидуальный договор является важным правовым явлением, требующим всестороннего и полного изучения не только с позиции регулятора общественных отношений, но и учитывая новые грани развития данного явления. Индивидуальный договор является своеобразным, нетипичным источником частного права, содержащим в себе особые индивидуальные правовые нормы, формируемые участниками договорного отношения самостоятельно, с минимальным участием государства. В этом аспекте договор стал исследоваться сравнительно недавно. Остается не до конца изученной природа индивидуальных норм, их особенностей, да и само индивидуальное нормотворчество продолжает оставаться ареной для дискуссий ученых юристов. Вместе с тем, возрастающее значение договора в праве неизменно будет побуждать исследователей к разработке и исследованию вопросов, связанных с развитием договора, нахождением новых возможностей договорной конструкции и развитием договорной теории.