Незаконная сделка. 
Частное право. 
Материалы для изучения в 3 т. Том 1. Общая часть. 
Проблемы учения об абсолютных правах

— Итак, если «сделка» — то всегда «правомерная». Понятие «неправомерная сделка» должно считаться таким же внутренне противоречивым, как «не масляное масло» или «горячий снег». В то же время закон порой называет сделками и деяния противозаконные; чего стоит, к примеру, одно только наименование ст. 168 ГК: «Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам». В чем здесь дело?

Отмеченное противоречие является следствием обыденного употребления слова (специального термина) «сделка»^[1][2]. Это чисто иррациональное явление, проникновение которого в закон и допустимо и естественно. Недопустимы и противоестественны попытки некоторых ученых-юристов выстроить на таком «основании» научную теорию. Могут быть объяснены (но не оправданы) и попытки «сыграть» на этом явлении, повсеместно предпринимаемые практикующими юристами, которые, с одной стороны, наделяют незаконную сделку качествами сделки и, благодаря этому, связывают с ее заключением определенные юридические последствия, а с другой, получают возможность, ссылаясь на ее незаконный характер, поворачивать созданные последствия вспять, отыгрывать все, так сказать, назад. Между тем, сущность явления не может изменяться в зависимости от способа его рассмотрения. Или незаконная сделка не является сделкой и, следовательно, не порождает никаких юридических последствий (никого ни к чему не обязывает, никого ничем не связывает), или традиционная характеристика понятия сделки как правомерного действия является неверной.

Что будет, если отказаться от такого признака сделки, как правомерность? Прежде всего, потребуется разделить сделки на правомерные (законные) и неправомерные (противоправные или незаконные)^[3]. Последствия их совершения, очевидно, будут различными: сделка правомерная породит те юридические последствия, на достижение которых она направлена (будет результативной или действительной), неправомерная — не породит никаких юридических последствий (будет безрезультатной или недействительной). Если, несмотря на юридическую неэффективность незаконной сделки, ее участники станут руководствоваться мнимыми, якобы возникшими из незаконной сделки, правоотношениями, то такие действия лягут в основание возникновения гражданских правоотношений, направленных на возврат участников мнимых правоотношений в первоначальное имущественное положение. Если действия участников незаконной сделки состояли в передаче друг другу благ, определенных родовыми признаками, то безосновательным оказывается переход права (титула) на них. Если же были переданы индивидуализированные блага, то их получение вовсе не подкрепляется переходом права (титула) на них. Интересы участников такой «операции», в достаточной мере защищаются при состоявшемся переходе титула (права) на блага — кондикционным иском¹, при несостоявшемся — виндикационным^[4][5]. Видно, что такой исход совершенно не соответствует закрепленным в ГК институтам недействительности сделок и двусторонней реституции как специального последствия такой недействительности.

Если же вернуться к традиционному представлению о сделке как действии правомерном, то противозаконный договор должен будет квалифицироваться как неправомерное действие (деликт), но ни в коем случае не как сделка. Интересы каждого из участников данного деяния, а заодно и третьих лиц, будут защищаться виндикационным^[6], либо деликтным^[7] иском (о взыскании денежного или натурального возмещения вреда), а в субсидиарном порядке — еще и иском из не основательного обогащения (кондикционным)^[8].

• [1] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. — Т. 1. Комментарий к части первой / под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 473(автор комментария — Р. О. Халфина, дополнения Н. М. Коршунова).
• [2] Один из случаев такого словоупотребления — выражение «сделка с совестью».
• [3] См. об этом: Агарков М. М. Указ. соч. С. 344—345.
• [4] В правильности этого утверждения можно усомниться, поскольку о незаконностисделки (и значит — об отсутствии у нее юридических последствий) должен знать каждыйее участник. Имущество же, переданное во исполнение несуществующего обязательства, относится к такой категории неосновательного обогащения, которое не подлежитвозврату (п. 4 ст. 1109 ГК). Сомневаться, однако, следует не в одной данной конкретнойситуации, а в справедливости самой нормы п. 4 ст. 1109 в целом, либо… в справедливости существующих норм ГК о реституции (ст. 167). Мы склонились бы к последнемуварианту, ибо нам совершенно непонятно, с какой стати Кодекс покровительствуетинтересам участника незаконной сделки, позволяя ему, в случае, если незаконная сделкане оправдала его ожиданий, требовать возврата имущества, переданного им по даннойсделке.
• [5] И в этом утверждении может возникнуть сомнение, ибо вещь выбывает из обладания собственника (одного из участников незаконной сделки) по его воле, а этопрепятствует ему в виндикации такой вещи (п. 1 ст. 302 ГК). Но это ограничениевиндикации применяется лишь по отношению к добросовестному приобретателю. Презумпция же знания законов не позволяет считать добросовестным контрагента по незаконной сделке.
• [6] С учетом добросовестности каждого участника (см. предыдущую сноску).
• [7] С учетом п. 1 и 2 ст. 1083 ГК, т. е. института встречной вины (добросовестности)потерпевшего.
• [8] Любопытнее всего, как можно заметить, то, что последовательное проведениевзгляда на сделку как на правомерное действие, тоже не позволяет вывести институтовнедействительности сделок и реституции в их современном виде.