Распоряжение исключительным правом автора на произведение

Несмотря на то, что завершение кодификации гражданского законодательства последней, четвертой частью Гражданского кодекса Российской Федерации оценивают как знаковое событие, важный этап совершенствования российского законодательства, саму часть четвертую ГК РФ называют интеллектуальным кодексом, конституцией интеллектуальной собственности [180. С. 3−5], дискуссии об эффективности и целесообразности части четвертой ГК РФ не прекращаются по настоящий день.

Главный вопрос, который сегодня убедительно доказывает неразработанность важных понятий авторского права и ставит перед исследователями проблему, требующую решения, — отожествление исключительного права с имущественным правом (ст. 1226, 1229 ГК) и возможность его отчуждения (ст. 1233 ГК).

Профессоры А. П. Сергеев и Ю. К. Толстой, высказывают сомнение относительно отождествления исключительного права и отнесение его к лишь одному из интеллектуальных прав — имущественному [180. С. 105−109] и [209. С. 16−17].

А.П. Сергеев считает это важным практическим аспектом. Нередко в ходе рассмотрения конкретных судебных дел встает вопрос о том, все ли субъективные авторские права носят исключительный характер. Он возникает в связи с тем, что не все содержащиеся в законе субъективные авторские права прямо названы исключительными [140. С. 191−193]. Так, если имущественное право авторов использовать произведение непосредственно отнесено к числу исключительных (ст. 1270 ГК), то о природе имущественного права на вознаграждение композитора (п. 3 ст. 1263 ГК), а также о природе личных неимущественных прав ничего не сказано.

По мнению ученых В. П. Мозолина и П. Д. Баренбойма, составители части четвертой ГК РФ, а за ними и законодатель, превратили право интеллектуальной собственности в объект (результат) инновационной деятельности, находящийся в сфере действия вещного права собственности. В результате лицо, использующее такой немодифицированный объект в качестве объекта вещного, а не интеллектуального права, в процессе предпринимательской деятельности может стать олигархом, а ученый, создавший идею, на основании которой впоследствии была изготовлена соответствующая вещь, в лучшем случае сможет оставаться научным сотрудником, получающим скромную заработную плату [200. Цит. по СПС «КонсультантПлюс"].

В.А. Хохлов замечает, что под влиянием зарубежного законодательства, исключительными стали понимать не сами авторские права, а ту их часть, которая связана с использованием произведения. Само исключительное право стало товаром — имущественным правом, которое законодатель выдвинул на центральную роль [158. С. 127−129].

Между тем, товаризация духовных ценностей человека ведет к принижению роли и значения личных неимущественных прав в жизни не только авторов, но и всего общества, что весьма отрицательно сказывается на случаях такого пагубного явления, как контрафакция [117. Цит. по СПС «Гарант"].

Вопрос отожествления исключительного права с имущественным, сразу же ставит нас перед второй трудной, до конца неисследованной проблемой в товарном экономическом обороте личных нематериальных благ (объектов интеллектуальной собственности) — это отсутствие в настоящее время в авторско-правовой науке единообразного толкования природы двух основных договоров, при помощи которых структурируется оборот прав на объекты интеллектуальной собственности. Это договор об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК) и лицензионный договор (ст. 1235 ГК).

В совокупности изложенные проблемы особенно отчетливо проявляются в правовых нормах при распоряжении исключительным правом автора на произведение — договорной передаче его от одного лица к другому, а именно: в договоре об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК), в лицензионном договоре о предоставлении права использования произведения (ст. 1286 ГК), при защите прав пользователя (ст. 1254 ГК), приобретении исключительного права на произведение, созданного по заказу (ст. 1288 ГК), а так же при залоге исключительного права (п. 5 ст. 1233 ГК).

Не раскрывая существа данных проблем, мы не в силах уважать закон (ГК РФ) — изучать, точно понимать его содержание и правильно применять, что затрудняет работу судебных органов.

Эти задачи должна выполнять наука авторского права, которая обязана помочь правосудию в защите личных и имущественных прав автора путем тщательного исследования трудных и мало разработанных проблем гражданского права, разработкой правовых критериев для решения сложных авторских споров.

Изложенное, вызывает необходимость изучения пробелов в науке и практике авторского права, приведение его в соответствие с требованиями времени и выдвигает перед современными цивилистами трудные вопросы достойные того чтобы вести целеустремленные исследования. Поэтому подробное изучение нашей темы исследования весьма актуально.

