Свобода договора и ее пределы (п. 5Б8-5744)

• 568. Понятие и содержание принципа свободы договора. Принцип свободы договора является частным случаем проявления одного из основополагающих начал гражданско-правового регулирования — автономии воли. Коль скоро участники частноправовых отношений обладают свободой (автономией) в определении тех целей, которые они ставят всем своим юридически значимым действиям, логично признать за ними и свободу в выборе законных средств ее достижения — т. е. самих юридически значимых действий. Центральное положение среди них занимают, как это уже отмечалось, такие юридические действия, как договоры. Принцип свободы договора декларируется в п. 1 и 2 ст. 1 ГК и проявляет себя согласно ст. 421 в «свободах»: (1) решения вопроса о заключении (отказе от заключения) договора с определенным лицом (п. 1); (2) выбора договорного типа, создания договоров, законам неизвестных, а также синтеза элементов различных договорных типов (п. 2 и 3); и, наконец, (3) определения содержания (условий) договора (п. 4)¹.
• 568 Г Перспективы развития принципа свободы договора. Практика применения положений ст. 421 ГК о свободе договора оставляет желать много лучшего. Так, договоры воспринимаются у нас как основания динамики почти одних только обяза?пельственных прав, главным образом по уплате денег и передаче имущества. Договоры, направленные на динамику иных гражданско-правовых форм, априори подозреваются в незаконности. Норму о допустимости договоров, не предусмотренных законодательством, также оказывается почти невозможно реализовать из-за стремления судов сводить любые договоры к одному или нескольким «узаконенным» договорным типам^[1][2]. Далее, ГК даже не намекает на свободу определения правового режима, т. е. подчинения договора определенным законоположениям, иностранному праву, нормам незаконодательной природы^[3], и, наконец, его исключения из-под сферы регулирования всякого объективного права («контракты без права»). Ни словом не поминают наши законы и о договорах по реализации (осуществлению, охране, защите) своих прав и распоряжению ими, в том числе — о возможности добровольного отказа от прав, например, в рамках юридического процесса. Все это — направления будущего развития принципа свободы договоров, если и не всяких, то, как минимум, двусторонне-коммерческих.
• 569. Пределы договорной свободы. Главным из них является содержание законодательных предписаний (и. 1, 4 и 5 ст. 421 ГК), подлежащих применению в момент заключения договора (п. 1 ст. 422). Договор, условия которого не соответствуют закону, является недействительной (оспоримой либо ничтожной — в зависимости от случая) сделкой (ст. 168), т. е. не является ни сделкой, ни договором. Кроме того, законодательные предписания устанавливают определенные ситуации, в которых заключение договора (1) является обязательным (см. об этом ст. 426, 448); (2) запрещается (в ГК таких случаев нет, но их можно вывести из норм специального законодательства, например, о защите конкуренции); (3) происходит без участия одной или обеих сторон в определении содержания (в выработке условий) договора (п. 4 ст. 421, п. 4 ст. 426, ст. 428). Наконец, п. 1 ст. 421 допускает существование таких ограничений договорной свободы, которые проистекают… из факта ее исчерпания путем реализации, т. е. предусматриваются иным ранее заключенным договором (см. ст. 429, 429.1, 429.2, 429.3, 429.4) или прежде совершенной односторонней сделкой (см. п. 2 ст. 435).
