Биржа (общее понятие и функции)

По точно той же самой причине — то есть оттого, что материал о биржах, их организации и деятельности есть епархия в первую голову экономистов, финансистов и бизнесменов, — я не планирую говорить сколько-нибудь подробно о понятии и роли бирж, тем паче — бирж товарных, об их функциях в современной экономике, о масштабах распространения и реальной практической значимости биржевых договоров. Для наших — юридических, коммерческоправовых — целей вполне достаточно понимать только один центральный момент. Биржа (определенных товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, иных активов — скажем, каких-нибудь фондовых или процентных индексов, кредитных и страховых рисков и прочих хитростей) — это рынок в миниатюре. Единственное его отличие от рынка настоящего — того самого, отражением которого он является, — в глубине или мере его внешней формальной организации. Исторически биржа ассоциировалась (да и теперь еще ассоциируется) с местом некоего собрания, схода, или столпотворения биржевых игроков (маклеров), которые на одном им понятном языке что-то «берут», что-то «сдают», на что-то «ставят».. и все это сопровождают разного рода жестами, типа ОКу V, палец вертикально, ладонь горизонтально и так далее. Это — внешность, которая сегодня уже встречается нечасто — гораздо чаще биржа представляет собой скопление народа, работающего в одном большом open space за персональными компьютерами, с глобальными цифровыми и графическими табло. Внебиржевой рынок конечно не столь компактен и вообще не имеет никакой внешней организации, внешней ассоциации. Но суть не в этом, а в том, что точно так же, как и настоящий рынок, всякая биржа — как бы ее ни понимать (как организацию — юридическое лицо, или как место проведения торгов) — проявляет себя в постоянно происходящем сопоставлении, сравнении, соотнесении количества и качества спроса на определенные товары (активы) с количеством и качеством предложения этих активов. Един и главный результат функционирования биржевого и внебиржевого рынков — им является определение (установление) текугцей рыночной цены соответствуюгцих активов (товаров). Цена известного актива, определенная на бирже, называется биржевой ценой или биржевым курсом. Что эго за цена? Это цена наиболее оптимального соотношения спроса и предложения — то есть цена, при которой будет заключено максимальное (в денежном, конечно, выражении — не в штуках) количество сделок с соответствующим биржевым товаром.

Биржевой курс (цена, котировка): как биржа устанавливает цены на биржевые товары? Рассмотрим самый простой, элементарный пример, иллюстрирующий деятельность биржи. Положим, на торги известным товаром явились всего два участника, по одной заявке у каждого. Заявка первого имеет следующее содержание: куплю 600 тонн такого-то товара с поставкой в такой-то срок и на таких-то условиях по цене максимум в 25 тысяч рублей за тонну, но если это возможно, — то и по любой другой, более низкой цене. А второй формулирует свою заявку следующим образом: продам 600 тонн этого товара как раз на тех самых условиях, что в первой заявке, но… не менее, чем по 30 тысяч рублей за тонну, а если это возможно, — то и по любой другой, более высокой цене. Очевидно, что при таком раскладе не состоится ни одной сделки; никаких торгов не получится.

Теперь представим себе немножко иное развитие ситуации, а именно, — что продавец (не сумевший продать ни тонны товара даже по 30 тысяч рублей, не говоря уже о более высокой цене) согласился начать двигаться в своих запросах, умерять, так сказать, собственные аппетиты. «Хорошо, — говорит он, видя, что сделка не состоится, — пусть будет не по 30, а по 25 тысяч рублей». В механизме биржи происходит «щелчок»: запрос совпал с предложением, сделка купли-продажи 600 тонн известного товара заключена, биржевой курс товара — 25 тысяч рублей за тонну. Если продавец двинется вниз дальше (например, опустится до 20 тысяч), биржа признает сделку заключенной по курсу 22 500. Почему? А потому что она должна учесть пожелания сторон — купить по цене заявки или более низкой; продать по цене заявки или более высокой. С одной стороны, продавец готов отдать менее, чем за 25, с другой — покупатель в принципе согласен заплатить более 20. Середина — 22 500.