Теоретической основой настоящей работы стали труды известных цивилистов дореволюционного периода H.JI. Дювернуа, Я. А. Канторовича, А. Ф. Кони, К. П. Победоносцева, A.A. Пиленко, В. Д. Спасовича, В. И. Синайского, Г. Ф. Шершеневича, которые стояли у истоков национального авторского права. В рассмотренных автором работах ученые искали в системе действовавшего законодательства место для нового понятия «исключительное право», на основе существовавших теорий авторских прав, пытались раскрыть его существо, порядок, виды и формы передачи, отграничить от права собственности и иностранных законов. Анализируя правоприменительную практику и критикуя позицию законодателя, исследователи доказывали неуместность термина «литературная собственность» и невозможность полной передачи авторского права другому лицу.

В теоретическом и практическом значении, остаются ценны работы советских ученых Б. С. Антимонова, Э. П. Гаврилова, М. В. Гордона, В. Я. Ионас, В. Г. Камышева, H.JT. Клык, М. И. Никитиной, В. И. Серебровского, Е. А. Флейшиц, СЛ. Чернышевой, B. J1. Черткова, А. К. Юрченко. В исследованной литературе приводится обзор законодательства советского авторского права, раскрываются авторские правомочия, отражаются спорные вопросы «уступки» или «разрешения» исключительного права на использование произведения, возможности его отчуждения и отнесения к собственности. Сердцевиной научных трудов являлась критика частной собственности, идеализация собственности общественной и личных неимущественных прав.

Крупнейшими исследователями в сфере исключительных прав являются такие современные цивилисты как И. А. Близнец, JL Бентли, Г. В. Бромберг, Э. П. Гаврилов, Е. А. Данилина, O.A. Дворянкин, В. А. Дозорцев, В. О. Калятин, В. П. Мозолин, Е. А. Моргунова, Б. С. Розов, А. П. Сергеев, В. А. Хохлов, С. А. Чернышева, Б. Шерман. В своих работах эти ученые анализируют (анализировали) действующее законодательство, судебную практику, вступают в научные споры по вопросам терминологии, содержания и потребности кодификации авторско-правовых норм в условиях развития рыночной экономики и глобализации общества. Основную проблему исследователи видят в многозначности и неразработанности важных понятий авторского права, повышении социальной эффективности правовых норм, в выборе комплексного, либо кодифицированного подхода к законодательству.

Однако, в связи с последними изменениями института авторского права, требуются дополнительные исследования и актуализация поставленных вопросов об исключительном праве.

Эмпирическую основу диссертационного исследования составляет судебная практика, обобщенная в актах высших органов судебной власти: Сборнике постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда (ВС) СССР за 1940 годОпределении Судебной коллегии ВС РСФСР от 10.07.1951 г.- Постановлении Пленума ВС СССР 18 апреля 1986 г. N 8- Письме Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ от 28.09.1999 г. № 47- Постановлении Конституционного Суда (КС) РФ от 28.03.2000 г. N 5-ПОпределение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15 декабря 2000 г.- Определении КС РФ от 23.01.2001 г. N 48−0- Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 г.

N 8911/05- Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.06.2006 г. N 2039/06- Постановлении Пленума ВС РФ 19.06.2006 г. N 15- Письме ВАС РФ 13.12.2007 г. N 122- Постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 г. N 5/29.

Объектом исследования служат общественные отношения, регулируемые нормами российского законодательства в области авторского права.

Предметом диссертационного исследования являются гражданско-правовые отношения по наделению их участников имущественными правами, возникающие между автором и другой стороной договора при распоряжении исключительным правом на произведение, а также научно-теоретические, практические проблемы, связанные реализацией и правовым регулированием этих общественных отношений.

Цель настоящей работы — определить и выработать с позиций теорий «разрешения» и «уступки» прав юридическую природу и правовые конструкции договора об отчуждении и лицензионного договора, выявить содержание и основное назначение исключительного права на произведение, на основе полученных результатов сформировать теоретические положения и практические рекомендации по совершенствованию российского законодательства в области распоряжения исключительным правом на произведение.

Достижение поставленной цели осуществлялось путем постановки и решения логически взаимосвязанных задач, последовательно раскрывающих тему диссертационного исследования.

