Риск в праве: генезис, понятие и управление

Актуальность темы

диссертационного исследования.

Развитие, усложнение и нестабильность общественных связей и институтов, применение опасных производственных и социальных технологий, эксперименты, продвигающие научно-технический прогресс, катастрофы разнообразного генезиса, упущения в принятии управленческих и правовых решений, кризисные явления в ходе нормального хозяйствования и многие другие факторы предопределяют актуальность правового управления рисками. Считается, что не существует свободной от рисков деятельности, а человеческое общество превращается в «общество рисков».1 Среди множества социальных регуляторов (экономических, политических, психологических, морально-нравственных, религиозных и прочих), право, как инструмент, специально нацеленный на системное урегулирование общественных отношений, играет важнейшую роль в деле по управлению рисками. В то же время, само право и юридическая деятельность подвержены разнообразным факторам риска. Всё большее практическое значение приобретают вопросы выявления рисков законотворческой и правореализационной деятельности, их глубинного анализа и поиска путей минимизации.

Об актуальности исследования свидетельствует наблюдаемое в последнее время значительное увеличение числа правовых норм, регламентирующих общественные отношения, сопряженные с риском. В условиях рыночной экономики в России появляются новые организационно-правовые формы хозяйствования, развиваются инновационные процессы, воплощаются венчурные проекты. Разрабатываются и реализуются концепции экологической, экономической, информационной, военной,.

1 См.: Бек У. Что такое глобализация? М.: Прогресс-Традиция, 2001. — С. 175−176- Rasmussen M.V. The Risk Society at War: Terror, Technology and Strategy in the Twenty-First Centuiy. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. P. 34- национальной безопасности. Очевидно, что концептуальные и прикладные решения облекаются в правовые формы на основе идентификации и предварительного анализа рисков. В' свою очередь, столь плотная, включенность рисков в общественную практику не может оставить в стороне необходимость теоретического обоснования правового управления рисками, разработки понятийного аппарата и практического инструментария оперирования рисками.

Актуальность темы

диссертационного исследования определяется тем, что долгое время правовое регулирование рисками строилось на фактических основах, без надлежащего доктринального фундамента. В современных условиях следует систематизировать научные знания о феномене риска в праве для повышения эффективности управления рисками.

Степень научной разработанности темы. В настоящий момент правовая теория риска находитсяв стадии формирования, структурирования и внутреннего обогащения.

Элементы рисковых явлений раскрыты в цивилистических исследованиях. В.А. Ойгензихт2 в ряде работ анализировал соотношение риска и воли, риска и юридической ответственности. Он же впервые исследовал риск за пределами гражданского права, отмечая общетеоретическое значение рисковых явлений. Изучению хозяйственного (предпринимательского) риска посвящены труды Д.И. Мейера3, О.С.Иоффе4, В.А. Ойгензихта5, А.П. Альгина6. Страхование, как один из самых п популярных способов передачи риска, исследовалось И. А. Покровским, В.И.

2 Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Часть Общая. Душанбе, 1972.

3 Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд. 1902. Ч. 2. М., 1997 (Сер. «Классика российской цивилистики»).

4 Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. I. Л.: Изд-во ЛГУ, 1975.

5 Ойгензихт В. А. Указ. соч.

6 Альгин А. П., Озрих М. Ф. Перестройка и хозяйственный риск: социально-правовые аспекты // Правоведение. 1989. N 5.

7 Покровский И. А. Страхование. М., 1930.

Серебровским8, Ю.Б. Фогельсон9 и др. К категории риска в уголовном праве обращались М: С. Гринберг10, В. И: Михайлов11, А. Шурдумов12, H.LLL.

Козаев13, В.И. Самороков14 и др. В настоящее время рисковые явления. изучаются в контексте отраслевой специфики административного, внешнеторгового, налогового, экологического, финансового права.15.

Попытки обобщения научного знания о рисках в рамках теории права совершаются в тесной взаимосвязи с элементами и стадиями механизма правового регулирования. Так, В.В. Мамчун16 выделяет правоприменительные риски и рассматривает их в правоприменительной стадии реализации права. Более пространно теория риска формулируется.