• 570. Публичный договор. Публичным признается договор, заключенный с лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность «на публике», и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые данное лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст. 426 ГК)¹. Деятельность таких лиц называется публичным, или общественным, предприятием. Они не вправе отказываться или уклоняться от заключения публичных договоров, в том числе оказывая предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения такого договора (п. 1 и 2 сг. 426). Исключение составляет условие о цене — для разных категорий потребителей она может различаться; изъятия из общего правила могут быть также предусмотрены законом либо иными правовыми актами (например, законоположениями о льготах для отдельных категорий граждан). Необоснованное уклонение коммерсанта, ведущего публичное предприятие, от заключения публичного договора является основанием для понуждения к заключению такого договора через суд либо для возмещения убытков (п. 3 ст. 426).
• 570¹. Обязательные для заключения договоры, не являющиеся публичными. От публичных следует отличать договоры, которые обязательны для заключения, но публичными все-таки не являются^[4][5]. К их числу относятся договоры поставки или подряда для государственных нужд (п. 5 ст. 528, ст. 765 ГК); социального найма жилого помещения (п. 2 ст. 672); банковского счета (п. 2 ст. 846); договоры о выполнении оборонного заказа (ст. 11 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе») и мобилизационных заданий (заказов) (ст. 9 Федерального закона от 26.02.1997 № 31-ФЗ «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации»); договоры с участием лиц, занимающих доминирующее положение на рынке определенных товаров или услуг (ст. 10, 11 Федерального закона «О защите конкуренции»); договоры, подлежащие заключению в силу договоров предварительных, рамочных, абонентских и о предоставлении опциона (ст. 429.2 ГК), а также по итогам торгов и др. Такие договоры, подобно публичным, также могут быть предметом судебного понуждения к заключению.
• 571. Типовые договоры. Типовые договоры — это нормативные акты Правительства РФ, издаваемые по вопросам о заключении и исполнении публичных договоров в случаях, предусмотренных законом. В действительности типовые договоры издаются не столько Правительством РФ, сколько разнообразными ведомствами, причем в сферах, обслуживаемых отнюдь не одними только публичными договорами. Всякий типовой договор содержит основные условия договора определенного типа, возведенные в ранг нормативно обязательных. Для сторон каждого из договоров такого типа, типовой договор имеет обязательную юридическую силу: их условия должны соответствовать условиям договора типового, а иные его условия не должны ему противоречить.
• 572. Примерные условия договоров. В отличие от норм типовых договоров нормы договоров примерных (так называемые примерные условия договоров — ст. 427 ГК) не носят нормативного характера, не исключая и тех случаев, когда они утверждаются нормативными правовыми актами (НПА). Они подлежат применению как условия конкретного договора, только если в нем это прямо предусмотрено. Нормы примерных договоров — эго деловые обыкновения, т. е. применяемые лишь тогда, когда об этом достигнуто соглашение. В иных случаях некоторые (соответствующие ст. 5) примерные условия могут применяться к договору как обычаи; разумеется, только в субсидиарном порядке (и. 5 ст. 421).
• 573. Договор присоединения. Им называется такой договор, условия которого вырабатываются одной из сторон, действующей, как правило, в качестве предпринимателя, и предлагаются ею в виде стандартной письменной формы (формуляра) для их подписания другой стороной (присоединения к ним). Образуется договор, содержание которого присоединившаяся сторона (обычно это гражданин-потребитель) не имела возможности ни формировать, ни даже обсуждать (п. 1 ст. 428 ГК), т. е. договор, который… не вполне и договор. Подобная специфическая техника заключения выделяет договор присоединения среди всех других договоров тем, что служит причиной предоставления присоединившейся стороне особых законных гарантий ее интересов. Главная из них — право требовать судебного расторжения или изменения договора, к которому она присоединилась^[6].

