Способ обеспечения обязательств, направленный на защиту интересов кредитора при нарушении обязательств должником

Каждый бизнес периодически испытывает временную нехватку финансовых ресурсов. Это не говорит об убыточности или неэффективном менеджменте, а связано со спецификой предпринимательства. Любому виду бизнеса присуща цикличность; кроме того, в любой стране поставщик товара старается максимально быстро получить деньги, а покупатель — максимально отодвинуть срок платежа. В таких условиях любые бизнес-проекты нуждаются в финансировании. Один из наиболее распространенных инструментов торгового финансирования — банковская гарантия.

Когда компании не хватает денежных средств, первое, что она предпринимает, — обращается в банк за кредитом. Это проверенный метод, но такой инструмент зачастую довольно дорог, и вполне может оказаться, что в дальнейшем компания не сможет рассчитаться по своим обязательствам. Нередки завышенные процентные ставки по кредитам, дополнительные комиссии за организацию кредитного процесса, повышенные требования к предоставляемому в залог обеспечению, жесткие требования к заемщику в рамках мониторинга ссудной задолженности и при анализе финансово-хозяйственной деятельности в течение всего срока действия кредитного договора и т. д. Другое дело — финансирование при помощи документарных операций. В последние несколько лет эти инструменты стали более востребованными и заняли достойное место среди предпочтений российских бизнесменов.

Российские менеджеры с успехом применяют все известные на сегодняшний день виды и формы расчетов, в том числе с использованием документарных операций во внешнеэкономическом пространстве. Российские банки, отвечая требованиям реального сектора экономики, предлагают своим клиентам обслуживание их внешнеторговых сделок с применением аккредитивов, инкассо, банковских гарантий, комбинированных форм расчетов.

В настоящее время более 80% внешнеторговых операций и сделок во всем мире осуществляется посредством схем и механизмов внешнеторгового финансирования. Востребованность этой банковской услуги среди субъектов внешнеэкономической деятельности возрастает с каждым годом (так, Сбербанк планирует в 2015 г. увеличить долю торгового финансирования в общем объеме внешнеторгового обо РФ до 15%, а также за счет расширения международной сети и внедрения комплексного продуктового предложения рассчитывает выйти на лидирующие мировые позиции по направлению торгового финансирования).

Финансовые интересы продавцов и покупателей значительно различаются. Продавцы не хотят передавать права на товар покупателю, пока не получили деньги за этот товар, а покупатели предпочитают платить деньги за товар только после того, как получили и приняли его. Торговое финансирование направлено на решение этой проблемы и помогает найти тот способ оплаты товара, который был бы приемлем как для продавца, так и для покупателя.

Потенциальными клиентами в сделках торгового финансирования являются клиенты банка, для которых торговое финансирование может представлять интерес, — это экспортеры или импортеры товаров или услуг. Торговое финансирование является необходимым элементом финансирования любой компании, занимающейся экспортно-импортной деятельностью. Существует несколько видов торгового финансирования: займы, факторинг, ценные бумаги, предоплата покупателей, предоставление рассрочек и самые востребованные на рынке документарные операции (аккредитивы и банковские гарантии).

Банковская гарантия — способ обеспечения исполнения обязательств, согласно которому банк-гарант принимает на себя денежное обязательство перед бенефициаром (получателем) выплатить денежные средства за принципала (контрагента получателя) в случае невыполнения последним своих обязательств по контракту. Этот финансовый инструмент обычно не требует представления в банк документов для подтверждения обоснованности платежа по гарантии. Гарантия, как правило, оплачивается при представлении кредитором лишь требования о платеже.

Банковская гарантия — это кредитный продукт и документарная операция, одна из форм обеспечения международных расчетов в торговле, основной целью которой является защита как экспортеров, так и импортеров от потенциальных рисков.

Выбор формы оплаты — одна из основных составляющих каждой внешнеэкономической сделки. При проведении банковских операций, связанных с экспортом и импортом, финансовые учреждения предлагают клиентам использовать документарные операции, к числу которых относится банковская гарантия. Банк оказывает консультативную помощь по предоставленным видам расчетов, в том числе участвует в переговорах с зарубежными партнерами, составляет схемы сделок, рассчитывая ориентировочную стоимость банковских услуг и сроки проведения операции. Выделяют несколько видов документарных операций и инструментов торгового финансирования.

Банковская гарантия сегодня — один из наиболее востребованных инструментов на рынке кредитных продуктов. Практика использования банковских гарантий как инструмента обеспечения исполнения тех или иных обязательств получает все большее распространение, как во внешнеэкономическом обороте, так и в экономических отношениях внутри страны, несмотря на «молодость» этого инструмента.

