Исторический «русский» аргумент

— Применительно к России существование особого торгового права дополнительно опровергается тем, что как в древнем и средневековом русском обществе и Московском государстве, так и позднее, в Российской Империи, не существовало тех социальных условий, которые привели к образованию торгового права в средневековой западной Европе. Так, принято полагать, что древняя Русь не знала ни феодальной раздробленности, ни сословного расслоения общества, — о чем можно прочесть в работах, например, М. Ф. Владимирского-Буданова, К. Д. Кавелина, Н. М. Карамзина, В. О. Ключевского, М. П. Погодина, В. И. Сергеевича, — ни, наконец, самой сколько-нибудь развитой торговли. Позднейшие авторы обращали внимание на пассивность русского купечества, на его нежелание и неспособность вести торговлю в европейских традициях и практиках. Эти «замечательные» качества оказались развиты до такой степени, что в них растворились без всякого следа все (!) неоднократные (!!) правительственные (!!!) попытки реформ русской торговли1. Наконец, отсутствие исторических традиций специального частноправового регулирования торговых отношений было подтверждали состоянием русских торговых законов, в первую очередь приснопамятного Устава торгового^[1][2] — акта, который заключал или уже давно забытые, или вовсе никогда невиданные Европой постановления^[3], а вот материала, действительно необходимого для создания особого торгового уложения (кодекса) как акта частного права, не имел^[4]. «История нашей страны до сих пор не выработала противоположности между гражданским и торговым правом и нам нет надобности развивать ее — подытоживал К. И. Малышев. — Напротив, нужно заботиться о том, чтобы предупредить этот возможный дуализм права"1.

Оценивая эти соображения нужно исходить из следующего.

Мнение о том, что древнее русское общество так и не пережило настоящей «западноевропейской» феодальной раздробленности и никогда не имело сословной организации, не является правильным. В этом убеждают работы других, ничуть не менее авторитетных, чем перечисленные выше, историков и юристов, в частности, И. Е. Андреевского, И. Д. Беляева, П. Г. Виноградова, А. Д. Градовского, Т. Н. Грановского, Ф. М. Дмитриева, Н. Л. Дювернуа, Н. И. Кареева, М. М. Ковалевского, Н. И. Костомарова, А. Б. Лакиера, Н. П. Павлова-Сильванского, С. Ф. Платонова, Н. А. Рожкова, Д. Я. Самоквасова, С. М. Соловьева, Ф. В. Тарановского, Б. Н. Чичерина и др. К чему привели разделы Руси 972, 1015, 1023, 1054 и 1132 гг. между сыновьями-наследниками великих князей-предшественников, как не к образованию многочисленных удельных княжеств^[5][6], т. е. к феодальной раздробленности, просуществовавшей почти четыре века (т. е. до конца XV столетия)? Чем, опять-таки, было разделение населения Московской, а затем и петровской Руси на тяглых (крестьяне (сельские обыватели) лично свободные и крепостные, холопы и посадские люди, позднее разделившиеся на мещан (городских обывателей) и купцов) и служилых (духовенство, дружинники, бояре, дети боярские, дворяне, стрельцы, казаки), как не сословной классификацией? Другой вопрос, что сословие купеческое обособилось у нас и вправду сравнительно поздно, причем, не столько «снизу», сколько «сверху», т. е. по инициативе правительства. Это, однако, не означает, что вплоть до петровских реформ торгового сословия на Руси вовсе не было — его функции выполняли названные уже посадские люди.

Подробное представление о темпах развития, состоянии, приемах и правилах ведения русской торговли, начиная с самых древних времен, можно почерпнуть из весьма многочисленных классических сочинений русских авторов — историков и современников^[7]. Из этих — и ряда других — сочинений можно видеть, что русская торговля на протяжении почти всего исторического периода своего существования и вправду здорово отставала от торговли западноевропейской, причем, главным образом, в правовых формах собственной организации. Мы не имеем возможности достоверно судить о причине (или причинах) этого явления^[8][9], но оно, судя по всему, не только действительно имело место прежде, но сохраняется и по сей день. Правильно ли заключать отсюда, что поэтому существование особого русского торгового права в принципе невозможно? Конечно нет! Нельзя даже сказать, что отсутствие исторического опыта и традиции препятствует образованию торгового права: если в нем возникнет реальная необходимость, то оно непременно образуется. Образовалось же оно когда-то и в Риме (под именем jus gentium) и в Западной Европе (под наименованием jus mercatorum) — в государствах и у народов, у которых торгового права тоже прежде не было и которые в те времена тоже не могли похвастать ни опытом, ни традициями торговой деятельности. Наличие такого опыта и традиций может способствовать образованию торгового права, но отсутствие их ничему не препятствует, ничего не затрудняет и не доказывает.