Договор присоединения, измененный судом, считается всегда действовавшим в измененной редакции; договор же, судом расторгнутый, — никогда не заключавшимся.

• 573¹. Продиктованные договоры. Договоры присоединения — частный случай так называемых продиктованных договоров, т. е. договоров, условия которых, заведомо более (против обычных) выгодные для себя, один контрагент смог навязать (продиктовать) другому, вынужденному согласиться на таковые¹. До недавнего времени навязывание заведомо убыточных договорных условий, не связанное с технологией присоединения, а ставшее итогом процесса, позволяющего принять одинаковое участие в написании параграфов будущего договора каждой стороне, не предоставляло пострадавшему от фактически «продиктованных» (навязанных) ей условий никаких правовых средств защиты. С 1 июня 2015 г. п. 3 ст. 428 ГК распространил на подобные случаи правила о гарантиях интересов по договору присоединения.
• 574. Предварительный договор. Это договор о заключении договора в будущем — договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем другой договор известного содержания (о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг), называемый основным (п. 1 ст. 429 ГК). Отличительная особенность предварительного договора по нашему ГК — во взаимном, двустороннем, содержательно идентичном характере обязательств его сторон. Исполнение предварительного договора практически неизбежно, поскольку если обстоятельства сложатся так, что заключение основного договора будет невыгодным для одной из его сторон, то его заключение будет выгодным для другой стороны, и наоборот. Обычный срок существования «обязательств» из предварительного договора составляет один год (п. 4 ст. 429). С изменением п. 6 ст. 429 и п. 4 ст. 445 решение суда по иску о понуждении к заключению основного договора имеет преобразовательный характер: его вступление в законную силу создает основной договор^{[7][8][9][10]}.
• 574 Г Рамочный договор. Эта конструкция, давно используемая на практике, попала в ГК совсем недавно (ст. 429.1), судя по которой договоры рамочные весьма близки, с одной стороны, к типовым и а с другой — к предварительным и Можно сказать, что рамочный договор — это предварительный договор о заключении не одного, а нескольких (многих) однотипных основных. В другой разновидности рамочных договоров способом «конкретизации и уточнения» отношений сторон являются заявки одной из них. Такие рамочные договоры сходны с еще одной новой конструкцией ГК — Соглашением о предоставлении опциона (см. следующий пункт).
• 574². Соглашение о предоставлении опциона. Слово «опцион» означает возможность или право обладающего им лица на совершение одностороннего (!) действия по созданию известных юридических последствий для другого лица. Последствием, о котором идет речь в ст. 429.2 ГК, является

  заключение

  договора. Основанием возникновения возможности (секундарного права) создать такой договор является соглашение о предоставлении опциона — предварительный договор, но не двух-, а односторонне обязывающего содержания. По соглашению о предоставлении опциона право заключения (создания) основного договора (опцион) приобретает только одна его сторона; другая же сторона получает от нее в качестве удовлетворения денежную сумму (цену опциона). Пассивная сторона опционного договора находится в том же положении, что и лицо, сделавшее безотзывную оферту (см. п. 2 ст. 435), т. е. в состоянии юридической связанности односторонним действием контрагента (обладателя опциона), которое (названное в ст. 429.2 акцептом) неизбежно вовлечет связанного контрагента в новый договор^[11].

• 574³. Опционный договор. Опцион может быть предоставлен не только по соглашению о его предоставлении (ст. 429.2 ГК), но и по опционному договору (ст. 429.3) — договору, но которому одна сторона получает право односторонним действием поставить другую сторону в положение должника по известному обязательству (и. 1 ст. 429.3). Роль такого одностороннего действия играет, вопреки указанию закона, не само «заявление требования», а уплата денежной суммы — цены принудительно «покупаемого» по договору права требования по обязательству. Таким образом, между конструкциями ст. 429.2 и 429.3 обнаруживается несколько ключевых отличий: предметом опциона по соглашению о его предоставлении является новый договор, содержанием — акцепт оферты, само же соглашение считается заключенным в момент уплаты покупателем опциона его цены; предметом же опционного договора является новое обязательственное право (требование) из самого этого договора; он будет считаться заключенным с момента достижения соглашения и даст его активному участнику право на одностороннее действие — уплату цены опциона (секундарное право), ставящее его контрагента в положение должника по известному обязательству^[12].
• 574⁴. Абонентские договоры. Новая ст. 429.4 ГК позволяет констатировать существование двух типов абонентских договоров. Существо абонентских договоров первого типа (п. 1 ст. 429.4) больше всего напоминает договоры рамочные. Они не предусматривают особой абонентской платы, предоставляют абоненту право совершения односторонних фактических действий (например, по участию в эксплуатации полезных свойств присоединенных сетей) и предполагают оплату только того, что абонент фактически получил и употребил. Договоры второго типа (их элементы описаны отчасти в п. 1, а отчасти в п. 2 ст. 429.4) похожи одновременно и на договоры рамочные (429.1) и на соглашение о предоставлении опциона (429.2): на первые — тем, что предоставляют абонентам секундарное право па конкретизацию условий уже возникших обязательств, на вторые — тем, что обязывают абонента оплатить приобретаемое им право — обязанность внесения абонентской платы.