Ю.А. Дятловым, который рассматривает риски в процессе реализации права.17 Интерпретационный риск в юридической деятельности и.

18 правореализационной практике исследовал Д. В. Александров:

Заслуживает отдельного внимания работа A.A. Арямова, который рассматривает риск в контексте правовых, психологических и экономических аспектов:19 Несмотря на то, что далеко не все положения, формулируемые.

8 Серебровский В. И. Страхование. М., 1927.

9 Фогельсон Ю. Б.

Введение

в страховое право. М., 2002.

10Гринберг М. С. Проблема производственного риска в уголовном праве. М.: Госюриздат, 1963.

11 Михайлов В. И. Обоснованный риск в уголовном праве // Законодательство. 2001. № 7.

12 Шурдумов А. Обоснованный риск // Уголовное право. 2002. N 3.

13 Козаев Н. Ш. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Ставрополь: Ставропольсервисшкола, 2001.

14 Самороков В. И. Риск в уголовном праве // Государство и право. 1993. N 5. С. 103 — 112.

15 См., например, Лифиренко С. А. Проблемы риска и пути их решения в управленческой деятельности // Административное право и процесс. 2010. N 3. С. 50 — 51- Пименов H.A. Фискальные риски в системе налоговой безопасности предприятий и государства // Налоги. 2010. N 4. С. 10 — 13- Фаддеев А. О. О проблеме правового отношения к научной деятельности при оценке факторов экологического риска//Экологическое право, 2006, N 3/СПС «КонсультантПлюс: Комментарии законодательства" — Кастрюлин Д. Ф. Переход риска утраты товара по договору международной купли-продажи. Саратов, 2006.

16 Мамчун В. В. Правоприменительный риск. Автореф. дис.. канд.юрид.наук. Нижний Новгород, 1999.

17 Дятлов Ю. А. Правореализующий риск (проблемы теории и практики): дис.. канд. юрид. наук: 12.00.01 Владимир, 2006.

18 Александров Д. В. Интерпретационный риск в юридической деятельности и правореализующей практике. Автореферат дис.. канд. юрид. наук: 12.00.01 Владимир, 2007.

19 Арямов A.A. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ: монография/2-e изд., перераб. и доп. — М.: РАПВолтерс Клувер, 2010.

А.А. Арямовым, можно считать бесспорными, представляется значительным достижением само направление на универсализацию проблемы риска в праве.

Анализ риска в праве нашел отражение и в трудах зарубежных авторов, в частности У. Лейса, С. Руди20, Д. МакАлистера21, Д. Скотт, 22 М. Вальверде, Р. Леви, Д. Мура23 и др. Элементы правовой теории риска в зарубежной литературе базируются на социологической и философской основах, что несколько отличается от праксилогической направленности отечественных исследований, осуществленных с привязкой к действующему законодательству. Между тем, единства мнений относительно теории риска в праве не наблюдается, зачастую говорится лишь о конкурирующих концепциях риска.

Учитывая актуальность исследования рисковых явлений, следует обратить внимание на проблемы, в недостаточной степени исследованные правоведами, в частности, вопросы происхождения и имплементации в правовую материю понятия риска, соотношения риска со смежными понятиями, управления рисками посредством права. Необходимо отметить также недостаточную теоретическую проработанность вопросов, связанных с применением инструментария правового управления рисками.

Объектом диссертационного исследования выступает феномен (явление) риска в праве.

Предметом диссертационного исследования являются общенаучные, философские, социологические, психологические, исторические.

20 Leiss W. and Hrudey S. E. On Proof and Probability: Introduction to «Law and Risk» / edited by the Law Commission of Canada. Vancouver: UBC Press 2005. pp. 1−19.

21 MacAlister D. Use of Risk Assessments by Canadian Judges in the Determination of Dangerous and Long-Term Offender Status, 1997;2002 / Law and risk / edited by the Law Commission of Canada. UBC Press 2005. pp.20−49.

22 Scott D.N. Shifting the Burden of Proof: The Precautionary Principle and Its Potential for the «Democratization» of Risk / Law and risk / edited by the Law Commission of Canada. UBC Press 2005. pp.50−85.