Задачи диссертационного исследования:

— провести в исторической ретроспективе комплексный анализ российского гражданского законодательства, результатов теоретических исследований и правоприменительной практики в области распоряжения исключительным правом на произведение;

— на основе исторического анализа образования и развития исключительного права, дать научное обоснование и раскрыть содержание понятия «исключительное право»;

— определить авторскую позицию в отношении основного назначения исключительного права как объекта распоряжения;

— проанализировать основные точки зрения (теории) о юридической природе авторского договора и их воплощение в действующем законодательстве;

— выявить особенности правонаделения участников наиболее распространенных договорных способов распоряжения исключительным правом на произведение;

— выяснить юридическую природу договора авторского заказа на основе сравнительно-правового анализа природы договора об отчуждении и лицензионного договора;

— рассмотреть возможность залога исключительного права на произведение;

— обосновать недопустимость полного и частичного отчуждения исключительного права по авторским договорам на основе действующего законодательстваразработать теоретические и практические рекомендации по усовершенствованию гражданского законодательства в сфере распоряжения исключительным правом на произведение с позиции предложенных правовых конструкций договоров о распоряжении исключительным правом, содержания и назначения исключительного права.

Методологической основой служит общенаучный диалектический метод познания и специальные методы познания: формально-логические методы (анализ, синтез, индукция, дедукция, гипотеза, аналогия), методы сравнительного правоведения, системного анализа и историко-правовой.

Применение указанных методов позволило глубже познать сущность и особенности исключительного права, целостно изучить предмет диссертационного исследования, а так же предложить пути решения проблем связанных с распоряжением исключительным правом на произведение.

Научная новизна работы заключается во всестороннем анализе и комплексном исследовании феномена распоряжения исключительным правом автора на произведение, выявлении юридической природы и правовых конструкций авторских договоров, содержания и основного назначения исключительного права на произведение, в процессе применения норм четвертой части ГК РФ, формировании предложений по совершенствованию действующего законодательства.

Научная новизна исследования определяется также основными положениями, выносимыми на защиту.

На защиту выносятся следующие выводы и положения диссертационного исследования1:

1. Диссертантом обосновано, что основным и самым распространенным договором о распоряжении исключительным авторским правом является лицензионный договор (ст. 1235, 1286 ГК), заключение которого не лишает автора имущественного правомочия использования, полная лицензия обременяет в объеме предоставленных прав исключительное право автора, с целью ограничить правообладателя (автора) в возможности аналогичного использования. По прекращении действия лицензионного договора, ограничение на использование предоставленных прав снимается и исключительное (имущественное) право автора восстанавливается в полном объеме (С. 74, 75).

Отсутствие транслятивного (переносящего) правопреемства в лицензионном договоре, невозможность перехода к лицензиату исключительного права (абзац второй п. 1 ст. 1233 ГК) и установленная (в договоре об отчуждении исключительного права) передача исключительного права в полном объеме (ст. 1234 ГК), приводят к выводам что: 1) правомочие использования, входящее в состав исключительного права, по ГК, является единым целым и неделимым (ст. 1229, 1233, 1235, 1270, 1286 ГК) — 2) теория «уступки прав» с передачей на время части исключительного права (правомочия использования) в нормах ГК РФ не «работает» (С. 85, 86).

С практической точки зрения, предлагаемая диссертантом правовая конструкция лицензионного договора означает, что: 1) по общему правилу лицензионный договор предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать произведение (п. 1 ст. 1236 ГК) — 2) появившиеся после заключения лицензионного договора права на новые способы использования произведения,.

1 Диссертант рассматривает вопросы распоряжения исключительным авторским правом. Его выводы не касаются распоряжения исключительными правами на иные объекты. возникают у автора, а не у лицензиата (п. 3 ст. 1237 ГК) — 3) лицензиар вправе в определенных случаях отказаться в одностороннем порядке от лицензионного договора (п. 3 ст. 450, п. 4 ст. 1237 ГК) или расторгнуть его (ст. 450, ст. 1287 ГК) (С. 77, 78).