Теперь чуточку усложним наш пример: положим, на торги явились 10 участников, пять из которых хотят купить известное количество определенного товара на определенных условиях, а другие пять — соответственно, продать его. При этом количество товара и его цены во всех заявках различные: так, один готов брать 600 тонн по цене в 30 тысяч рублей за тонну (или более дешевой); второй — 200 тонн по 27 тысяч (или более низкой цене… я эту оговорку дальше делать не буду, ибо само собой понятно, что тот, кто готов платить 27, естественно, с удовольствием заплатит и 26, и 25 и так далее); третий — спрашивает тысячу тонн по 25 тысяч, четвертый — 300 тонн, но 22 тысячи, и пятый говорит, что возьмет 500 тонн, но 20 тысяч рублей за тонну. Предложение выглядит следующим образом: один готов продать 800 тони по 21 тысяче за тонну (или любой другой, более высокой цене); второй предлагает 300 тонн по 23 тысячи за тонну, третий — 500 тонн по 25 тысяч, четвертый — 900 тонн по 26 тысяч и, наконец, пятый — 500 тонн по 28 тысяч рублей.

Запишем все сказанное в такую таблицу.

Биржевой курс определится посредством следующего рассуждения.

Первое. Берем наивысшую цену предложения — 28 тысяч рублей за тонну — и ставим такой вопрос: кто из продавцов согласится продать свои товары по такой цене? Ответ очевиден: конечно, все пятеро Ведь тот, кто готов продавать по 21 тысяче, очевидно, готов продать и по 28 (на семь тысяч дороже ожидания — поди плохо!) — правильно? Складываем количество товара у всех пятерых продавцов — получаем три тысячи тонн (500 + 900 + 500 + 300 + 800). Но… внимание, другой вопрос: а сколько же покупателей у нас готовы купить товар по такой — самой высокой — цене? Очевидно, только один — первый, тот, который готов дать даже несколько больше, по 30 тысяч рублей. Делаем равновесное встречное движение — единственного нашего покупателя опускаем на тысячу (очевидно, что возражагь против этого он не будет), всех пятерых продавцов, наоборот, поднимаем на тысячу, получаем, что при цене в 29 тысяч рублей за тонну у нас будет заключено сделок на 600 тонн товара.

Теперь проверяем следующий уровень цены предложения — 26 тысяч рублей за тонну. Сколько продавцов готово расстаться со своим товаром по такой цене? Очевидно, что уже только четверо — тот, кто торгует по 28, конечно не станет продавать по 26. Сколько же тонн товара получается у наших четверых продавцов? Две с половиной тысячи (900 + 500 + 300 + + 800). А что у нас с покупателями? По 26, очевидно, купят все те, кто обозначил в заявке именно эту цену (таковых у нас нет) или более высокую. Таковых у нас двое: один берет 600 тонн по 30 тысяч, другой — 200 тонн по 27. Складываем 600 и 200 — получаем 800 тонн. Итак, при курсе в 26 тысяч рублей за тонну у нас будет заключено сделок уже на 800 тонн товара. Это несколько лучше, чем предыдущий результат (там было только 600).

Проверяем третью цену предложения — 25 тысяч. Очевидно, при такой цене у нас «отваливаются» два верхних (торгующих по более дорогой цене) продавца и 1400 тонн товара; останется три нижних и 1600 тони. Что с покупателями? К двум нашим «верхним» покупателям, готовым взять 800 тонн товара не то что по 25, но и по более дорогим ценам, присоединяется третий, выставивший заявку по 25 аж на 1000 тонн; все вместе три этих покупателя дают нам спрос в 1800 тонн. Уже на третьем шаге нашего примера спрос превысил предложение. Что это значит? Это значит, что объем сделок нам надо считать теперь не по второму, а по первому столбцу: при цене в 25 тысяч за тонну будет продано (куплено) 1600 тонн товара.

Дальше можно уже ничего не проверять, поскольку с каждым последующим шагом количество товара, предложенного к продаже, будет только сокращаться; следовательно, общее количество сделок увеличиться уже никак не сможет. Значит, именно 25 тысяч рублей за тонну дает нам наибольший объем сделок — это и будет, следовательно, в нашем примере, биржевая цена или курс. Полностью у нас окажутся удовлетворены продавцы за номерами три, четыре и пять (они продадут свои совокупные 1600 тонн), покупатели один и два, а частично (то есть на 800 тонн, вместо спрошенной 1000) и покупатель номер три. Понятно, что такую операцию проделывает у себя каждый биржевой маклер — участник торгов; определив равновесную цену по собранным им заявкам (в нашем случае — 25 тысяч за тонну) он вводит эту цену в совокупности с объемом совершаемых по ней сделок в базу данных биржи; то же делают и другие маклеры; воедино сведения сводит особая котировальная комиссия или биржевой комитет.

