Содержание договора. 
Гражданское и торговое право: источники, категории, институты, конструкции. 
Педагогическое наследие

[0908] Существенным условием договора является правомерность его содержания. Правомерным является прежде всего содержание договора, которое не противоречит буржуазному закону. Но этого мало. Право капиталистических стран требует также соответствия содержания договора основам общественного строя («публичному порядку») этих стран, а также господствующей в них буржуазной морали и, прежде всего, незыблемости капиталистической частной собственности на орудия и средства производства.

ФГК в ст. 6 запрещает отступать в частных соглашениях от законов, касающихся публичного порядка и добрых нравов(°⁹⁰⁹]. Выше было указано, что договор должен иметь правомерное основание (ст. 1131).

Согласно ст. 1133 основание (cause) является неправомерным, если оно запрещено законом, либо противоречит добрым нравам или публичному порядку![09Ю] Статья 1128 указывает, что вещи, изъятые из оборота, не могут быть предметом договора^⁰⁹¹¹!. ГГУ объявляет недействительной сделку, которая нарушает запрет, установленный законом (§ 134^[0912)) — Недействителен, равным образом, договор, который противоречит «добрым нравам» (§ 138, абз. It09i3]) Как во французском, так и в германском праве необходимо, чтобы содержание договора было правомерно независимо от того, считают ли стороны совершенный ими договор правомерным.

По английскому праву договор, направленный на совершение действия, противного закону, нравственности или публичному порядку, не имеет силы. Но если стороны действовали добросовестно, т. е. в момент заключения договора не знали о его противоправности и договор может быть законно осуществлен, то иск из такого договора иногда может быть предъявлен. Такое положение может иметь место, если, например, запрещение определенного действия, имевшее силу в момент заключения договора, впоследствии было отменено[°⁹¹⁴С Нормы, запрещающие те или иные действия, чаще всего содержатся не в гражданских законах, а в уголовных, административных и др.

Публичный порядок, к которому отсылают французское и английское право, может быть охарактеризован общим образом как совокупность основных начал общественного и государственного строя капиталистической страны. В связи с этим к публичному порядку относят обыкновенно «свободу частной собственности», «интересы денежного обращения» и др. Буржуазные юристы намеренно воздерживаются от уточнения понятия публичного порядка, чтобы сохранить для себя в этой области свободу усмотрения. Эту неопределенность суд использует как дополнительное орудие охраны интересов господствующего класса.

Отсылка к добрым нравам, к нравственности означает, что судья должен решать согласно морали господствующего класса; той морали, которая соответствует интересам господствующего класса и которую разделяет судья, являясь ставленником этого класса. Поскольку монополистический капитал отнюдь не заинтересован в стабильности правовых критериев, определяющих содержание и действие договоров, понятие «добрых нравов» является одним из тех «каучуковых» параграфов, которые используются буржуазными судами в интересах своих хозяев — монополистических организаций.

Случаи применения указанных правил в каждой стране весьма многочисленны. Судебная практика по этому вопросу представляет интерес с точки зрения изучения нравов от особенностей быта каждой страны. Приведем для примера список безнравственных сделок, который дает для английского права английский юрист Дженкс. Этот список включает сделки, направленные на: 1) ненормальные половые отношения, 2) расторжение в будущем брака, 3) устройство брака за вознаграждение, 4) полное или ненадлежащее ограничение ко вступлению в брак, 5) неосновательное ограничение производства торговли, 6) обман публики в торговле, 7) сокрытие позорящих поступков, 8) невыполнение обязательств, предписанных законом, 9) продажу или покупку публичной должности, 10) содействие в отставке от публичной должности, 11) потерю прав кредитором или просрочку по его требованию, 12) отказ от судебного преследования за уголовное деяние, 13) неосновательное ограничение свободы деятельности, 14) неблаговидные действия публичного должностного лица, 15) возмещение за совершение противозаконного действия, 16) обман фиска, 17) нарушение международной вежливости (Дженкс, Свод английского гражданского права: пер. Лунца, 1941, § 106). Но список этот далеко не исчерпывающий и многие из принципов, в нем указанных, носят тот же «каучуковый» характер.