2. Диссертант приходит к выводу, что предоставление лицензиату способов защиты, предусмотренных для авторов и правообладателей (ст. 1254 ГК) не означает, что лицензиат является обладателем самого исключительного права на произведение и в пределах лицензии занимает место автора. Требование лицензиата по исключительной лицензии к нарушителю права использования «О запрете использовать предоставленный способ использования произведения и компенсации материального вреда» (ст. 1254 ГК), отлично от предмета иска автора к нарушителю исключительного права «О запрете использовать произведение и компенсации морального вреда».

Исковая защита лицензиата от незаконных действий третьих лиц возникает на основе относительного правоотношения — лицензионного договора, создающего у лицензиата своё право использования — право-обременение, которое лицензиат может защищать установленными в ст. 1254 ГК способами. Именно в этом отношении право-обременение лицензиата является абсолютным, исключающим всех третьих лиц из круга подобного использования (в том числе и лицензиара), как и право арендатора на вещь (ст.ст. 305, 606 ГК РФ).

Исключительное право лицензиара (автора п. 1, 2 ст. 1270 ГК), и право использования лицензиата (п. 1 ст. 1286 ГК) не тождественны. Автор предоставляет (создает) права на использование в ограниченном и меньшем объеме — в предусмотренных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК), то есть в меньшем объеме по сравнению с тем, как они принадлежат ему (С. 82−84).

3. На основе анализа норм части четвертой ГК диссертант доказывает, что договор об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1234, 1285 ГК) является особым видом полной исключительной абсолютной лицензии — лицензионным авторским договором, по которому происходит возникают у автора, а не у лицензиата (п. 3 ст. 1237 ГК) — 3) лицензиар вправе в определенных случаях отказаться в одностороннем порядке от лицензионного договора (п. 3 ст. 450, п. 4 ст. 1237 ГК) или расторгнуть его (ст. 450, ст. 1287 ГК) (С. 77, 78).

2. Диссертант приходит к выводу, что предоставление лицензиату способов защиты, предусмотренных для авторов и правообладателей (ст. 1254 ГК) не означает, что лицензиат является обладателем самого исключительного права на произведение и в пределах лицензии занимает место автора. Требование лицензиата по исключительной лицензии к нарушителю права использования «О запрете использовать предоставленный способ использования произведения и компенсации материального вреда» (ст. 1254 ГК), отлично от предмета иска автора к нарушителю исключительного права «О запрете использовать произведение и компенсации морального вреда».

Исковая защита лицензиата от незаконных действий третьих лиц возникает на основе относительного правоотношения — лицензионного договора, создающего у лицензиата своё право использования — право-обременение, которое лицензиат может защищать установленными в ст. 1254 ГК способами. Именно в этом отношении право-обременение лицензиата является абсолютным, исключающим всех третьих лиц из круга подобного использования (в том числе и лицензиара), как и право арендатора на вещь (ст.ст. 305, 606 ГК РФ).

Исключительное право лицензиара (автора п. 1, 2 ст. 1270 ГК), и право использования лицензиата (п. 1 ст. 1286 ГК) не тождественны. Автор предоставляет (создает) права на использование в ограниченном и меньшем объеме — в предусмотренных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК), то есть в меньшем объеме по сравнению с тем, как они принадлежат ему (С. 82−84).

3. На основе анализа норм части четвертой ГК диссертант доказывает, что договор об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1234, 1285 ГК) является особым видом полной исключительной абсолютной лицензии — лицензионным авторским договором, по которому происходит конститутивное" (правоустанавливающее) правопреемство, а не переход (перенос) прав. Отчуждатель (автор), основываясь на принадлежащем ему абсолютном исключительном праве и не утрачивая обладание им, создает для приобретателя новое право — право использования, представляющее собой обременение, оставшегося неизменным исключительного права автора, с целью ограничить автора в возможности аналогичного использования. Данная правовая конструкция исключает полное переносящее (транслятивное) правопреемство — «универсальность» и отчуждение исключительного права.

Суть договора об отчуждении исключительного права на произведение заключается в предоставлении автором права использования произведения (разрешение использовать произведение) в полном объеме (п. 2 ст. 1270 ГК), на определенной территории (ст. 1256 ГК), в течение определенного срока (ст. 1281 ГК), с ограничением (обременением) правообладателя (не автора), в пределах права последующего распоряжения правом использования произведения, письменным согласием автора и с сохранением за автором исключительного права с правомочиями разрешения или запрета другим лицам использование произведения (аналогия с правом хозяйственного ведения ст. 294, 295 ГК).

