Методология экономического анализа права

Основное назначение экономического анализа права — анализ правовых норм с позиции их экономической эффективности, влияния на общественное благосостояние и оптимальность распределения ресурсов без предположения, что данный анализ носит приоритетный характер. В этом качестве экономический анализ права необходим, чтобы восполнить пробелы в методологии юриспруденции, связанные с отсутствием аппарата оценки эффективности законодательства¹.

Методология экономического анализ права отталкивается от базовых предпосылок экономической теории^[1][2], основной из которых является рациональность индивида, складывающаяся из расположенности людей к максимизирующему поведению, оценки ими альтернативных издержек своего поведения и устойчивости предпочтений^[3]. Тезис о рациональности не означает, что мотивы поведения индивида исключительно эгоистичные, не исключает возможности совершения ошибок. Данное предположение значит лишь то, что индивид совершает последовательный выбор и выбирает предпочтительную альтернативу из числа доступных. При этом не дается объяснения его предпочтений, а сами предпочтения не оцениваются с каких-либо иных позиций, помимо субъективного восприятия данного выбора самим индивидом. Предполагается, что индивид сам оценивает собственное благосостояние, а его предпочтения заданы и стабильны. Он реагирует на изменения чистого дохода, происходящие в результате выбора из возможных альтернатив поведения.

Преследуя цель максимизации индивидуального благосостояния люди склонны взаимодействовать друг с другом, вступая в отношения контрактации, по характеру аналогичные рыночным взаимодействиям. Важно, что мотивация людей в процессе рыночной контрактации и в процессе реагирования на правовое регулирование их поведения аналогична. Основное отличие рынка от правовой системы — это характер благ и цен. Например, в последнем случае в качестве блага может выступать совершенное правонарушения, а ценой правонарушения является установленное законом наказание. Экономическая теория используется учеными в качестве источника «поведенческих гипотез» при изучении права¹.

Важными чертами методологии экономического анализа права, равно как и классической экономической методологии, остаются маржинальный подход и характер анализа ex ante. Однако в случае анализа нормативных актов и процессов судопроизводства необходимо учитывать особенности изучаемого объекта. Поскольку целью маржинального анализа является анализ приростных изменений в системе, которая в целом стабильна, в случае глобальных изменений в системе права его результаты могут быть ошибочны. Но после того как подобное глобальное изменение произошло, маржинализм снова может использоваться для изучения эффективности приростных правовых изменений. Особенностью подхода ex ante является то, что внимание исследователя концентрируется на стимулах и субъективных ожиданиях, но не на том, были ли реализованы ожидаемые выгоды. Поскольку индивиды принимают решения на основе предположений относительно неопределенных событий, есть вероятность, что их цели не будут достигнуты. В данном контексте эффективность системы права оценивается экономистами с точки зрения создания верной системы стимулов, а не с позиций действенности механизма разрешения споров, как это принято у юристов.

На основании базовых предпосылок экономический анализ права в соответствии с традиционной классификацией, введенной Р. Барро и С. Вельяновски, принято разделять на две исследовательские традиции — позитивный и нормативный анализ^[4][5][6] (рис. 2.8).

Рис. 2.8. Методология «Экономического анализа права»^3.

В рамках позитивного направления экономический анализ права рассматривается как эмпирическая наука. Он основан на методологии, которая видит единственную функцию экономического анализа права в том, чтобы создать набор проверяемых, то есть потенциально опровержимых прогнозов, которые могут быть подтверждены эмпирическими данными. Данный подход делает выводы о пригодности модели по ее способности прогнозировать последствия институциональных изменений точнее конкурирующих теорий. Прогнозы позитивных экономических моделей нужно интерпретировать со значительной долей осторожности: во-первых, такие модели устанавливают лишь условные взаимосвязи, действующие «при прочих равных условиях», во-вторых, модели не предполагают, что выявленные взаимосвязи являются наиболее важными, а предлагаемый способ решения проблемы — наилучшим. Методология позитивного экономического анализа права чаще всего используется при определении и измерении последствий правовых трансформаций. Изучение данных последствий должно иметь место в правовом анализе, поскольку, в конечном счете, закон следует оценивать по его соответствию целям, а не по формальной юридической структуре.