3 Valverde M., Levi R, and Moore D. Legal Knowledges of Risks. Law and risk / edited by the Law Commission of Canada. Vancouver: UBC Press 2005. pp. 86−120. предпосылки формирования понятия риска в праве, а также понятийный (подходы к понятию риска в правовой науке, соотношение со смежными понятиями, функции риска, его виды, сущность, элементы и признаки) и инструментальный- (понятие и стадии правового управления рисками, универсальные и специально-юридические средства правового воздействия) аспекты оперирования рисками.

Цель диссертационного исследования — на основе анализа актуальных теоретико-правовых вопросов, связанных с риском, разработать и обосновать основные элементы и юридические средства управления рисками.

Для достижения поставленной цели требуется решить следующие исследовательские задачи:

— определить общетеоретические характеристики понятия риска, исследовать предпосылки правовой регламентации риска;

— проанализировать различные подходы к формированию понятия риска в праве;

— сформулировать понятие риска и соотнести его со смежными понятиями и категориями, выявив сущность, элементы и функции риска в праве;

— определить понятие и признаки права на риск, его субъектный состав и соотношение с другими правами и свободами;

— предложить авторские критерии классификации рисков;

— рассмотреть риск в контексте юридической ответственности и обосновать состоятельность концепции позитивной ответственности через понятие риска;

— определить понятие правового управления рисками, охарактеризовать его стадии, а также универсальные и специально-юридические средства;

— исследовать проблему имплементации неюридического знания о риске в правовую материю, рассмотреть варианты её разрешения.

Методология исследования. При изучении всего комплекса проблем, поставленных в диссертации, наряду с общенаучным диалектическим методом, применены следующие частнонаучные методы. Конкретноисторический метод использован при рассмотрении генезиса феномена риска в праве, он позволил выявить предпосылки появления, развития и правового закрепления понятия риска. Сравнительно-правовой метод использовался для сравнения опыта оперирования рисками в различных отраслях права и странах. Формально-логический метод использовался при исследовании теоретических оснований риска, при выработке научных понятий категорий). Аксиологический метод использовался при характеристике обоснованности риска. Системный метод был использован при выявлении общих признаков и' характеристик риска в праве, а также их связи с современными концепциями и теоретическими положениями в отраслевых исследованиях, представленными в литературе, посвященной рискам.

Теоретическую базу диссертационного исследования составили работы отечественных учёных-правоведов Д. В. Александрова, С.С.

Алексеева, A.A. Арямова, В. К. Бабаева, В. М. Баранова, А. Ю. Бушева, М.С.

Гринберга, Ю. А. Дятлова, О. С. Иоффе, В. Н. Карташова, Н. Ш. Козаева, Я. М:

Магазинера, A.B. Малько, В. В. Мамчуна, Н. И. Матузова, Д. И. Мейера, В.И.

Михайлова, В. А. Ойгензихта, И. А. Покровского, В. П. Реутова, В.Б.

Романовской, О. Ю. Рыбакова, В. И. Саморокова, В. И. Серебровского, A.A.

Собчака, В. А. Толстика, Ю. Б. Фогельсон, A.C. Шабурова и др.

В методологическом и общетеоретическом плане автор также опирался на труды таких философов и социологов, как А. П. Альгин, У. Бек, П.

Бернстайн, А. Вильдавски, К. Виппл, Э. Гидденс, B.C. Диев, М. Дуглас,.

Д.Дьюи, Н. Луман, К. Поппер, Р. Расмуссен, Ч. Старр, П. Томпсон, М. Фуко, К.

Шредер-Фречет и др.

Значимое место в теоретической базе занимают труды зарубежных авторов, содержащие исследования рисковые явления во взаимосвязи с 8 правом, а также доктринальные изыскания в теории принятия решений, ряд из которых впервые представлены в отечественной юриспруденции в авторском переводе диссертанта. Это, в частности, работы следующих ученых: Э: Александер, М. Вальверде, Ф: Ивальд, Р. Леви, У. Лейс, Т. Лоуви, Д. Люк, Д. МакАлистерД. Мур, Г. Райфа, С. Руди, Г. Саймон, Д. Скот, Г. Тубнер, С. Хансон и др.