Получается, что вопрос вовсе не в историческом опыте и традициях, а в том состоянии, в котором пребывает торговля в тот или иной конкретно-исторический момент времени. Да, весьма вероятно, что на протяжении всего периода своей древней, новой и даже части новейшей истории состояние русской торговли не требовало особого торгового права. Но «вероятно» — это, во-первых, не значит «точно»: легко привести примеры того, как самые насущные социальные потребности успевали даже умереть, не найдя удовлетворения в продолжение десятилетий, а то и веков. Ну, а во-вторых, «вероятно» применительно к прошлому не означает, что известное состояние сохраняется в настоящем и непременно сохранится в будущем. Собственно говоря, само возбуждение вопроса о самостоятельном — содержательно отличном от гражданского — торговом праве уже свидетельствует о том, что таковое кому-то да нужно — в противном случае никто о нем бы и не рассуждал. Что оно не было нужно прежде — не показатель его всегдашней ненадобности. К сожалению, эти две точки зрения — конкретно-историческую и универсальную, для всех, так сказать времен и народов — русские авторы редко различают.

Вот взять того же самого К. И. Малышева: «нужно заботиться о том, чтобы предупредить… возможный дуализм права» (см. приведенную выше цитату). Почему? Просто потому что «история нашей страны до сих пор не выработала противоположности между гражданским и торговым правом»? Но при чем же здесь история (прошлое), когда обсуждается вопрос «здесь и сейчас» (т. е. о настоящем), либо вообще о том, как оно должно быть, т. е. на будущее? И потом: а кому нужно? Ведь сам же К. И. Малышев буквально вслед цитированному тезису написал, что «потребность в установлении особенных норм, которые бы приспособлены были к новому наслоению торгового быта, существует несомненно [!!!] и осознается каждьш юристом-практиком [Ш]»¹; вслед за этим Кронид Иванович немедленно рассказал, как, по его мнению, следовало бы эту потребность наиболее эффективно удовлетворить^[10][11]. Идентичное мнение высказывал и А. П. Башилов: «русское торговое право существует; оно живо чувствуется всеми, кто имеет соприкосновение с юридическою стороною торговой деятельности; оно ясно сознается юристами, практиками и теоретиками, наблюдающими и изучающими торговлю; оно не только существует, но и развивается, несмотря на не всегда благоприятные условия для этого развития, развивается часто совершенно самостоятельно, независимо от развития прочих частей права»¹. «Практический» и даже «выдающийся общественный интерес» считал причиной возникновения торгового права как особой учебной дисциплины Г. Ф. Шершеневич^[12][13].

Что же получается? Юристаы-практикам торговое право нужно. Не только дореволюционным, но и современным, причем последним — лицам, чьи клиенты-коммерсанты считают себя все более обиженными теми безосновательными (с их, разумеется, чисто коммерческой точки зрения) требованиями, которые предъявляются к ним Гражданским кодексом, и все крепче скованными кандалами его слишком абстрактных, оторванных от жизни, норм^[14] — оно (как право специальное, и, стало быть, приоритетное над столь неудобным и обременительным общим, гражданским) необходимо вдвое, втрое, вдесятеро. Свидетельством сохранения и даже обострения этой потребности в современных условиях является образование, существование и постоянное содержательное обогащение особого торгового законодательства — явление, о котором мы уже упоминали в другой нашей публикации по данной теме^[15]. Но кому же, в таком случае, торговое право не нужно? кому оно мешает? Юристам-ученьш? Но как оно им может мешать? Какая разница, будет ли изучаемое ими частное право единым или дуалистическим? И если разница все-таки есть, то какая? Есть желание сохранить научной монополии на разработку частного права? Но всякая монополия — тем паче научная — ничего кроме застоя и вреда принести не может. Или, быть может, они стремятся к чистоте частноправовой доктрины? А так ли уж это необходимо — отстаивать идею единства частного права ради… самого единства? На этот вопрос трудно ответить положительно. Стараются всеми силами не допустить создания рядом с нормами, институтами и конструкциями общего гражданского права норм, институтов и конструкций специальных — как имеющих приоритет над общими? Но это соображение вообще имеет гораздо больше общего с психологической наукой, чем с правоведением. Хотят предупредить попытки подорвать научную самостоятельность гражданского права в его современном (коммерциализированном) виде, в котором оно и вправду выглядит продуктом развития более права торгового, чем римского? Это уже будет простое упрямство —достоинство то ли восточных вьючных животных, то ли представителей номенклатуры, воспитанной на принципе Генриха Мюллера «отказ от своего мнения всегда дурно пахнет».

