Дуализм частного права

Длительное время в литературе в качестве своеобразной черты зарубежного права наряду с его делением на публичное и частное отмечается дуализм частного права, т. е. наличие в нем гражданского и торгового права. Возникнув в Средние века как «право коммерсантов и торговых товариществ» для регулирования купеческих отношений, в частности в международной морской торговле, современное торговое право, будучи тесно переплетено с правом гражданским, по-прежнему сохраняет свою автономность. Лишь при отсутствии необходимых норм в торговом праве отношения регулируются гражданским правом. Наряду с гражданскими существуют торговые кодексы и суды. В университетах ФРГ, Испании, Японии и многих других стран отдельно преподаются (нередко самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права.

В состав гражданского права традиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физических и юридических), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право. К торговому праву относят: правовой статус торговых товариществ и обществ, торговые соглашения (в первую очередь куплю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные и страховые отношения, морское право и право промышленной собственности. Иными словами, под торговлей в торгово-правовом смысле понимаются любые сделки по возмездной реализации товаров, работ, услуг. Вместе с тем отсутствие четких граней между отношениями, регулируемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе в рамках единого частного права (скажем, в Испании и Италии) или к изданию общих сборников нормативных актов.

Кстати сказать, по этой причине в учебниках по гражданскому праву нередко, хотя и в общей форме, характеризуются такие центральные институты торгового права, как договор купли-продажи. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый «Гражданское законодательство», имеет подзаголовок «Торговые законы» и содержит тексты основных торгово-правовых актов, включая ТКИ. Нередко исследуются в единстве отдельные гражданскои торгово-правовые институты, к примеру общие условия договоров" .

Соотношение гражданского, торгового и других отраслей частного права. «Плюрализм» частного права

Существует мнение, что гражданское и торговое право зарубежных стран является единой отраслью права. Напротив, Р. О. Халфина, говоря о гражданском праве как одной из основных отраслей права, подчеркивает, что оно — синоним частного права, охватывающего самый широкий круг как имущественных, так и личных отношений. Лишь сравнительно недавно в ряде стран «из гражданского права стали выделяться такие отрасли, как трудовое, семейное, аграрное». Вместе с тем в той же работе она говорит о дуализме гражданского и торгового законодательства (с. 10) и гражданского и торгового права (с. 14).

Анализируя особенности англо-американской правовой системы, Е. А. Флейшиц отмечает, что в системе права США (как и в системе права Великобритании и некоторых других стран) торговое право не выделяется из гражданского права в качестве специальной его ветви. Формально все имущественные отношения общества признаются регулируемыми единым гражданским правом. Однако внимательный анализ истории развития гражданского права названных стран начиная со второй половины XIX в. показывает, что и в этих странах последовательно развивается и занимает все более важное место обширная группа правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других странах (в частности, во Франции и ФРГ) специального торгового права. Ибо «торговое право — это часть гражданского права». О торговом праве как «специальной ветви гражданского права» Е. А. Флейшиц пишет также во вступительной статье к т. 3 «Гражданское право Франции» Л. Жюллио де ла Морандьера.

Более последовательно за обособленное существование торгового права высказывается Р. Л. Нарышкина, полагающая, что в торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже в определенной мере противоречащие принципам гражданского права. Например, если гражданское право, начиная с римского, всегда отличалось формализмом, торговое право стремилось освободиться от формы, что и нашло отражение в его нормах. Повседневное совершенствование торговых сделок, требование быстроты и беспрепятственности их совершения были несовместимы с каким бы то ни было формализмом. Есть и другие важные особенности торгового права: презумпция возмездности совершаемых сделок; отсутствие ограничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности (независимо от вины); более тщательный учет существующих обычаев; большая мобильность, приспособляемость к изменяющимся потребностям оборота.

Е. А. Флейшиц права в том, что торговое право есть и в странах англо-американского права: это подтверждает наличие большого числа изданий, именуемых «торговое право». Вместе с тем Е. А. Флейшиц не всегда точно представляет торговое право как часть гражданского. Не во всем права и Р. Л. Нарышкина, как и другие авторы, стоящие на позиции дуализма частного права.

Несмотря па некоторые различия и известную непоследовательность взглядов отдельных авторов, представление о дуализме частного права является преобладающим в литературе. Это представление наиболее близко к истине, хотя в настоящее время уже недостаточно верное и полное. Сегодня уже можно и нужно говорить не о дуализме, а о плюрализме частного права. Термин «дуализм» не подходит, поскольку наряду с гражданским и торговым в частном праве отпочковались или обосабливаются трудовое, а также семейное и международное частное право.