Эмпирическую базу исследования составили международно-правовые и внутригосударственные нормативно-правовые акты, формирующие и закрепляющие юридические средства правового управления рисками: Принципы европейского договорного права, Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 года, отраслевые кодификационные акты материального (Гражданский кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ, Трудовой кодекс РФ) и процессуального права (Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ), Федеральный закон от 28.12.2010 N Э90-ФЗ «О безопасности», Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и другие законы и подзаконные нормативно-правовые акты.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в обосновании новых положений в рамках изучения понятия риска в праве, новаторском подходе к рассмотрению правового управления рисками в контексте теории принятия решений.

Впервые в отечественной правовой науке феномен риска комплексно исследован в тесной связи с генетическими предпосылками — философскими, социально-психологическими, культурными, историческими и др.

Новизна исследования состоит также в том, что риск формулируется в общеправовом плане, с выделением атрибутивных признаков и элементов, свойственных данному понятию вне зависимости от отраслевой специфики.

Диссертантом впервые предложено выделение универсальных и специально9 юридических средств правового управления рисками, а также определена связь между позитивной ответственностью и риском.

Положения, выносимые на защиту:

1. Феномен риска в научном знании и практической деятельности носит разноплановый характер, влекущий множественность определений риска в различных областях приложения. Несмотря на отсутствие единого подхода к формированию понятия риска, можно сделать вывод, что вероятностные концепции преобладают в современном понимании рисков и именно они выступают ориентиром для доктринальных и законодательных дефиниций риска.

2. Правовое регулирование рисками долгое время осуществлялось в контекстном поле парадигмы детерминизма и выступало составной частью юридического прагматизма. До возникновения вероятностных концепций (эпоха Просвещения), риски воспринимались как опасности, а не как вероятности опасностей. Исторические формы фиксации рисковых явлений в праве эволюционировали от простых запретов к более гибким вариациям, доступным участникам правоотношений и правоприменителям.

3. Риск с правовой точки зрения — присущая человеческой деятельности объективно существующая и в определённых пределах способная к оценке и волевому регулированию вероятность понесения субъектами правоотношений негативных последствий вследствие наступления неблагоприятных событий, закономерно связанных с разнообразными предпосылками* (факторами риска). Риск носит двойственный субъект-объектный характер, соответственно, элементы риска подразделяются на объективные (факторы и ситуация риска) и субъективные (субъект и волевое регулирование).

4. Функционал риска диалектичен и включает в себя инструментальную, прогнозную, регулятивную, новаторскую, дестабилизирующую функции. Противоречивые функции риска проявляются.

10 через право на риск (новаторская функция) и ответственность за риск (дестабилизирующая функция).

5. Учитывая, что традиционная классификация рисков основывается на критерии внутренних и внешних рискогенных факторов, ориентирована на простое перечисление рисков и практически не раскрывает правовую специфику, необходимо использовать дополнительные основания классификации, подразделяя риски в зависимости от их юридических последствий, уровня правового регулирования, отраслевой принадлежности, стадий механизма правового регулирования.

6. Анализ нормативно-правовых актов демонстрирует, что в ряде случаев понятие «риск» подменяется понятиями «ошибка», «опасность», «угроза». Это является следствием отсутствия целостного доктринального понятия риска в праве, непоследовательности в принятии и применении рискологической терминологии на уровне нормативного правового регулирования, нечеткости приемов и средств юридической техники. Риск 1 недопустимо сводить ни к опасностям, ни к неопределенности, ни к ошибке, так как он совершенно самостоятельное и самоценное понятие, имеющее содержательную целостность.

7. Право на риск формулируется* как обеспеченная правовыми средствами возможность рискового поведения общего или специального субъекта и выступает признанием позитивного потенциала риска. Субъективное право на риск характеризуется включенностью в общественные отношения и может быть рассмотрено как состав правомочий, обусловленных ситуацией риска. Несмотря на то, что право на риск предусматривает правомочие бездействия (отказ от риска), основным содержанием права на риск выступает правомочие действия (право на эксперимент).