В рамках нормативного направления экономическая теория права изучает вопросы аллокационной эффективности, выявляет ситуации неэффективности, и предлагает корректирующие меры. Необходимо помнить, что нормативная теория основывается на допущении об эффективности конкурентных рынков. При этом утверждается не то, что реальные рынки эффективны, а только то, что эффективны рыночные условия, ограничиваемые рядом допущений: любой экономический агент действует как ценополучатель; продукт гомогенен; существует полная свобода передвижения ресурсов; все экономические агенты обладают совершенным и полным знанием^[7]. На основании этих допущений выстраиваются теоремы экономистов об эффективности рынка и свободы договоров. Однако, если допущения, лежащие в основе понятия идеального конкурентного рынка, не выполняются, могут возникать провалы рынка, т. е. условия в которых рынок либо будет действовать неэффективно, либо прекратит свое существование. Отклонение от результата, получаемого при идеальном конкурентном рынке, является необходимым условием для эффективного правового вмешательства. Нормативный экономический подход к праву начинается с определения цели закона в минимизации общественных издержек, связанных с тем или иным видом деятельности, путем создания верных стимулов к ограничению возможного приносимого ущерба.

Однако разделение теорий на нормативные и позитивные для целей экономического анализа права подвергается критике. Ф. Стефен указывает, что данная классификация слишком условна, чтобы способствовать систематизации исследований в области экономического анализа права. Исследователь предлагает выделять три ключевых направления экономического анализа права: прогнозирующий, описательный и предписывающий^[8] (рис. 2.8). Прогнозирующая теория (инструментализм) признает основной задачей экономической теории предсказание. Причем реалистичность и описательность теории не важна до тех пор, пока точны предсказания теории. Прогнозирующий подход успешно использовался в экономической теории преступной деятельности. Описательная теория делает попытку моделирования экономических процессов и описания создающих их предпосылок. В центре анализа находится структура законодательства, его эффективность. Предписывающая теория предлагает правила, необходимые для достижения поставленных целей без предположения (в отличие от нормативного подхода), что данные правила обязательны.

Методология экономического анализа права имеет как привлекательные, так и непривлекательные стороны. Для начала рассмотрим основные преимущества экономического подхода. Источником большого числа разногласий между экономистами и юристами по поводу экономического анализа правовых вопросов является отношение к экономическому моделированию. Поскольку юриста интересуют подробности, фактические детали явления, а экономист напротив интересуется обобщениями, предпочитает избавиться от деталей, которые затемняют ключевые отношения, между ними возникает недопонимание. Ключевое преимущество экономического подхода в том, что он способен связать цели и средства правового регулирования, сделать обобщения, которые можно использовать, чтобы выработать стратегию институциональных изменений, дать оценку системе права, показать компромиссы между целями, и проследить взаимосвязи между различными законами и индивидуальным поведением. С точки зрения экономиста анализ юриста слишком узок, нередко применим лишь к конкретному случаю. В свою очередь юристы критикуют модельный подход экономистов за чрезмерное теоретизирование и нереалистичность предпосылок. Нужно понимать, что экономический подход не может обеспечить всеобъемлющего рассмотрения правовых вопросов, он является лишь вспомогательным средством для юридического анализа. Поэтому экономический анализ акцентирует внимание на тех правовых аспектах, в работе с которыми он имеет относительное преимущество.

Важным преимуществом экономического подхода является то, что во главу угла ставится проблема выбора и сравнение доступных альтернатив. Очень часто юристы при решении какой-либо проблемы не учитывают затратность принимаемого решения, и тем более не учитывают альтернативные издержки выбора, необходимость отказаться от выполнения одних целей ради других в силу ограниченности ресурсов. Экономисты помнят о проблеме ограниченности ресурсов и располагают развитой методологией осуществления выбора наилучшей из альтернативных целей. Вследствие этого для экономиста важен не столько вопрос поиска наиболее эффективной нормы, сколько задача определения наиболее эффективной нормы из числа осуществимых.