• [1] См. об этом, напр.: Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий. С. 193—197;Он же. Курс торгового права. — 3-е изд. С. 41—43, 44, 50; Он же. Курс торговогоправа. — 4-е изд. — Т. 1. С. 47—49, 50; Нефедьев Е. А. Учебник торгового права. С. 10;Удинцев В. А. История обособления торгового права. С. 12—18.
• [2] См. об этом, напр.: Гражданское уложение. — Кн. 5. Обязательства: проект с объяснениями. — Т. 1. С. ix, xxv, xxviii—xxix, xxxv—xxxvi.
• [3] Например, о праве купцов ездить в карете, запряженной четверкой лошадей, носить мундир и шпагу.
• [4] Несмотря на то, что «идея самостоятельного торгового права никогда не получала такого определенного выражения, какое получила она при новом издании Сводазаконов, в 1887 г. Исходной мыслью кодификаторов, несомненно, была идея самостоятельного торгового права, идея — столь неясная, неопределенная на протяжении всейистории нашего законодательства о торговле, зато вполне определившаяся во второйполовине истекающего столетия под германским влиянием и в практике, и в литературе. — Но провести идею самостоятельного торгового права на столь невыдержанном материале представилось весьма затруднительно… Французский образец давноуже уступил место германскому, а примирить наше сословно-финансовое развитиес крайне развитой системой частного торгового права германского было мудрено"(Удинцев В. А. История обособления торгового права. С. 101).
• [5] Малышев К. И. Указ. соч. С. 53—54. То же — см.: Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий. С. 167 и сл.; Гражданское уложение. — Кн. 5. Обязательства: проектс объяснениями. — Т. 1. С. xxii—xxiii; Нефедьев Е. А. Учебник торгового права. С. 10.
• [6] „В середине XII века было 15 княжеств, в начале XIII века, накануне нашествияБатыя — около 50, а в XIV веке (когда уже начался процесс феодальной консолидации) количество великих и удельных княжеств достигало примерно 250“ (Рыбаков Б. А. Рождение Руси. М., 2004. С. 401). См. также списки русских княжеств XII—XV вв. — алфавитный и систематический — на соответствующих страницах https://ru.wikipedia.org/wiki/.
• [7] В первую очередь см. „Историческое описание Российской Коммерции при всехпортах и границах от древних времен до ныне настоящего и всех преимущественных узаконений по оной Государя Императора Петра Великого и ныне благополучно царствующей Государыни Императрицы Екатерины Великой“ М. Чулкова, состоящее из 7 томов, включающих в себя 21 книгу (первые 2 тома (4 книги) — СПб., 1781/82/85/86; остальные, начиная с кн. 3 второго тома — М., 1785—1788); см. также: Аксаков И. Исследование о торговле на украинских ярмарках. СПб., 1858; Багалей Д. И. Краткий истори-
• [8] ческий очерк торговли (преимущественно ярмарочной) в Харьковском крае в XVIIи XVIII вв. Харьков, 1888; Бережков М. О торговле на Руси с Ганзою до конца XV века.СПб., 1879; Бочагов А. Д. Наша торговля и промышленность в старину и ныне (Исторические очерки). — Вып. I. Торговля предметами потребления. СПб., 1891; Бэр А. Указ, соч. — Ч. 2. С. 416—430; Вавилов И. Беседы русского купца о торговле: практический курс коммерческих знаний в 2 чч. СПб., 1846; Костомаров Н. Очерк торговлиМосковского государства в XVI и XVII столетиях. СПб., 1862; Курц Б. Г. СочинениеКильбургера о русской торговле в царствование Алексея Михайловича. Киев, 1915;Мейер Д. И. Юридические исследования относительно торгового быта Одессы. Казань, 1855; Мелъгунов П. П. Очерки по истории русской торговли IX—XVIII вв. М., 1905; Полная история Нижегородской ярмарки, прежде бывшей Макарьевской. М., 1833; Скаль-ковский А. Историко-статистический опыт о торговых и промышленных силах Одессы. Одесса, 1839; Славянский М. Историческое обозрение торговых сношений Новгородас Готландом и Любеком. СПб., 1847; Удинцев В. А. История обособления торгового права.