8.

Введение

рискологической терминологии в действующее законодательство подтверждает обоснованность научной концепции И позитивной ответственности. С одной стороны, риск непосредственным образом связан с предположительными негативными последствиями, что всегда предполагает их оценку со стороны рискующего субъекта перед принятием риска, с другой стороны, ответственное отношение к собственному поведению составляет содержание перспективной ответственности.

9. Предлагается принцип оперирования рисками, основанный на разделении правового управления рисками на информационно-аналитическую, оценочную стадии и стадию принятия риска, а также на выделении универсальных и специально-юридических средств правового управления рисками. На информационно-аналитической стадии проблема имплементации вне-юридического знания о риске в правовую материю решается посредством взаимного обмена, в результате чего не возникает необходимости в выстраивании иерархичной подчиненности и приоритетности в системах юридического и вне-юридического знания.

10. Правовая оценка риска заключается в определении качественных и количественных параметров рисков, и может быть предварительной, оперативной и осуществлённой постфактум. Изначально юридическая оценка определяет предположение о рисковом характере деятельности, закрепленное в правовых нормах. При реализации права оценка риска обусловливает правовые возможности управления рисками. При привлечении к юридической ответственности за совершение правонарушения, сопряженного с рисковым поведением, оценка риска позволяет определить обоснованность (разумность) поведения субъекта правонарушения. Комплексность оценки определяет причинно-следственные связи между риском и возможными или состоявшимися юридическими последствиями.

11. Право выступает универсальным средством правового управления рисками и действует двойственным образом: стабилизирует ситуацию.

12 выбора (например, между правомерным и неправомерным риском), или же, наоборот, обогащает выбор рискующего субъекта различными вариантами, диверсифицирует риски, предоставляет свободу в принятии риска (право на риск).

Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется актуальностью рассмотренных в работе проблем и степенью обоснования содержащихся в ней положений, выводов и рекомендаций и состоит в том, что включение выработанных теоретических положений относительно исследуемых проявлений риска в понятийный аппарат юридической науки будет способствовать её дальнейшему развитию. Автором раскрыты генетические предпосылки риска, его понятийные и инструментальные аспекты. Диссертация может быть использована для дальнейшего исследования проблемы правового управления рисками.

Практическая значимость диссертационного исследования^ определяется его новизной и содержащимися в нём обобщениями, выводами и предложениями, которые могут быть использованы субъектами права, правотворческими и правоприменительными органами при реализации права на риск, разрешении вопросов1 о юридической ответственности за риск, а также при совершенствовании форм и способов правового управления рисками.

Выводы и положения диссертационной работы могут применяться при изучении курсов теории права и государства, а также различных отраслей права. Материал диссертационного исследования может стать основой спецкурсов в двухуровневой модели высшего юридического образования: бакалавриате и магистратуре.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации нашли отражение в девяти научных публикациях, в выступлениях на следующих научных и научно-практических конференциях: региональной межвузовской научно-практической конференции.

Государство и право России: история — современность — перспективы развития" (г.Н.Новгород, 7 декабря 2007 г.), XV Международной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов» (г. Москва, 8−11 апреля 2008 г.), международной научно-практической конференции «Инновации в государстве и праве России» (г. Нижний Новгород, 29−30 апреля 2008 г.), XVI Международной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов» (г. Москва, 13−18 апреля 2009 г.), международной научно-практической конференции «Инновации в государстве и праве России» (г.Нижний Новгород, 29−30 апреля 2009 г.), конференции по вопросам подготовки к защите докторских и кандидатских диссертаций «PH.D. THESIS 2009» (г. Ялта, 22−26 октября 2009 г.).

Структура диссертации подчинена логике исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих шестнадцать параграфов, заключения и библиографического списка.

Заключение

.

Проведенное диссертационное исследование вопросов риска в праве продемонстрировало, что риск имеет глубинные генетические предпосылки, обусловившие плотную включенность рисков в правовую действительность. Интерес к исследованию рисковых явлений предопределен рядом объективных факторов, среди которых усложнение общественных взаимодействий, кризисные явления, катастрофы, научные эксперименты и др. Право, как регулятор общественных отношений, не может оставаться в стороне от этих процессов.