Так как суть договора об отчуждении исключительного права на произведение заключается в предоставлении автором права использования произведения в полном объеме (п. 2 ст. 1270 ГК), в течение определенного срока (ст. 1281 ГК), с ограничением (обременением) правообладателя (не автора), в пределах права последующего распоряжения правом использования произведения, письменным согласием автора, диссертант предлагает заменить в ст. 1285 и в п. 1 ст. 1286 ГК слова «или иной правообладатель» словами «или иной правообладатель с письменного согласия автора» (С. 115 — 121).

Практический смысл предлагаемой правовой конструкции договора об отчуждении заключается в том, что: 1) право на вознаграждение сохраняется за автором (п. 3 ст. 1263 ГК) и по общему правилу (п. 3 ст. 1234 ГК) должно определяться в процентах от доходов от использования произведения (роялти);

2) за автором сохраняется право (п. 5 ст. 1234 ГК) на расторжение договора в судебном (пп.1. п. 2 ст. 450 ГК) и одностороннем (п. 3 ст. 450 ГК) порядке, а также применение иных способов защиты (ст. 12, 1250, 1252, 1253 ГК) — 3) в случае увеличения срока действия исключительного права (ст. 1281 ГК), автор имеет право изменить (увеличить размер либо требовать дополнительного вознаграждения п. 4 ст. 1234 ГК) или расторгнуть заключенный договор (ст. 451 ГК) — 4) автор вправе запрещать или разрешать использовать произведение (абзац 2 п. 1 ст. 1229 ГК) (С. 121, 122).

4. Диссертантом выявлено, что в концепции «интеллектуальных прав» четвертой части ГК с единым целым и неделимым исключительным правом, где за автором в отношении его произведения, независимо от договора, всегда будут сохраняться правомочия по использованию, распоряжению и запрету, действует теория «разрешения» — «по авторскому договору между автором и другой стороной возникает лишь обязательственное правоотношение, абсолютные авторские права полностью остаются у автора и никому не переходят, нет уступки прав и правопреемства» [188. С. 46] и порядок «конститутивного» правосоздания — «всё от автора» (абзац второй п. 1 ст. 1229 ГК): у всякого лица, помимо автора есть столько прав по использованию произведения, сколько создал у него сам автор. Поэтому «отчуждение» и «передача» прав являются условными, абстрактными понятиями.

Отчуждение и передача предполагают дробное, делимое исключительное право с теорией «уступки прав» и порядком сингулярного (частичного) транслятивного (переносящего) правоприобретения, где исключительное право сохраняется за автором, который на основе договора может передавать (уступать) определенный объем прав по использованию произведением другим лицам (правообладателям) (С. 122).

5. Статья 1288 ГК РФ позволяет определить договор авторского заказа как универсальный авторский договор, имеющий два назначения.

В первом назначении (п. 1 ст. 1288 ГК) это — самостоятельный вид авторских договоров, договор интеллектуального подряда (ст.ст. 702, 703 ГК), ограничивающийся только созданием по заданию заказчика результата интеллектуальной деятельности — произведения, без распоряжения исключительным правом на произведение (п. 1 ст. 1291 ГК). В таком значении договор авторского заказа не относится к договорам о распоряжении исключительным правом.

Во втором назначении договор авторского заказа (п. 2 ст. 1288 ГК) — это смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК), одновременно включающий элементы договора интеллектуального подряда (п. 1 ст. 1288 ГК) и договора о распоряжении исключительным правом на произведение.

В таком назначении — это договор авторского заказа с распоряжением исключительным правом.

Так как в момент заключения договора авторского заказа произведение и исключительное право на него у автора отсутствуют, то передача исключительного права на произведение или предоставление заказчику права использования, происходит в момент создания заказанного произведения (придания ему объективной формы), а не в момент заключения договора, как это предусмотрено п. 4 ст. 1234 ГК.

Способы распоряжения исключительным правом на произведение, позволяют диссертанту выделить следующее виды договора авторского заказа: 1) договор авторского заказа с передачей исключительного права и 2) договор авторского заказа с предоставлением лицензии (С. 125−128).

6. Диссертант приходит к выводу, что договор залога (п. 5 ст. 1233 ГК) допустим в отношении исключительного права (права использования произведения) принадлежащего приобретателю (не автору) и ограничен письменным согласием автора произведения.