Сегодня и маклеров, и котировальную комиссию, и даже биржевой комитет с успехом заменяет соответствующее программное обеспечение: по вводе в торговую систему сведений о самих заявках (их содержании — на покупку или продажу, цене и количестве) программное обеспечение самостоятельно рассчитывает текущий курс; при поступлении новых заявок — автоматически его корректирует. Результаты выдаются на табло и на сайт биржи (в Интернет). Теперь нужно принять во внимание, что.

(а) на всякой бирже продается и покупается великое множество разного образных активов; что (б) на каждый тип товаров и сделок, различаемых по типам, направленности и срокам исполнения, а также и некоторым другим условиям, будет устанавливаться своя собственная цена (курс). Из сказанного видно, какую адову работу приходилось в свое время проделывать прежним биржевым маклерам и котировальным комиссиям, а также ту совершенно астрономическую пользу, тот колоссальный качественный эффект, который имеет внедрение ЭВМ для обслуживания биржевой деятельности. Сколько раз в течение дня сможет «подбить бабки» даже самая оперативная и профессиональная котировальная комиссия? Пять, семь, ну от силы 10 — все, конечно, будет зависеть от разнообразия активов, торгуемых на бирже, от общего числа заявок по каждому активу, ну и… от продолжительности работы биржи. Возможности же ЭВМ в этом смысле вообще не ограничены — она может составлять таблицы, в миллионы раз масштабнее приведенной, и, соответственно, корректировать курс любого биржевого актива хоть каждую сотую, хоть каждую тысячную долю секунды, притом, делать это круглосуточно, на основании заявок, поступающих дистанционно со всего мира. Между прочим, уже давно существуют даже так называемые торговые роботы, которые, получая в таком вот, машинном темпе мгновенно изменяющуюся биржевую информацию, анализируют ее соответствующими программными средствами, после чего на ее основе формулируют и подают заявки, направленные на то, чтобы сыграть даже на таких вот, менее, чем секундных колебаниях курса; на биржевом языке это называется «ловить пипсы». Быстродействие человека в принципе не позволяет ему этим заниматься; быстродействие же электронной машины делает такие операции возможными и (при интенсивной, но не особенно высокой волатильности курса соответствующего актива) почти беспроигрышными.

Интересно? Да. Увлекательно? — бесспорно. Но это — повторюсь — внешность, видимость. Что же скрывается за этой внешностью (видимостью) с юридической точки зрения? Обратившись за поиском ответа на пего к законодательству — хоть к действующему, хоть к ранее действовавшему, хоть к российскому, хоть к иностранному — мы останемся в недоумении, ибо такого ответа… нигде не найдем. Законодательство столь тщательно бережется, столь аккуратно обходит регулирование биржевых сделок, сторонится его, что не остается никаких сомнений: эго — не случайность, а целенаправленный подход. Что я имею в виду? Вот, давайте посмотрим.

Особенности биржевых договоров, установленные Законом об организованных торгах. Мы его с вами уже называли, это Федеральный закон от 21 ноября 2011 года № 325-ФЗ «Об организованных торгах». Действует он с 1 января 2012 года, кроме некоторых статей; нам, кстати, одна такая уже попадалась — это статья 11, которая касается предоставления на биржу информации о внебиржевых договорах, мы здесь дальше о ней говорить не будем. Просто иметь надо в виду, что она вступила в силу годом позднее — с 1 января 2013 года. Биржа — самый известный и типичный организатор торгов; значит, казалось бы — перед нами Закон, которому велено регламентировать биржевые договоры. Что же мы в нем на сей счет находим? Немногое.

Часть 4 статьи 9 — смысл понятия биржи. Действительно, какая разница, какой вы организатор торгов — биржа или еще кто-нибудь? Вот указанная норма Закона на этот вопрос отвечает и отвечает в том смысле, что, но общему правилу только биржами оказываются услуги «…по проведению организованных торгов, на которых заключаются договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами» [предлагаю обозначить их сокращением ПФИ]. Что это такое и с чем это едят — мы чуть позже поговорим; здесь же запомним, что единственное, по сути, преимущество биржи перед другими организаторами торгов — это возможность организовывать торги при помощи ПФИ. Правда, тут же делается оговорка, что частью 4 статьи 12 Закона об организованных торгах могут устанавливаться исключения из этого правила; обратившись к этой норме мы увидим, что исключения и вправду установлены — оказывается Центральный банк РФ может предусмотреть своими нормативными правовыми документами случаи, когда ПФИ могут заключаться не только на биржах, но и в рамках торговых систем. Словом, если не считать уже хорошо знакомой нам статьи 11 Закона (о возложении именно на биржи функции ведения реестра внебиржевых договоров с биржевыми товарами), то у нас, оказывается, самое понятие биржи сводится едва ли не исключительно к одному наименованию. С точки зрения правового положения больше нет ничего такого (кроме ПФИ и Реестра), что могла бы делать исключительно биржа и не могли бы делать иные организаторы торгов.