Популярность банковских гарантий обусловлена широким спектром их использования. Любые обязательства, предусмотренные договором или законом, могут быть обеспечены банковской гарантией: к примеру, отсрочка платежа по дистрибьюторским договорам, платежные обязательства по договорам аренды, ответственность туроператоров, обязательства предпринимателей перед таможенными органами, обязательства участников процедур тендерных закупок, обязательства по выполнению любых работ и оказанию любых услуг, в том числе гарантийному обслуживанию, и многое другое.

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению исполнения заявок и контрактов для закупок товаров, работ и услуг для государственных (муниципальных) нужд [6, ст. 44, 96]. Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок [6, п. 1 ст. 44]. Однако Тенденции на рынке госзаказов таковы, что заказчики все чаще предпочитают банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта.

Особенность банковской гарантии в том, что она независима от обязательства, которое обеспечивает. Это означает, что банковская гарантия считается действительной, даже если обязательства по договору по каким-то причинам признаны недействительными. Для банковской гарантии характерны срочность и безотзывность, которые означают, что гарант не вправе в одностороннем порядке, то есть без согласия бенефициара, отказаться от принятых на себя обязательств. Отзывные гарантии встречаются крайне редко, так как не соответствуют условиям банковской гарантии и вызывают недоверие со стороны бенефициаров. Уступить третьему лицу право требования к гаранту бенефициар может лишь в том случае, если в самой гарантии предусмотрена такая возможность.

Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы служат цели обеспечения обязательств принципала (приказодателя). Прежде чем проанализировать признаки международных банковских гарантий и резервных аккредитивов, представляется целесообразным начать с источников регулирования, перечисляя их в хронологическом порядке. В 1978 г. МТП опубликовала Унифицированные правила по договорным гарантиям (Публикация N 325, далее — УП 1978 г.) [3], цель которых состояла в ограничении случаев неправильного понимания сторонами самой сути гарантии. УП 1978 г. не распространялись на гарантии по требованию, наиболее востребованные в международной банковской практике, в связи с чем данные Правила не получили широкого применения. В СССР УП 1978 г. действовали в форме Приложения к Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1. В 1992 г. МТП опубликовала Унифицированные правила ICC для платежных гарантий (Публикация N 458, далее — УП 1992 г.) [4], вступившие в силу с 1 января 1993 г. и восполнившие пробел регулирования, имевшийся в УП 1978 г. Следующими документами являются Конвенция ООН 1995 г. «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (далее — Конвенция) [1] и Международная практика для резервных аккредитивов (International Standby Practices) 1998 г. (далее — ISP-98), разработанная Институтом международного банковского права и практики под эгидой МТП (Публикация N 590) [2]. Последним по времени принятия документом являются Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (Публикация N 758, далее — УП 2010 г.) [5]. Таким образом, можно говорить о системе международно-правовых источников регулирования международных банковских гарантий и резервных аккредитивов.

Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы характеризуются:

• — наличием иностранного элемента — из всех указанных документов только Конвенция в ст. 4 содержит прямое указание на его признаки: обязательство является международным, если указанные в нем коммерческие предприятия любых двух из следующих лиц находятся в разных государствах: гарант (эмитент), бенефициар, принципал (приказодатель), инструктирующая сторона, подтверждающая сторона [1];
• — документарностью — означает, что обязательства эмитента зависят от представления документов и проверки требуемых документов по внешним признакам (ISP-98, Конвенция, УП 1992 г. УП 2010 г.);
• — абстрактностью (автономностью) — означает, что права и обязанности сторон определяются условиями обязательства (Конвенция) и средства правовой защиты основаны на условиях международной банковской гарантии (УП 1978 г.);
• — независимостью — определяется в отношении обязательств гаранта (эмитента) перед бенефициаром применительно к основной сделке, иному обязательству (Конвенция), осведомленности эмитента об исполнении (неисполнении) по рамбурсному соглашению или основной сделке (ISP-98), ссылки на основную сделку (УП 1992 г. ISP-98, УП 2010 г.), условий вне обязательства или событий, за исключением представления документов (Конвенция), прав и обязанностей эмитента перед приказодателем (ISP-98), права бенефициара на получение платежа от приказодателя (ISP-98). Исключение из принципа независимости составляют случаи явного обмана со стороны бенефициара.