Нет единства во взглядах как на систему частного права в целом, так и на соотношение гражданского и торгового права даже в рамках отдельных стран. К примеру, уже упоминавшийся Д. Лайполд (ФРГ) смешивает в частном праве разнопорядковые категории — гражданское и торговое право как отрасли права и отдельные входящие в них институты: «право обществ» (Gesellschaftsrecht), право нематериальных благ (Immaterialguterrecht), которое, кстати, во всем мире, в том числе и в ФРГ, многими именуется правом интеллектуальной собственности, и даже частное страховое право (Privatversicherungsrecht). При этом Лайполд отмечает, что особые трудности вызывает «встраивание» в систему частного права области трудового права, поскольку последнее содержит много норм публично-правового характера. К. В. Канарис, отметив, что торговое право есть право торговцев и промысловиков, или особое частное право торговых людей, в числе «родственных областей права» также называет вексельное, чековое право и право обществ.

Любопытна в связи с этим позиция некоторых японских авторов, считающих, что гражданское право содержит общие принципы частных правоотношений, а другие отрасли частного права можно называть специальными. К примеру, в трудовом нраве, регулирующем «трудовые» отношения, много того, что «является специальным по отношению к гражданскому праву». По мнению М. Альбаладехо, гражданское право — это «общее частное право», торговое право — «специальное частное право. То же самое — трудовое право (в части, не имеющей характера публичного нрава)» .

Следует уточнить еще один вопрос — о природе различных отраслей частного права (помимо гражданского). Частное право подвергается все большему дроблению. От чего произошли, например, трудовое, семейное, аграрное, авторское или патентное право: от гражданского и торгового в совокупности или от того либо другого? Р. О. Халфина считает, что все эти отрасли произошли от гражданского права как синонима частного. В современных условиях все это, на наш взгляд, институты частного права. При этом отпочковываются они либо от гражданского, либо от торгового: из гражданского «выросли» семейное и трудовое право, из торгового — транспортное, банковское право, право промышленной собственности и некоторые другие институты, непосредственно обслуживающие процессы товарного обмена.

При всем различии отдельных отраслей или институтов частного права развитых зарубежных стран им присущи две общие черты: они регулируют имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения на началах формального юридического равенства участников. Различия касаются прежде всего характера и круга субъектов регулируемых ими комплексов отношений: собственности, обязательственных, семейных, трудовых, авторских и др. При этом, как считает, к примеру, испанский юрист Луис Дьес-Пикасо, «правоотношения являются имущественными, когда речь идет о благах или интересах, имеющих экономическую природу и могущих быть объектом экономической оценки». Признаки имущества раскрываются также в нормативных актах. Например, по ст. 333 ГКИ имуществом (движимым или недвижимым) признаются все вещи, являющиеся или могущие быть объектом присвоения.

При характеристике зарубежного гражданского и торгового права, его структуры и юридико-технической оценке его отдельных институтов наблюдается сходство у различных авторов. В частности, и в отечественной, и в зарубежной литературе отмечается деление права на публичное и частное, а последнего — на гражданское, торговое и трудовое. Однако во взглядах отдельных авторов имеются и различия. Так, в отечественной литературе гражданское и торговое право определяется как совокупность правовых норм, регулирующих на началах формального юридического равенства имущественные и связанные с ними неимущественные отношения с целью обеспечения охраны частной собственности, в первую очередь частной собственности на средства производства.

В противовес этому зарубежные авторы зачастую истоки права сводят к «божественному провидению». В упоминавшемся учебнике испанского гражданского права М. Альбаладехо в качестве отправной точки права прямо называет Бога, установившего основу справедливого порядка для разработки фундаментальных правил, на которых должна строиться совместная жизнь людей. По его мнению, как и по мнению многих других зарубежных авторов, публичное и частное право составляют так называемое позитивное право, выражающееся в действующих законах, которые, в свою очередь, служат выражением права личности, а последнее естественного права и установленной Богом основы всякого справедливого порядка. Разумеется, подобные взгляды на происхождение и сущность права не соответствуют материалистической правовой доктрине.

В заключение следует отметить, что в правовой системе многих зарубежных стран, прежде всего таких, как ФРГ, Япония и др., юристы выделяют «хозяйственное право», различные институты которого принадлежат либо к частному, либо к публичному праву. Это, в частности, правовые институты, именуемые «правом предприятия» и «картельным правом». Кроме того, в число сфер действия «особого хозяйственного права» включаются такие области, как, например, «страховое хозяйство», «кредитное хозяйство», «энергетическое хозяйство» и «транспортное хозяйство» .

Некоторые авторы в рамки японского торгового и хозяйственного права включают, наряду с предпринимательской деятельностью, конкуренцией, охраной промышленных прав, страхованием, защитой потребителей и охраной окружающей среды, даже трудовое право и все процессуальное право.