Идем дальше. Пункт 7 части 1 статьи 2 — общее определение организованных торгов. Оказывается, это «…торги, проводимые на регулярной основе, но установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами». Как видим, в этом определении всего два ключевых слова и, соответственно, два признака: торги становятся организованными только тогда, когда они осуществляются (а) регулярно и (б) при условии, что в них принимают участие не все желающие, а только те, кто «проходит» некие правила допуска. Кажется, наверное, что я слишком строг к определению? Что следовало бы отметить и третий признак — перечень договоров, которые могут заключаться на организованных торгах — купли-продажи, репо и ПФИ. Нет, знаете, я еще к этому определению слишком мягок. Почему? Ну потому, что перечень этих договоров в нем ничего не значит, ибо согласно части 7 статьи 4е Закона «…в порядке, предусмотренном правилами организованных торгов, могут заключаться и иные договоры, не указанные в пункте 7 части 1 статьи 2 настоящего Федерального закона». То есть любые договоры можно заключать на организованных торгах — лишь бы в порядке, установленном некими Правилами.

Дальше. Дальше… я прошу вас посмотреть самостоятельно — часть 3 статьи 4 Закона о тех требованиях, которым должны соответствовать сами Правила организованных торгов.

Дальше — множество норм административно-технического назначения, и вот — четыре статьи, с 17 по 20, посвященные специфике договоров, заключаемых на организованных торгах, в том числе, следовательно, специфике и биржевых договоров. Но по ознакомлении с содержанием этих статей становится понятно, что и тут законодатель далее внешности, техники, оформления не продвигается. При том, что четыре названных статьи при их стандартной распечатке 12-м кеглем занимают две с половиной страницы формата А-4, пересказ каждой из них можно уложить не более, чем в пять строчек. Вот смотрите, статья 17 — единственная ее мысль в том, что договоры на организованных торгах заключаются путем подачи заявок каждым из будущих контрагентов организатору этих самых торгов; последний (по основаниям, установленным нормативными правовыми актами Банка России и Правилами торгов) вправе не принять ту или иную заявку или аннулировать заявку, уже принятую. Вот как: то есть договоры на организованных торгах заключаются не путем непосредственного взаимодействия контрагентов друг с другом, как это обычно бывает, а путем взаимодействия каждого из них с третьим лицом — организатором торгов. Не спорю, мысль важная, но писать во имя нее полстраницы текста (при достаточности двух строк) не было никакой надобности. Очевидно, что такие заявки должны соответствовать Правилам торгов, что подаваться они могут дистанционно, будучи заверенными аналогами собственноручной подписи и что до их исполнения они могут быть отозваны.

Пункт 3 статьи 18 говорит о том, что вообще-то Правилами торгов могут быть предусмотрены и случаи, когда для заключения договора не нужно… вообще ничего, кроме записи в реестре организатора торгов. Даже заявок не нужно; — о как! к тому же при наличии такой записи договор будет считаться не просто заключенным, а заключенным в письменной форме. Важное дополнение, согласен; вот только разместить бы его в предыдущей — 17-й — статье — и цены бы ему не было.

В статье 18 — по существу тоже всего одна ценная мысль: договор на организованных торгах считается заключенным с момента внесения об этом соответствующей записи в реестр договоров (пункт 2), ведение которого и выдача выписок из которого для целей доказательства факта заключения и условий договора составляет, понятное дело, обязанность (а я бы сказал, что и бремя) организатора торгов (пункты 5 и 6). Все. Остальное — техника и технология: (а) рассказ сотрудникам организатора торгов о том, как им нужно вести свое дело: что такое разнонаправленные заявки, и как их нужно сопоставлять (пункт 1); (б) какими документами определяются условия договоров, заключенных на организованных торгах (пункт 4); (в) об особенностях договоров, заключенных по заявкам, адресованным неограниченному кругу участников (пункты 7 и 8) и, наконец, (г) о неприменении правила о прекращении обязательств посредством confusio по договорам с участием… одного и того же лица на обеих его сторонах, если такие обязательства исполняются за счет различных лиц — клиентов организатора торгов или брокера (пункт 9).