В качестве методологической доктрины экономический подход к праву может быть чрезвычайно полезен еще и потому, что он позволяет анализировать влияние норм права и судебных решений на стимулы индивидов. Поскольку суды, как правило, имеют дело с ранее понесенным ущербом, который уже невозможно предотвратить, судья относится к принимаемому им решению так, как будто это всего лишь решение о возмещении ущерба. Однако судебное решение оказывает стимулирующее воздействие на будущих потенциальных участников судебных процессов, определяя ожидаемое наказание либо распределение ущерба между сторонами конфликта, т. е. формирует систему стимулов индивидов и в значительной мере влияет на количество будущих правонарушений, конфликтных ситуаций, уровень деловой активности и массу иных важных показателей.

И наконец, в экономическом анализе привлекает высокий уровень статистического анализа и возможность количественно измерить последствия правовых изменений. Не все правовые вопросы поддаются статистическому анализу, но те из них, которые поддаются, можно изучить более тщательно и статистически точно в контексте подробно сформулированной теории, предлагаемой в рамках экономического подхода. Юридический подход к эмпирическому анализу менее совершенен, поскольку в большинстве случаев он ограничивается изучением тенденций, цитированию статистических данных и использованию двумерных сравнений, которые к тому же потенциально обманчивы.

Среди основных проблем верного использования классической экономической методологии следует отметить излишнюю концентрацию на эффективности. Создается обманчивое впечатление, что единственный вклад экономической теории заключается в анализе правовых вопросов с позиции эффективности, тогда как экономическая теория плодотворно применялась и при обсуждении вопросов справедливости. Нужно помнить, что разграничение между справедливостью и эффективностью является лишь вспомогательным средством, используемым для удобства аналитической трактовки. Несмотря на то, что анализ эффективности выглядит, как правило, более обоснованным, это не оправдывает подавления этической основы судебных решений. Если существует конфликт между эффективностью и справедливостью, природа компромиссов также может быть освещена с помощью экономического анализа, и поскольку достижение справедливости обычно включает в себя использование ограниченных ресурсов, экономический подход может внести вклад в нормативную полемику, предоставив информацию об издержках достижения справедливости^[9].

Не вполне правомерно то, что многие экономисты концентрируются в основном на эффективности результатов и предполагают, что процессы, посредством которых она достигается, безразличны для индивидов. Пренебрежение процессами и прочими нематериальными факторами в экономической теории по большей части является результатом того, что экономисты стремятся сделать все показатели соизмеримыми посредством использования денег в качестве универсальной меры. Но если справедливые правовые процессы сами по себе порождают ценность, то люди будут готовы платить за их осуществление уменьшением эффективности результата, и, следовательно, ценность процессов должна быть включена в исчисление эффективности, несмотря на сложности, которые вызовет оценка данных процессов.

Серьезные трудности возникают также при выборе пути использования экономической теории учеными-юристами. Использование юристами экономической теории для получения дескриптивных теорий^[10] об экономическом содержании правовых явлений поднимает проблему как методологического, так и эмпирического плана. Дескриптивные правовые модели основаны на методологии, отличной от используемой в моделях, созданных исключительно для прогнозирования. Допущения экономических моделей, направленных на прогнозирование, не обязательно должны быть реалистичными, а критерием оценки моделей является степень точности прогнозов. Важный недостаток прогнозирующего подхода в том, что в нем недостает дескриптивного содержания, и поэтому в качестве понятийной системы для анализа конкретных законов или судебных решений он имеет жесткие ограничения. Необходимо наполнить теорию реальным дескриптивным содержанием, следовательно, применяемые допущения должны быть похожими на рассматриваемое явление, должны подвергаться проверке эмпирическим путем. Однако в этом случае возникает не менее сложная проблема — сделать дескриптивные теории хотя бы потенциально опровержимыми, чтобы избежать политического манипулирования. Сложность проверки теории увеличивает необходимость точности ее описания, в противном случае ни допущения, ни выводы не смогут быть подвергнуты независимой эмпирической проверке.