• [1] Начало автономии частной воли, реализуемое посредством заключения договоров, означает, что частные лица не обязаны давать кому бы то ни было отчет в тех соображениях, которыми они руководствовались в своих действиях. Никто не обязан объяснять, почемуон заключил договор (или, наоборот, отказался от заключения договора) с определеннымлицом, почему остановил свой выбор именно на данном (а не на ином) договорном типе, почему согласился именно на такие (а не на другие) его условия и т. д. Говоря обобщенно, реализация того или иного аспекта договорной свободы известным образом составляет частное дело частных лиц, осуществляемое ими от своего имени, на свой счет, страх и риск.
• [2] Договоры и их отдельные условия, в отношении которых этого сделать не удается, объявляются нс соответствующими «применимому» закону и, стало быть, ничтожными (см. об этом п. 74—76 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25).
• [3] Например, актам международной частноправовой унификации, актам Международнойторговой палаты, ЮПСИТРАЛ и иных подобных организаций.
• [4] К числу публичных относятся договоры розничной купли-продажи (ст. 492 ГК), проката (ст. 626), энергоснабжения (ст. 539), бытового подряда (ст. 730), перевозки транспортом общего пользования (ст. 789), банковского вклада с гражданином (ст. 834), храненияна складе общего пользования (ст. 908) и в камерах транспортных организаций (ст. 923), личного страхования (ст. 927), возмездных услуг (гл. 39) — гостиничных, туристических, медицинских, связи и т. п.
• [5] «Все публичные договоры обязательны для заключения» — утверждение верное;но «Все договоры, обязательные для заключения, являются публичными» — нет.
• [6] Различные законодательства, впрочем, выдвигают различные условия возникновенияи существования такого права. Так, по п. 2 ст. 428 ГК оно существует, если договор присоединения (1) лишает присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида; (2) исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо (3) содержит «…другие явно обременительные условия, которыеприсоединившаяся сторона, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла быпри наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора».
• [7] Например, вследствие стечения тяжелых обстоятельств, нужды, болезни, неопытности, стеснительности, исключительного (доминирующего или естественно-монопольного)положения контрагента и т. п. Из этого перечня видно, что далеко не все упомянутые в немфакторы могут быть подведены под ст. 179 ГК; к тому же последняя относится толькок гражданам, а продиктованные договоры мыслимы также и в отношениях с участием организаций.
• [8] Признание за сторонами предварительного договора права на такой иск должноповлечь изменение квалификации отношений между ними: их надлежит считать не обязательственными, а секундарными правами, обеспеченными не взаимными юридическимиобязанностями, а состоянием обоюдной юридической связанности.
• [9] Поскольку они содержат в себе нормы, рассчитанные на единообразную регламентацию многочисленных будущих конкретных (единичных) однотипных отношений сторон (например, по систематическим поставкам партий определенных товаров).
• [10] По крайней мере в той своей разновидности, которая предполагает «конкретизациюи уточнение» отношений между сторонами «путем заключения отдельных договоров».
• [11] Органическим дополнением ст. 429.2 ГК является норма п. 3 ст. 310, по которой"…право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменениеусловий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства". Это ещеодин вариант опциона, но не положительного (как в ст. 429.2), а отрицательного содержания: вместо права (опциона) на то, чтобы своим односторонним действием создать ранеене существовавший договор (новое договорное обязательство), мы имеем право (опцион)на то, чтобы односторонним действием разрушить (изменить) уже существующий договор (прекратить (изменить) обязательство).
• [12] По терминологии ст. 429.3 ГК активный участник опционного договора становитсякредитором, а пассивный — должником по обязательству уже в момент заключения такогодоговора; «покупается» же уплатой цены опциона «право на осуществление» кредиторскогоправа (требования). Опцион по ст. 429.2 дает своему активному участнику секундарноеправо, а по ст. 429.3 — обязательственное (правда, до поры не осуществимое). Характеристика эта, конечно, неверна: зачем нужно «право», которое нельзя осуществить, не «купив"дополнительно особой на то возможности? Это «различие» коренится в попытке разграничить условные сделки, по ст. 157, якобы, недопустимые, с обусловленным исполнением обязательств из безусловных сделок — феноменом, в котором, согласно ст. 327.1, вроде бы и нетничего страшного.