Анализ общенаучных и отраслевых определений риска позволил сделать вывод о наличии общих черт феномена риска, которые могут быть рассмотрены в правовом поле.

Исследование философских оснований правовой регламентации риска показало, что хотя фактически опасности управлялись правовыми средствами с древнейших времен, понятие риска было несовместимо с парадигмой детерминизма. Правовая регламентация риска была оправдана лишь практическим смыслом — очевидной выгодой избегания или смягчения неудач. Надлежащий мировоззренческий базис для правового управления рисками появился лишь с момента утверждения вероятностных концепций риска.

Социологические предпосылки генезиса риска в праве тесно связаны с концепцией «общества риска», в рамках которой правовые решения, наряду с кооперацией, выступают средством обеспечения потребности общества в развитии и безопасности.

Психологические предпосылки правового регулирования риска ориентируют на субъективное восприятие рисковых явлений человеческой деятельности, что делает особенно значимым правовую оценку и принятие риска.

Исторически феноменология риска долгое время формировалась на основе опасностей, вызовов, неудач, что предопределило соответствующее правовое регулирование через запреты и обеспечительные меры. Однако переход к современной рациональности и постепенное преобладание вероятностных концепций риска, явились предпосылками правового регулирования рисками как вероятностями опасностей.

На основании генетических предпосылок сформулировано определение риска — присущая человеческой деятельности объективно существующая и в определённых пределах способная к оценке и волевому регулированию вероятность понесения субъектами правоотношений негативных последствий вследствие наступления неблагоприятных событий, закономерно связанных с разнообразными предпосылками (факторами риска). В дискуссионном порядке установлено, что риск носит двойственный субъект-объектный характер, и, соответственно, признаки риска подразделяются на объективные (факторы и ситуация риска) и субъективные (субъект и волевое регулирование).

Выработка понятийного аппарата риска позволила четко определить контекстное поле исследования рисковых явлений, отграничить риск от смежных понятий. Выделены и раскрыты признаки, элементы, функции и сущность риска. Показана связь между противоположными функциями риска (новаторская и дестабилизирующая) и крайними проявлениями риска в праве (право на риск и ответственность за риск). При этом обоснована возможность определения позитивной ответственности через риск, так как последний всегда предполагает предварительную оценку, что свойственно и социальной ответственности.

В работе также приведена классификация рисков с подразделением рисков в зависимости от их юридических последствий, уровня правового регулирования, отраслевой принадлежности, стадий механизма правового регулирования.

Инструментальный аспект риска, проявленный в правовом1 управлении, обогащает научный и практический опыт вариантами оперирования рисками. Рассмотрены основные стадии и средства правового управления рисками.

Можно заключить, что потенциал права в деле по управлению рисками колоссален. Обращение к правовым нормам дает рискующему субъекту определенную гарантию того, что, во-первых, рисковое решение воплощается в правовом поле, т. е. в достаточной степени формализовано, и, во-вторых, что оно может претендовать на правовую (общественную, судебную) защиту. Система права амортизирует многие риски, содержит инструменты оперирования рисками и определяет основные параметры допустимого риска.

Несмотря на вышеизложенное, теоретическое осмысление, юридическое закрепление и практическое применение универсальных и специально юридических средств правового управления рисками в настоящее время не приведено в систему. В этой связи, а также учитывая появление новых вызовов и опасностей (терроризм, мировой финансовой кризис и экономическая нестабильность, ядерные технологии и т. д.), изучение рисковых явлений и механизмов, позволяющих оказывать на них воздействие, имеет сильную самостоятельную направленность и актуальность.

Теорию риска в праве (юридическую рискологию) необходимо продолжать развивать для того, чтобы регулирование рисков строилось на научной основе, а практическое управление осуществлялось при помощи эффективного правового инструментария. Проведенное исследование и сделанные выводы могут быть полезны для дальнейших исследований феномена риска в праве.