С. 12—18, 82—104; Фехнер М. В. Торговля русского государства со странами Востокав XVI веке. М., 1956; Фирсов Н. Н. Правительство и общество в их отношениях к внешней торговле России в царствование Императрицы Екатерины II: очерки из историиторговой политики. Казань, 1902; Он же. Русские торгово-промышленные компаниив 1-ю половину XVIII столетия (Очерки из истории торгово-промышленной политикии соответствующих общественных отношений). Казань, 1896; Чулков М. Словарь учрежденных в России ярмарок, изданный для обращающихся в торговле. М., 1788; см. ещедва библиографических указателя на эту тему — С. Каратаева (СПб., 1880) и П. О. Чер-невского (СПб., 1883).
• [9] Среди них называются, например 1) неблагоприятные географические и климатические условия Руси, 2) военно-кочевой, военный и полувоенный общественный строй, позволявший приобретать необходимое путем военной добычи, т. е. без торговли;3) раннее усиление центральной (княжеской, а затем и государственной) власти, сделавшее борьбу купцов за свою самостоятельность почти бесперспективной; 4) взглядМосковских государей на все частные занятия своих подданных как на особый родгосударевой службы и объясняющиеся им традиции публичной организации частнойжизни и почти что беспредельного государственного вмешательства в нее; 5) чистопотребительское отношение к торговле со стороны не только русского государстваи дворянства, но и самого купечества (!), помноженное на негативное отношение к нейсо стороны „честных тружеников“ — крестьянства и (позднее) пролетариата; 6) особенности русского менталитета, воспрепятствовавшие внедрению в обиход коллективныхформ организации торговли, кредитных форм ее ведения, а также приемов из арсенала"не обманешь — не продашь» — «мелких уловок и изворотов»; 7) «заговор» иноземногокупечества, незаинтересованного в становлении и усилении конкурента и др.
• [10] Малышев К. И. Указ. соч. С. 54.
• [11] Там же. С. 54—56.
• [12] Башилов А. П. Указ. соч. С. IV.
• [13] См.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. — 4-е изд. — Т. 1. С. 18; Он же. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. — 9-е изд. М., 1919. С. 6—7.
• [14] Как не вспомнить то восклицание, которое отпустил как раз в адрес гражданского кодекса один из главных героев банковской эпопеи Э. Золя «Деньги» — «старыйфинансовый волк» Аристид Саккар: «Уж не думаете ли вы, что мы будем считатьсясо всеми капризами Кодекса? [речь идет о Французском гражданском кодексе 1804 г., Code Napoleon] Ведь мы тогда не сможем сделать и двух шагов, мы наденем на себяпуты, которые свяжут нас по рукам и ногам, а в это время другие, наши соперники, живо обгонят нас!» (Золя Э. Деньги: роман: пер. с фр. А. Тетеревниковой, Д. Лившиц. Чебоксары, 1991. С. 101). Коммерсанты во все времена и во всех странах одинаковы, ибо бизнес — это всегда и везде бизнес, а не богадельня.
• [15] Снова мы говорим о статье «Торговое законодательство как почва для дуализмачастного права», напечатанной в журнале «Правоведение» (№ 2 за 2012 год) и перепечатанной в настоящем сборнике, выше.