Понятие иностранного элемента

Понятие иностранного элемента является одним из наиболее дискуссионных в теории и практике международного частного права. По этому вопросу обоснованную точку зрения высказывает Н. И. Марышева, отмечая, что «в семейном праве в подавляющем большинстве случаев связь правоотношения с иностранным государством выражается в иностранной характеристике субъектов правоотношения»^[1].

Итак, иностранным элементом в семейном праве признается:

• — наличие у одного из субъектов правоотношения гражданства какого-либо иностранного государства (либо отсутствие всякого гражданства);
• — постоянное проживание субъектов правоотношения (в том числе российских граждан) за границей;
• — локализация объекта семейных прав или юридического факта за пределами Российской Федерации.

Таким образом, иностранным элементом признается не субъект семейного правоотношения per se (как это может следовать из названия раздела VII СК РФ «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства»), а характеристика, существенный признак данного правоотношения.

Определение применимого права

В чем состоит практическое назначение выделения категории иностранного элемента в теории международного частного права? Выявление в конкретном правоотношении иностранного элемента является условным «сигналом» для правоприменителя о необходимости определения применимого права (таковым может быть международное право, право иностранного государства или национальное право).

Несмотря на общность тенденций развития семейного права в зарубежных странах, при более близком приближении обнаруживаются существенные различия и противоречия в национальных подходах к регламентированию отдельных институтов семейного права (заключение и расторжение брака, усыновление (удочерение), алиментирование и т. д.). Такие противоречия вызывают весьма болезненные практические вопросы: например, может (должен) ли суд в Саудовской Аравии признать брак, заключенный в Нидерландах? Или противоположная ситуация: может (должен) ли голландский суд расторгнуть второй брак саудовского шейха, заключенный с гражданкой Нидерландов при наличии у того другого брака, не расторгнутого и не признанного недействительным (полигамия)?

Такие ситуации в теории международного частного права называются «хромающими», когда одни и те же отношения получают различную (нередко взаимоисключающую) юридическую квалификацию в разных правопорядках^[2].

Особую специфику регулирование брачно-семейных отношений приобретает в федеративных государствах (Россия, США и др.), в которых регионы (штаты, кантоны, земли и т. д.) обладают собственными полномочиями в области семейно-правового законотворчества (так, например, в США семейное право в принципе находится в ведении штатов). В конечном счете возникает «конфликт законов» (conflict of laws) не только на международном (межгосударственном), но и на межрегиональном, межобластном уровне (т. е. между субъектами одного федеративного образования)^[3]. По сравнению с США в России данная проблема стоит не так остро, поскольку важную унифицирующую функцию выполняет СК РФ, обеспечивающий единство семейно-правового пространства в Российской Федерации.

Многообразие правопорядков порождает многообразие семейноправовых подходов и практик, не редко вступающих во взаимное противоречие и потому требующих прямого законодательного разрешения. Подобные спорные ситуации могут быть разрешены либо в нормах национального законодательства (помимо СК РФ, Закона об актах гражданского состояния, Закона об опеке и попечительстве, также Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации», Указа Президента РФ от 05.11.1998 № 1330 «Об утверждении Положения о Консульском учреждении Российской Федерации» и др.), либо в актах международного права (для России наиболее важными являются Минская конвенция 1993 г., многочисленные двусторонние соглашения с отдельными государствами и др.).

• [1] См.: Марышева Н. И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовоерегулирование в России. М., 2007. С. 2 и далее.
• [2] См. также и другие случаи «хромающих отношений» в семейном праве зарубежных стран и международном частном праве: Богуславский М. М. Международное частноеправо. М., 2009. С. 474 и далее.
• [3] Лунц Л. А. Основные коллизионные вопросы советского семейного и наследственного права. С. 94.