Решить данные проблемы в значительной степени помогает использование методологии неоинституциональной экономической теории. Отличие неоинституциональной экономической теории, прежде всего, в том, что она избегает использования моделей идеальных рынков, концентрируя внимание на изучении влияния трансакционных издержек, и интерпретирует институты и их эволюцию как результат попыток экономии трансакционных издержках. Неоинституциональный подход более плодотворен для анализа правовых институтов в силу ряда характеристик. Во-первых, это таксономический подход. Он использует набор экономически релевантных категорий, полезных для изучения права. Таким образом, он исправляет один из недостатков неоклассических рыночных подходов — чрезмерную обобщенность и неспособность убедительно работать с конкретными правовыми явлениями. Во-вторых, данный подход в большей степени микроаналитический. Он концентрируется на особенностях среды, в которой происходят трансакции, и предлагает эмпирический подход, требующий скорее сбора более подробной информации об индивидуальных трансакциях, в которых личность, отношения и власть играют важную роль, нежели чем информации об обезличенных количественных показателях. В-третьих, подход ориентирован на процесс, динамичен, имеет тенденцию к эволюции и стремится определить основные факторы, послужившие причиной институционального развития. Неоинституциональный подход отрицает анализ рыночного равновесия, акцентируя внимание на изучении нарушения равновесного состояния, предполагая, что «неэффективность» порождает адаптивные попытки минимизировать издержки. Само понятие эффективности видоизменяется, эффективность здесь — не имитация результатов идеального рынка, а процедурная эффективность в приспособлении под неопределенное и изменяющееся окружение. Данные преимущества привели к тому, что методология неоинституциональной экономической теории постепенно становится основой экономического анализа права.

• [1] «Концепция справедливости, используемая в юриспруденции, ссылается на легальность, т. е. на законность с точки зрения действующего права страны. Она подразумевает справедливость de lege lata [с точки зрения действующего закона]. Наука о правеничего не может сказать о справедливости de legeferenda [с точки зрения законодательного предложения], о законах, какими они должны быть.

  Введение

  в действие новыхзаконов и отмена старых является задачей законодательного органа, единственный критерий которого — общественная польза. Помощь, которую законодатель может ждатьот юристов, касается только технических деталей, а не существа законов или декретов"(Людвиг фон Мизес. Теория и история. Челябинск: Социум, 2009. С. 47).

• [2] В данной главе мы в большей мере сконцентрируем внимание на основных особенностях методологии экономического анализа права по сравнению с общеэкономической методологией и юридической методологией.
• [3] Экономическая теория работает не с конкретными индивидами, а с их усредненным образом — экономическим человеком. И даже если доказать, что поведениекакого-то конкретного индивида нельзя назвать рациональным (что весьма затруднительно), то группы людей, бесспорно, ведут себя так, как будто все их члены рациональны. Как и в классическом экономическом анализе, индивид, при выборе варианта поведения, реагирует на изменение чистой выгоды, которую он мог бы получитьот использования доступных ему альтернативных возможностей.
• [4] Kornhauser L. A. A Guide to the Perplexed Claims of Efficiency in the Law // HofstraLaw Review. 1980. № 8 (3). P. 591—639.
• [5] Veljanovski C. The Economic Approach to Law: A Critical Introduction // British Journalof Law and Society. 1980. № 7. P. 15
• [6] Шмаков А. В. Особенности курса «Экономика и право» и его необходимостьдля повышения качества образования специалистов в области экономики и юриспруденции // Качество образования: Материалы V Международной научно-методическойконференции. Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2003. Т. III. С. 66—69.
• [7] Ferguson С. Е., Gould. J. Р. Microeconomic Theory (4th ed.), 1975. P. 225.
• [8] Stephen F. Н. The Economics of the Law. Ames: Iowa State University Press, 1988.P. 2—3.
• [9] Шмаков А. В., Шипкова О. Т Экономический подход к праву: критическое выступление // Экономический вестник Ростовского государственного университета. 2004.№ 2. С. 128—145.
• [10] Дескриптивный подход — описательный подход.