Лицензиат может заложить своё право использования — право обременения.

Без письменного согласия автора, обращение взыскание на право использования, принадлежащее не автору (абзац 2 п. 1 ст. 1284 ГК), приводит к внедоговорному (без согласия автора) использованию произведения.

В этой связи диссертант предлагает в абзаце 2 п. 1 ст. 1284 ГК: слова «На исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу» заменить словами: «На исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу, с письменного согласия автора».

В работе показано, что в сфере авторского права можно выделить следующее виды залога: 1) договоры залога автором права требования к другим лицам, по договорам об отчуждении и лицензионным договорам, а также залог автором доходов, полученных от использования произведения- 2) договоры залога лицензиатом своего права использования (права обременения), а также залог лицензиатом доходов, полученных от использования произведения- 3) договор залога правообладателем (не автором) права использования произведения (исключительного права приобретателя), заключаемый с письменного согласия автора (С. 133−135).

7. Выявлено, что в четвертой части ГК РФ в терминах «исключительное право на произведение» и «исключительное право использовать произведение» (ст. 1270 ГК РФ) под «исключительным правом» понимается входящее в состав интеллектуальных прав (ст. 1226 ГК РФ), видовое понятие «исключительное (имущественное) право на произведение» в смысловом значении «монополии» автора на его имущественные правомочия по использованию, распоряжению (позитивная функция) и запрету (негативная функция) третьим лицам использовать охраняемый объект интеллектуальной собственности (С. 35).

Нормы о целостности исключительного права (абзац второй п. 1 ст. 1233, ст. 1234 ГК РФ), выявленное отсутствие правопреемства и тождества прав в лицензионном договоре (п. 1 ст. 1235 ГК) и в договоре об отчуждении (п. 1 ст. 1234 ГК), единство и неделимость правомочия использования, приводят к выводу, что исключительное (имущественное) право по ГК РФ, содержательно включает в себя правомочия использования, распоряжения и запрета, которые не могут быть самостоятельными компонентами (правомочиями) исключительного права (С. 51, 136).

Основное назначение «исключительного права» — «исключительность» — это запрет третьим лицам использовать охраняемые объекты (С. 60).

Практическая значимость работы определяется содержащимися в исследовании (в приложении) предложениями по совершенствованию авторского законодательства и повышению его уровня социальной эффективности. Сформулированные практические и теоретические выводы могут быть использованы в законотворческой и профессиональной деятельности специалистов в области авторского права, а также в качестве учебного материала.

Апробация результатов исследования.

Диссертация рецензирована и обсуждена на заседании кафедры гражданского права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ).

Основные положения исследования, выводы, предложения и рекомендации нашли отражения в научных статьях опубликованных автором в 2007 — 2012 годах.

Материалы диссертационного исследования послужили основой для выступления диссертанта с докладами на научных конференциях: 26−27 ноября 2009 г. на X юбилейной окружной конференции молодых ученых «Наука и инновации XXI века», 16 апреля 2010 г. на всероссийской ежегодной научной конференции «Актуальные проблемы реформирования современного законодательства Российской Федерации», 18 февраля 2011 г. на международной научно-практической конференции «Судебная реформа и проблемы развития гражданского и арбитражного процессуального законодательства».

Структура диссертации определяется целями и задачами научного исследования и состоит из: введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения, библиографии и приложения, где приводятся конкретные предложения диссертанта по совершенствованию гражданского законодательства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

Проведенный анализ законодательства и научных концепций авторского права Российской империи (1828 — 1917 г. г.): «с точки зрения имущественной, каждый сочинитель или переводчик книги имеет исключительное право пользования и продажи произведения» (§ 1 Положения о правах сочинителей 1828 г.), советского периода (1917 — 1991 г. г.): «автор имеет исключительное право выпустить в свет свое произведение и всеми способами воспроизводить, распространять и извлекать имущественные выгоды» (ст. 7 Основ авторского права 1928 г.), новой России (с 1991 по 2007 г. г.): «автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом» (ст. 16 Закона РФ об авторском праве и смежных правах) и современной России (с 1 января 2008 г.) «на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права» (ст. 1226 ГК РФ), позволяет сказать, что исторический процесс формирования понятия исключительного права автора на произведение прошел путь от «результата акта творчества автора», «тесной и нерасторжимой связи с личностью автора», «исключающих всех, помимо автора, из процесса определения судьбы произведения» до «имущественного права со свойствами материального товара».