Статьи 19 и 20 юридических мыслей не содержат вовсе — они продолжают го ли просвещение, то ли информирование о небольших отличиях в тех ситуациях, когда «организованные» договоры заключаются с участием так называемых (а) центрального контрагента — у нас особой небанковской кредитной организации, но вообще говоря достаточно обыкновенной фикции (такая фигура нужна, чтобы объяснить юридическую природу многостороннего клиринга, если останется время, я о нем тоже расскажу, там тоже небольшую таблицу нарисовать потребуется) и (б) клирингового брокера (посредника, выступающего в «организованных» договорах от своего имени). Вот, собственно, и все. Ничего более в Законе об организованных торгах об особенностях договоров, заключаемых на этих самых торгах, и не говорится. Я, грешным делом, не очень и понимаю, кому адресованы статьи 17—20 Закона: биржевые маклеры обо всем этом знают много лучше и больше законодателя, юристам в них достаточно буквально трех мыслей, а рядовые граждане в этом не разберутся даже с бутылкой.

Ранее действовавшее у нас биржевое законодательство о биржевых договорах. Видимо, логично будет спросить: ну, хорошо, Закон об организованных торгах биржевых договоров явно не регламентирует. Но ведь Закон-то этот вступил в силу только с 1 января 2012 года. А что же было раньше? Неужели и прежде ничего не было? Неужели даже «лихие» во всех отношениях (включая биржевую торговлю) «девяностые» не оставили в этой области никакого законодательного следа? Оставили, конечно, — законов-то у нас как грязи! — но, опять-таки, совсем не тот, который можно было бы ожидать. Когда я был на четвертом курсе, 20 февраля 1992 года был принят Закон Российской Федерации № 2383−1 «О товарных биржах и биржевой торговле». Это был один из первой десятки «рыночных» российских законов — наряду с законами о собственности, о предприятиях и предпринимательской деятельности, о банках, о приватизации, о конкуренции… и вот, о товарных биржах. Один мой сокурсник… запамятовал его фамилию… чуть ли не за месяц сочинил небольшой комментарий к этому Закону и где-то сумел «тиснуть» его — разлетелся как горячие пирожки — таков в то время был дефицит юридической «рыночной» литературы. Ну гак вот: просуществовал этот Закон почти 22 года — только с наступлением 2014 года силу потерял. Вроде бы, по понятным, конечно, причинам — прошел уже год, как в полном объеме стал действовать 325-й Закон, содержательно более широкий, более общий, охватывающий собою не только биржи, и не только товарные — но… но сравнение содержания этих актов свидетельствует о том, что полноценной заменой Закону 1992 года 325-й Закон так и не стал. Почему? Как раз потому, что прежний Закон, будучи актом специальным, уделял несколько больше внимания вопросам правового регулирования именно биржевой деятельности.

Так, например, в Законе 1992 года определялись понятия биржевого товара («…не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле») и биржевой сделки («…зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов»). Это — первые пункты соответственно статей 6 и 7 Закона. Там же устанавливалось, что «…биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности» (пункт 2 статьи 6); что отнесение сделки к числу биржевых означает распространение на них гарантий биржи (пункт 2 статьи 7), а про сами эти гарантии гласила статья 28; что биржевые сделки не могут совершаться от имени и за смет биржи (там же, пункт 3); перечислялись виды биржевых сделок (статья 8); на товарные биржи возлагалась обязанность организации «…экспертизы качества реальных товаров, реализуемых через биржевые торги» (статья 27); определялись полномочия товарных бирж в части установления различного рода цен, сумм и платежей за свои услуги, штрафов за нарушение их Правил и, в то же время, запрещалось устанавливать уровни и пределы «…цен на биржевой товар в биржевой торговле», а также «…размеры вознаграждения, взимаемого биржевыми посредниками за посредничество в биржевых сделках» (статья 29). Кстати, именно в Законе о товарных биржах (хотя и не с самого начала его действия, а позднее — в конце 2009 года) впервые появились нормы, обязывавшие биржи к ведению реестров внебиржевых договоров с известными товарами, а участников таких договоров — к предоставлению информации о них (пункты 3 и 4 статьи 6).

Говоря коротко, было в Законе 1992 года некоторое количество норм, которые в Закон 2011 года не попали. Основательно или нет — сейчас судить трудно, может быть даже и основательно, поскольку многие из этих норм носили точно такой же справочно-информационный характер, какой имеют ныне действующие нормы 325-го Закона. К тому же несмотря на эту несколько большую степень детализации Закон 1992 года до регламентации собственно биржевых сделок так и не снизошел.