Условием действительности договора является по некоторым законодательствам возможность исполнения того действия, на совершение которого направлен договор. Во Франции учение о возможности исполнения обязательства как условия действительности договора развито в форме учения о предмете договора. Согласно ст. 1108 ФГК существенным условием действительности договора является «определенный предмет, составляющий содержание обязательства»!⁰⁹¹⁵! (;ип objet certain, qui forme la matiere de lengagement). Статьи 1126—1130 следующим образом определяют это понятие!⁰⁹¹⁶!. Предметом договора является то, что одна сторона обязуется дать или то, что одна сторона обязуется сделать, или чего она обязуется не делать. Простое пользование или владение вещью может быть так же, как и сама вещь, предметом договора. Не могут быть предметом договора вещи, изъятые из оборота. Необходимо, чтобы предмет был определен по крайней мере родовыми признаками. Если количество не установлено, то достаточно, чтобы его можно было определить. Будущие вещи могут быть предметом обязательства. Таким образом, содержание ст. 1126—ИЗО ФГК сводится к описанию содержания обязательства, т. е. тех действий, на совершение которых оно направлено. Из ст. ст. 1126—1130 вытекает, что в момент совершения договора исполнение обязательства, на которое договор направлен, должно быть возможно. Если в этот момент имеется невозможность исполнения (так называемая первоначальная невозможность), то отсутствует необходимое условие действительности договора!⁰⁹¹⁷!. Невозможность исполнения может быть юридической или фактической. Юридическая невозможность исполнения имеет место, если действие или воздержание от действия, которое должно быть совершено должником (например, в случае продажи вещи, изъятой из оборота), недействительно. Фактическая невозможность имеет место тогда, когда действие само по себе не может быть выполнено. Например, продана индивидуально-определенная вещь, которая погибла до совершения договора. Последующая невозможность, т. е. невозможность, наступившая после совершения договора, не имеет значения для вопроса о действительности договора!⁰⁹¹⁸!.

Германское право равным образом считает действительным лишь такой обязательственный договор, по которому исполнение является возможным. Согласно § 306 ГГУ договор, направленный на совершение невозможного действия (или бездействия), является недействительным. Однако невозможность исполнения не препятствует действительности договора, если невозможность может быть устранена и договор заключен на случай, что исполнение сделается возможным (§ 308) С°919] Невозможность исполнения, о которой говорит § 306, является так называемой объективной невозможностью (Unmoglichkeit), которую ГГУ противопоставляет субъективной невозможности (Unvermogen), т. е. невозможности исполнения обязательства данным должником. Субъективная невозможность не имеет значения в вопросе о действительности договора. Субъективная невозможность может освободить должника от обязательства, но не препятствует возникновению обязательства. Различие между объективной и субъективной невозможностью спорно. Нередко субъективная невозможность исполнения оказывается одновременно и объективной невозможностью, например, лектор по болезни не может прочитать лекции или артист по болезни лишен возможности петь в концерте. Объективная невозможность исполнения, препятствующая действительности договора, может быть юридической или фактической.

Таким образом как французское, так и германское право в вопросе о действительности договора исходят из правила impossibilium nulla est obligatio (невозможное не может быть предметом обязательства). На другой точке зрения стоит английское право. По английскому праву договор недействителен, если в момент его совершения его содержание было противоправное⁰⁹²⁰]. Таким образом юридическая невозможность препятствует действительности договора так же, как и во французском и германском праве. Но фактическая невозможность не делает договор недействительным, если только стороны не обусловили обратного. С точки зрения английского права должник будет нести ответственность, хотя бы уже в самый момент совершения договора исполнение было невозможно. Вопрос о возможности исполнения приобретает значение лишь в тот момент, когда наступил срок исполнения. Он должен тогда обсуждаться с точки зрения правил об ответственности за неисполнение^⁹²¹].

Если с точки зрения английского права фактическая невозможность исполнения сама по себе не оказывает влияния на действительность договора, то она все же может иметь значение в связи с тем, знают ли о ней стороны. Так, например, невозможность, которая делает договор абсурдным, может свидетельствовать об отсутствии действительного намерения сторон заключить договор. Если одна из сторон знала о невозможности и по обстоятельствам дела должна была сообщить об этом другой стороне, то договор может оказаться недействительным, как заключенный под влиянием обмана. Но в таких случаях недействительность договора будет основана не на невозможности исполнения, а на соответствующем пороке воли.

Принцип impossibilium nulla est obligatio, из которого исходит юридическая доктрина буржуазных стран континентальной Европы, ныне оспаривается многими буржуазными юристами (и их взгляды нашли отражение в континентальной судебной практике): указывается на то, что в части юридической невозможности недействительность договора можно рассматривать просто как частный случай недействительности договора с неправомерным содержанием; что же касается фактической невозможности, то сама по себе она неизбежно должна иметь значение в вопросе о прекращении обязательств и об ответственности по обязательствам; для вопроса же о действительности договора достаточно применять правила о несоответствии воли и волеизъявления^⁰⁹²²^. Эта критика вызвана уже отмеченной выше общей склонностью современных буржуазных юристов отказаться от поисков каких-либо четких критериев в вопросах действительности и действия договоров — их стремлением к расплывчатым концепциям, оставляющим место судейскому произволу.