Порядок установления и применения иностранного права

Отрицательный вывод, сделанный выше, заставляет рассмотреть порядок, в котором советский суд должен устанавливать существование и содержание иностранного закона. Для этого надо ответить на следующие вопросы: 1) что именно должно быть установлено, 2) каким образом и какими средствами должно быть установлено, и 3) каковы последствия не установления существования или содержания иностранного закона.

1. Поскольку суд должен применить иностранный закон, он должен это сделать так же, как это делают на родине соответствующего закона.

В отношении lex fori судья сам является органом образования живого действующего права; в отношении иностранного права он берет его таким, каким образуют его суды соответственной страны. Только такое решение вопроса соответствует цели коллизионной нормы. Целью коллизионной нормы отнюдь не является сделать суд органом правотворчества на основе и в рамках чужого закона. Цель коллизионной нормы другая, чисто практическая: разрешить гражданско-правовой спор так, как он был бы разрешен в стране, к закону которой коллизионная норма привязывает спорное отношение.

Такое решение вопроса находится в полном соответствии со ст. 8 ГПК РСФСР. Народный комиссариат иностранных дел по просьбе суда входит в сношение с подлежащим иностранным государством о доставлении заключения по возникшему вопросу.

Заключение

полученное таким образом (обычно такие заключения составляются в министерствах юстиции), естественно, будет давать то понимание закона, которое принято в данной стране. Если бы советский закон имел в виду другое, то от правительства соответственного государства достаточно было бы получить не заключение, а просто официальный текст закона.

2. Существование иностранного закона и его содержание (в указанном выше смысле) может быть доказываемо на суде всеми способами, которые предоставляет советский гражданский процесс. Доказывание прежде всего лежит на той стороне, которая ссылается на иностранный закон в обоснование своего иска или своих возражений. Если представленных доказательств недостаточно, суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Наконец, суд может, а в случае необходимости и должен собрать доказательства по собственной инициативе. Все виды доказательств, допускаемые гражданским процессуальным кодексом, в принципе могут быть использованы и в этом случае. В принципе допустимы свидетельские показания. Однако свидетельские показания по сути дела могут быть использованы лишь в совершенно исключительных случаях.

Наоборот, письменные доказательства могут быть использованы довольно широко. К числу таких письменных доказательств принадлежат иностранные официальные издания, содержащие статьи законов, сборники судебной практики, а также юридическая литература иностранная и советская. Статьи 140—151 ГПК РСФСР не содержат ничего, препятствующего широкому использованию этого вида доказывания иностранного закона. Письменные доказательства могут быть представлены сторонами или привлечены в дело самим судом. Как в том, так и в другом случае они могут быть на общих основаниях оспариваемы сторонами и подлежат оценке с точки зрения их достоверности по внутреннему убеждению суда.

По общему правилу понимание иностранного права требует специальных знаний. Поэтому естественным способом выяснения вопросов иностранного права является экспертиза (ст. 152 ГПК РСФСР). В составе суда могут быть лица, обладающие лично достаточными познаниями в области того иностранного законодательства, которое должно иметь применение в данном деле. В таком случае вызов эксперта может быть излишним. В случае, если в применении иностранного закона суд будет испытывать затруднения, и допускаемые гражданским процессуальным кодексом способы доказывания и проверки доказательств не дадут ему достаточного материала, то он может согласно ст. 8 ГПК РСФСР просить Народный комиссариат иностранных дел войти в сношение с подлежащим иностранным правительством о доставлении заключений. Статья 8 ГПК РСФСР представляет собой специальный вид экспертизы. Суд отнюдь не обязан прибегать к нему в каждом деле, в котором следует применить иностранное право. Сложная и громоздкая процедура ст. 8 предназначена для тех случаев, когда суд не может другим путем получить нужные ему сведения.

Полученное через Народный комиссариат иностранных дел от иностранного правительства заключение не связывает суд. Суд может проверить правильность этого заключения и прийти к другим выводам. Стороны имеют право оспаривать заключение и представить в опровержение его доказательства или же просить о назначении экспертизы.

3. Весьма спорным и затруднительным является вопрос о последствии не установления судом существования или содержания иностранного закона. В литературе на него дают два основных ответа. Одна теория предлагает отказывать в иске или не принимать возражений ответной стороны, если иск или возражения обоснованы ссылкой на иностранный закон, существование или содержание которого не могли быть установлены. Эта теория обосновывается различным образом. Указывают, что у суда нет безусловной обязанности применить иностранное право. Раз у суда нет той нормы, которую он должен применить, то он не может признать правильность иска или возражения против, иска, которые основаны на неведомом ему законе. Однако эта теория страдает крупным недостатком. Она идет вразрез с практической целью коллизионной нормы. Коллизионная норма отсылает к иностранному закону, так как считает, что определенное правоотношение теснее привязано именно к этому закону и целесообразнее разрешать соответствующие споры так, как они были бы разрешены на родине этого закона. Если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы не может быть достигнута. В таком случае коллизионная норма не должна иметь применения и суд должен решать на основании закона своей страны (lex fori), как это и предлагает вторая теория по этому вопросу. (Bar, Theorie und Praxis des IPR, В. I. S. 137; Walker, Op. cit. S. 21; о разных промежуточных взглядах — см. Bosshard, op. cit., s. 37.) Эта теория как гораздо более целесообразная и должна быть положена в основу судебной практики.

В результате анализа вопроса с точки зрения советского права следует прийти к выводу, что применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права (причем эти термины употребляются в том условном значении, которое было определено выше).

При рассмотрении вопроса мы ограничили нашу тему только применением иностранного закона и не касались обычая. Мы исходили из двух соображений. Во-первых, применение иностранного закона является бесспорно практически наиболее важным случаем. Во-вторых, все сказанное относительно применения иностранного закона легко перенести и на случаи применения иностранного обычая. В отношении обычая вывод, сделанный относительно закона, не менее, а, пожалуй, более нагляден. Равным образом выводы настоящей статьи должны быть распространены на судебный прецедент, который в некоторых странах (Англия, США) является источником права.