Поручительство (Biirgschaftsvertrag, le cautionnement, Ia fideiussione)

По договору поручительства одна сторона (поручитель) обязуется перед кредитором должника отвечать за оплату должником задолженности (абз. 1 ст. 492 ШОЗ). Договор заключается между поручителем и кредитором, должник стороной договора не является.

Форма договора поручительства варьируется в зависимости от ответственности поручителя и суммы договора.

В простой письменной форме заключаются поручительства, выдаваемые юридическими лицами, полными и коммандитными товариществами. Письменная форма предполагает цифровое указание общей суммы, в пределах которой поручитель отвечает за исполнение обязательства должником (абз. 1 ст. 493 ШОЗ).

Особая письменная форма (la forme ecrite qualifiee) обязательна для поручительств, выдаваемых физическими лицами на сумму до 2 тыс. швейцарских франков. Она подразумевает, что поручитель собственноручно вписывает сумму, на которую он поручается, и при необходимости указывает на солидарный характер обязательства (абз. 1 ст. 493 ШОЗ).

Нотариальная форма должна быть соблюдена для всех заявлений о поручительстве, выдаваемых физическими лицами на сумму свыше 2 тыс. швейцарских франков (первое предложение абз. 2 ст. 493 ШОЗ).

Доверенность на заключение договора поручительства и обещание выступить поручителем подчиняются тем же правилам в отношении формы, что и сам договор поручительства.

Поручительство носит акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному договору. Это выражается в том, что обязательства поручителя зависят от существования основного долга (абз. 2 ст. 492 ШОЗ). Требование к поручителю невозможно предъявить до момента наступления срока платежа по основному долгу (абз. 1 ст. 501 ШОЗ).

Поручитель вправе воспользоваться против кредитора теми же средствами правовой защиты, что и основной должник; если он этого не сделает, то он утратит право предъявить иск против должника.

Поручительство прекращается прекращением основного обязательства.

Поручитель, обеспечивший исполнение будущего долга, может освободиться от своего обязательства до возникновения этого долга, если поручитель заблуждался в отношении финансового состояния должника.

Предоставлением поручительства прерывается срок исковой давности по обеспеченному им обязательству.

Личная гарантия (das Vertrag zu lasten eines Dritten, la promesse de porte-fort, la promessa della prestazione di un terzo).

На основании договора личной гарантии или обещания исполнения обязательства (ст. 111 ШОЗ) одна сторона (гарант) обещает своему контрагенту (бенефициару) исполнение третьим лицом.

Исполнение следует понимать широко: гарант может гарантировать любое активное действие или пассивное воздержание при условии, что оно будет законным, отвечает добрым нравам и возможно при заключении договора. Последующая невозможность исполнения не лишает личную гарантию силы, напротив, она часто используется именно для покрытия рисков последующей невозможности исполнения. Не обязательно, чтобы гарантируемое исполнение было предметом обязательства третьего лица по отношению к бенефициару: гарант может гарантировать поведение, которому третье лицо не обязано следовать с правовой точки зрения. Таким образом, обещание личной гарантии независимо от основного обязательства (например, третье лицо обещает заемщику, что банк не потребует возврата кредита; продавец здания обещает покупателю минимальный доход от сдачи помещений в аренду и т. п.).

Как поручительство, так и обещание исполнения обязательства третьим лицом являются договорами о предоставлении личной гарантии. Однако обещание исполнения неформально в отличие от поручительства, которое должно соответствовать строгим формальным требованиям.

Основные различия поручительства и личной гарантии заключаются в следующем:

• 1) независимость обязательства — обещание личной гарантии независимо от обязательства третьего лица перед бенефициаром, в то время как поручительство носит акцессорный характер по отношению к основному долгу (предполагается существование действительного обязательства);
• 2) предмет гарантируемого долга — поручительство всегда обеспечивает выплату денежной (или имеющей денежное выражение) задолженности;
• 3) обещанное предоставление — поручитель обязуется уплатить долг, если должник не исполнит свое обязательство, в то время как гарант обещает только возмещение ущерба;
• 4) предмет гарантии — поручитель гарантирует платежеспособность должника, тогда как гарант обещает исполнение третьим лицом.

Выдача гарантии практически всегда предполагает наличие личной заинтересованности гаранта.

Банковская гарантия (die Bankgarantie la garantie bancaire) специально не регулируется законодательно. К банкам зачастую обращаются с тем, чтобы они гарантировали оплату денежной суммы в случае неисполнения договора поставки, невозврата кредита либо исправления недостатков в пределах определенной суммы. Банковская гарантия — это одностороннее обязательство банка, по которому банк обязуется уплатить определенную сумму по требованию бенефициара на основании соглашения бенефициара (кредитора принципала) с принципалом.

Банковские гарантии бывают независимые (основные) и вспомогательные. В узком понимании этого слова банковская гарантия всегда считается независимой в силу своего абстрактного характера. Обязательство гаранта независимо от содержания и действительности договора, по которому возникла обеспеченная им задолженность. Такая гарантия предусматривает ее исполнение по первому требованию. Бенефициар может обратиться к банку с требованием об оплате, как только будут соблюдены определенные объективные условия, предусмотренные в тексте гарантии, при этом бенефициар не обязан доказывать, что обеспеченный гарантией долг не был оплачен. Гарантия зависима, если банк связывает свое обязательство по оплате с неисполнением договора между его клиентом-приказодателем и бенефициаром. В последнем случае она практически аналогична поручительству.