Выявлено, что главный составляющий элемент в содержании исключительного права это правомочие запрета — то правомочие, которое «исключает» всех третьих лиц из сферы использования охраняемого объекта и превращает это право в «исключительно» принадлежащее своему владельцу.

Основное назначение исключительного права — это запрет третьим лицам использовать охраняемые объекты.

Выявлено, что лицензионному договору происходит создание права-обременения, так называемое «конститутивное» (правоустанавливающее, не переносящее) правопреемство (правопреемство не в строгом смысле), а не переход (перенос) прав.

Заключение

лицензионного договора не лишает автора (правообладателя) принадлежащих ему имущественных правомочий, лицензия только обременяет в объеме предоставленных прав исключительное (имущественное) право, с целью ограничить автора (правообладателя) в возможности аналогичного использования.

В договоре об отчуждении, исключительное право не передается, не переносится на другое лицо, а только предоставляется право использования в полном объеме (п. 2 ст. 1270 ГК), на определенной территории (ст. 1256 ГК), в течение определенного срока (ст. 1281 ГК), с ограничением (обременением) правообладателя (не автора), в пределах права последующего распоряжения правом использования произведения, письменным согласием автора и с сохранением за автором исключительного права.

Статья 1288 ГК РФ позволяет определить договор авторского заказа в двух значениях. В первом значении (п. 1 ст. 1288 ГК), как самостоятельный вид авторских договоров, договор интеллектуального подряда (ст.ст. 702, 703 ГК), не относящийся к договорам о распоряжении исключительным правом.

Во втором значении договор авторского заказа (п. 2 ст. 1288 ГК) — это смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК), одновременно включающий элементы договора интеллектуального подряда (п. 1 ст. 1288 ГК) и договора о об отчуждении исключительного права (ст. 1234, 1285 ГК) или лицензионного договора (ст. 1235, 1286 ГК). В таком значении — это договор авторского заказа с распоряжением исключительным правом.

Выявлено, что при отсутствии в договоре авторского заказа специальных условий об отчуждении исключительного права (п. 3 ст. 1288 ГК), или о предоставлении отдельных полномочий по использованию произведения (п. 4 ст. 1288 ГК), следует исходить из прямого указания законодателя на то, что договор авторского заказа является самостоятельным договором о создании произведения.

Установлено, что залог автором исключительного права, как и переход к залогодержателю исключительного права, принадлежащего автору не возможен. Возможен залог автором и переход к залогодержателю прав требований автора к другим лицам, по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения (абзац 1 п. 1 ст. 1284 ГК).

Лицензиат может заложить свое право обременения, как и доходы, полученные им от использования произведения (абзацы 1, 2 п. 1 ст. 1284 ГК, п. 1 ст. 336 ГК).

Таким образом, нормы о целостности исключительного права (абзац второй п. 1 ст. 1233, ст. 1234 ГК РФ), выявленное отсутствие правопреемства и тождества прав в лицензионном договоре (п. 1 ст. 1235 ГК) и в договоре об отчуждении (п. 1 ст. 1234 ГК), единство и неделимость правомочия использования, приводят к выводу, что исключительное (имущественное) право по ГК РФ, содержательно включает в себя правомочия использования, распоряжения и запрета, которые не могут быть самостоятельными компонентами (правомочиями) исключительного права, а «отчуждение» и «передача» прав в ГК РФ являются условными абстрактными понятиями.

Данные факты позволяют сказать, что в концепции «интеллектуальных прав» четвертой части ГК РФ с единым целым и неделимым исключительным правом, где за автором независимо от договора всегда будут сохраняться правомочия по использованию, распоряжению и запрету, действует теория «разрешения» и порядок «конститутивного» правосоздания — «всё от автора» (абзац второй п. 1 ст. 1229 ГК): у всякого лица, помимо автора есть столько прав по использованию произведения, сколько создал у него сам автор.

Отчуждение и передача предполагают дробное, делимое исключительное право с теорией «уступки прав» и порядком сингулярного (частичного) транслятивного (переносящего) правоприобретения, где исключительное право сохраняется за автором, который на основе договора может передавать (уступать) определенный объем прав по использованию произведением другим лицам (правообладателям).