Особой разновидностью международной банковской гарантии является контргарантия (гарантия выдачи другой гарантии), определение которой дается в УП 1992 г. Конвенции и УП 2010 г. Обе указанные редакции Унифицированных правил содержат принцип двойной автономии контргарантии, отсутствующий в Конвенции. Данный принцип означает независимость контргарантии как от основного договора между принципалом и бенефициаром, так и от основной гарантии. Контргарантия по выполняемым функциям аналогична встречному аккредитиву (back-to-back credit), когда первый аккредитив используется, по существу, только в качестве гарантии.

Вопрос о праве, применимом к международным банковским гарантиям и резервным аккредитивам, решается во всех документах примерно одинаково: если право не избрано сторонами, то применяется право места коммерческой деятельности гаранта, местонахождения учреждения гаранта (эмитента) или места выдачи резервного аккредитива. В национальном законодательстве, включая российское, вопросы права, применимого к банковской гарантии, решаются также достаточно единообразно, с использованием критерия местонахождения гаранта. Важным следствием принципа двойной автономии контргарантии являются самостоятельный характер права, применимого к контргарантии (местонахождение контргаранта), и его независимость от права, применимого к основному договору и основной гарантии.

Содержание обязательств, возникающих по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву), будут рассматриваться применительно к обязательствам двух основных субъектов правоотношений: гаранта (эмитента) и принципала (приказодателя). Правоотношения между гарантом (эмитентом) и банками регулируются соглашениями по межбанковскому рамбурсированию, обязательства привлеченных банков с бенефициаром строятся с учетом объема по принципам, применяемым к гаранту (эмитенту).

Основанием возникновения обязательств гаранта (эмитента) является выдача гарантии (аккредитива), под которой понимается передача документа (в том числе электронного) гарантом (эмитентом) бенефициару или третьим лицам (авизующей, подтверждающей, исполняющей стороне). Для определения момента выдачи Конвенцией и УП 2010 г. используется критерий выхода за пределы контроля гаранта (эмитента). Поскольку выдача гарантии (аккредитива) является правом гаранта (эмитента), что прямо указано в ст. 7 Конвенции, момент выхода за пределы контроля гаранта (эмитента) определяет он сам [1]. Условиями гарантии (аккредитива) может предусматриваться вступление в силу гарантии (аккредитива) в более позднюю дату. Если императивные нормы национального права препятствуют гаранту (эмитенту) в выдаче или точном исполнении инструкций принципала (приказодателя), гарант обязан уведомить последнего о такой невозможности. Из всех рассматриваемых документов эта ситуация отражена только в ст. 7 УП 1992 г.

Общим подходом рассматриваемых документов является установление стандарта поведения гаранта (эмитента), основанного на добросовестности и разумной осмотрительности (ст. 14 Конвенции, ст. 9 УП 1992 г.), с учетом общепризнанных стандартов международной практики независимых гарантий или резервных аккредитивов (ст. 14 Конвенции, п. 2. 01 ISP-98). Данный стандарт применим ко всем обязательствам гаранта (эмитента). Вместе с тем можно говорить и о содержании его конкретных обязательств. Основным обязательством гаранта (эмитента) является уплата бенефициару суммы, указанной в гарантии (аккредитиве), по представлении последним документов, соответствующих по внешним признакам условиям данной гарантии или аккредитива (ст. 2 УП 1992 г. п. 2. 01 ISP-98, ст. 19 УП 2010 г.). Кроме того, гарант обязан известить бенефициара об отклонении его требования (ст. 10 УП 1992 г. ст. 24 УП 2010 г.), а в случае его удовлетворения — без задержки передать требование бенефициара и соответствующие документы принципалу или, когда это применимо, инструктирующей стороне для передачи принципалу (ст. 21).

Ответственность гаранта (эмитента) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязательств имеет ограниченный характер в силу автономности и независимости обязательства.

Основными обязательствами принципала (приказодателя) являются уплата комиссионного вознаграждения и возмещение расходов гаранта (эмитента).

• 1. Конвенция Организации Объединенных Наций «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» от 11.12.1995 г. // Международное частное право. Сборник документов.- М.: БЕК, 1997. С. 633 — 640.
• 2. Правила международной практики резервных аккредитивов (ISP98) [англ.] // Публикация Международной торговой палаты N 590, 1998.
• 3. Унифицированные правила по договорным гарантиям (Приложение N 23 к инструкции Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 N 1) // Публикация Международной торговой палаты N 325, 1978.
• 4. Унифицированные правила ICC для платежных гарантий (Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года) (URDG)> [рус., англ.] // Публикация Международной торговой палаты N 458, 1992.
• 5. Унифицированные правила для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758). Редакция 2010 года // Публикация Международной торговой палаты N 758, 2010.
• 6. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.