Поэтому использование в договорах жесткого термина «отчуждение» вводит в заблуждение, а что еще хуже в преднамеренное искажение его смысла.

Член-корреспондент Российской академии наук (РАН) М. И. Клеандров, говорит, о дефектности законов, которые вопреки воле законодателя начинают действовать с точностью наоборот, к тому, что «шустрые ребята» их приспосабливают и используют исключительно в своих корыстных интересах в противовес общественным. Классическая погрешность законодателя в разработке идеального закона, который должен хорошо работать в идеальном обществе. Очевидно, делает вывод ученый, что любой закон должен быть так спроектирован, чтобы он действовал в полном соответствии с волей законодателя в реальном, а не идеальном мире [101. С. 77−79].

Следует вспомнить слова главы Конституционного суда РФ, доктора юридических наук, профессора Валерия Дмитриевича Зорькина о том, что конституционные нормы и законы не должны вступать в жестокое противоречие с реальностью. Примат реальность над юридическим творчеством — это абсолютная аксиома [191. С. 12].

Как отмечает действительный государственный советник Российской Федерации, заместитель руководителя кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности И. А. Близнецправо — это консервативная по определению система, его принципы оттачиваются веками, формулировки вырабатываются десятилетиями, единообразие в использовании терминов и понятий достигается годами кропотливой работы. Поэтому применяться должно только то, что успело доказать свою надежность. Основная задача кодификации — не выдумывание новых систем, а сведение воедино уже работающего нормативного материала с устранением несогласованностей и противоречий. Право, как и культуру, нельзя создать, их можно только унаследовать и сохранить [203. С. 11].

Хотелось бы, чтобы четвертая часть ГК РФ соответствовала изначально данному ей названию конституции интеллектуальной собственности, не только на словах, но и на деле. Чтобы, как и неизменные неотчуждаемые естественные права человека, закрепленные в основном законе страны, были не тронуты и нормы авторского права.

В этой связи, сейчас пересмотр теоретического и практического аспектов законодательства об исключительных правах представляется очень своевременным. О такой назревшей необходимости и побуждении законодателя еще раз проработать нормы раздела VII части четвертой ГК РФ свидетельствуют приведенные выше мнения ученых и настоящее исследование.

Основные положения диссертации, выводы и предложения были отражены в статьях, опубликованных в 2007 — 2010 годах: История кодификации авторского права // Юридический аналитический журнал. 2007. № 3−4 (21−22) — Понятие исключительного права в авторском праве // Аспирантский вестник Поволжья 2008. № 1−2- Отчуждение исключительного права в авторском праве // Юридический аналитический журнал. 2008. № 1−2 (23−24) — Авторское право Царской России // Аспирантский вестник Поволжья 2009. № 1−2- Авторское право советского периода // Бизнес в законе. 2009. № 3- Авторское право новой России // Юрист Поволжья июль-август 2009. № 7−8 (67), Юрист Поволжья сентябрь-октябрь 2009. № 9−10 (68) — Исключительное право в проекте концепции совершенствования гражданского законодательства // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права сентябрь.

2009. № 9. Пересмотр законодательства об исключительных правах // Адвокат.

2010. № 8- Суть договоров авторского заказа по Гражданскому кодексу Российской Федерации // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права январь 2011. № 1., Залог имущественных прав автора произведения // Приложение к № 4 Хозяйство и право апрель 2011. Полное отчуждение и частичная уступка имущественных прав автора произведения // Патенты и лицензии апрель 2011. № 4- Смысловые значения исключительности" исключительного права на произведение // Патенты и лицензии октябрь 2011. № 10. Материалы диссертационного исследования послужили основой для выступления диссертанта с докладом на конференциях: 4−6 апреля 2009 г. на V Международной научной конференции «Наука. Творчество», 8−9 апреля 2009 г. на 6-й международной научно-практической конференции молодых ученых специалистов и студентов «ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ В РОССИИ», 26−27 ноября 2009 г. на X юбилейной окружной конференции молодых ученых «Наука и инновации XXI века», 16 апреля 2010 г. на всероссийской ежегодной научной конференции «Актуальные проблемы реформирования современного законодательства Российской Федерации», 18 февраля 2011 г. на международной научно-практической конференции «Судебная реформа и проблемы развития гражданского и арбитражного процессуального законодательства».