Способы устранения и восполнения пробелов в законодательстве

Обнаруженный пробел в законодательстве преодолевается двумя способами: либо устраняется, г. е. законодатель принимает необходимую и отсутствующую норму права, либо восполняется в ходе применения права.

Устранить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, принятия необходимой нормы права — издания новых нормативных актов или внесения изменений в действующие. Следует отказаться от спорного тезиса о том, что пробелы в праве устраняются иными компетентными органами в процессе правоприменения. Для того чтобы возложить обязанность устранения пробелов на правоприменительный орган, нужно признать их субъектами правотворчества.

Для принятия правотворческим органом новой нормы права необходимы следующие условия:

• 1) общественные отношения должны достичь определенного уровня развития, «вызреть»;
• 2) обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены, и выявлен факт реального пробела;
• 3) признание наличия и устранения пробела не должно противоречить общей политике государства.

Издание компетентными органами недостающей правовой нормы обычно длительный по времени процесс, не позволяющий оперативно реагировать на потребности в правовом регулировании. Поэтому для более оперативного преодоления пробела допускается его восполнение.

Восполнение пробелов в праве — это специфическая форма (способ) применения права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

Пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности нормативного регулирования, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве может быть преодолен в процессе реализации права, а точнее — в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам.

Аналогия не устраняет пробел, а является лишь казуальным средством его преодоления, т. е. применяется для конкретного случая, по конкретной ситуации. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента, решение не имеет общего и обязательного для других значения. Другой властный субъект может восполнить этот пробел по-своему.

Заполнение пробела в праве правоприменителем — не лучший с точки зрения законности способ, однако оперативный и эффективный в современных условиях, когда общественные отношения довольно быстро меняются. Это расширяет возможности законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет нрава отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие урегулированности отношения конкретной нормой нрава.

Восполнить пробелы в праве полномочны компетентные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — потенциальным участникам судебного процесса. Руководящие разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон, который предусматривает регулирование данного рассматриваемого случая, разъясняя его в ходе правоприменительной деятельности; при применении же закона по аналогии применяется закон, регулирующий не данную ситуацию, а наиболее сходную с ней, потому что как раз рассматриваемый случай законом не урегулирован.

Чаще всего называют два основных способа восполнения пробелов: аналогия закона и аналогия права. Иногда выделяют третий — субсидиарное применение.

Аналогия закона — решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование схожих общественных отношений, близких по своему социальному значению и правовому характеру.

Аналогия закона предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Применяемая по аналогии норма должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, одну отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с развитием в России частного права и расширением диспозитивности регулирования сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит трактовка аналогии, содержащаяся в п. 1 ст. 6 ГК РФ: «…когда … отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия только нормы права, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая.

Таким образом, условиями допустимости применения аналогии закона выступают следующие:

• 1) наличие фактической ситуации (отношения), требующей правового разрешения;
• 2) отсутствие нормы, ее регулирующей;
• 3) отсутствие обычая, рассчитанного на данное отношение (для частного права);
• 4) отношение не урегулировано соглашением сторон (для частного права);
• 5) наличие нормы, регулирующей сходные, аналогичные фактические ситуации (отношения);
• 6) отсутствие правового запрета на применение аналогии.

Аналогия права — решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права.^{[1][2][3][4][5][6]}

• 6) наличие общих подходов в праве к урегулированию данной фактической ситуации (отношения);
• 7) отсутствие правового запрета на применение аналогии.

Субсидиарное применение (от лат. subsidium — помощь) — это такое применение, при котором правоприменительные органы при восполнении пробелов в праве исходят из аналогичных правовых предписаний смежной (родственной) отрасли права.

Субсидиарное применение — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащая другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного, налогового и финансового права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм, закрепленный непосредственно в законе, — ст. 9 СК РФ, согласно которой суд при применении норм, устанавливающих исковую давность, должен руководствоваться положениями ГК РФ.

Условиями субсидиарного применения выступают:

• 1) наличие фактической ситуации (отношения), требующей правового разрешения;
• 2) отсутствие нормы, ее регулирующей;
• 3) невозможность применения аналогии закона;
• 4) наличие аналогичной (адекватной) нормы в смежной (родственной) отрасли права, т. е. отрасли, имеющей сходство в предмете и (или) методе правового регулирования;
• 5) отсутствие правового запрета на применение аналогии.

Заимствование нормативного материала свойственно, прежде всего, молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих 11рофилирующих отраслей.

Обобщая вышеизложенное, можно выявить следующие требования к использованию аналогии:

• 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм, регулирующих рассматриваемое общественное отношение;
• 2) сходство рассматриваемых фактических обстоятельств и гипотезы применяемой по аналогии нормы должно быть существенным и иметь равнозначные в правовом отношении признаки;
• 3) недопустимость выводов по аналогии, если это прямо запрещено законом или если норма права связывает со своим нарушением наступление неблагоприятных юридических последствий;
• 4) выработанные в ходе использования аналогии правоположения не должны противоречить ни одному из действующих предписаний восполняемого закона или принципов отрасли права;
• 5) решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.

Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке. Осложняется лишь процесс юридической квалификации. Правоприменитель должен на этой стадии осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе:

• 1) определить правовой характер фактических обстоятельств, т. е. найти в действующих нормах права соответствующее указание на то, что рассматриваемый случай имеет правовое значение и подлежит разрешению в рамках права, может и должен входить в предмет правового регулирования. Делается это через анализ общих норм и через специализированные нормы;
• 2) отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;
• 3) опираясь на найденную норму или принцип права, сконструировать новое правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело.

• [1] Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен опираться на исходные начата и основополагающие положенияотрасли права. На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых, которые закреплены в законодательстве и такили иначе отражают особенности предмета правового регулирования даннойотрасли. Так, например, в п. 2 ст. 6 ГК РФ указано: «При невозможностииспользования аналогии закона, права и обязанности сторон определяютсяисходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогияправа) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевым (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовым (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципом. Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения, с которой и следует установить логическую и формально-юридическуювзаимосвязь. Здесь речь может идти, скорее, о самостоятельном источникеправа — принципах нрава. На это обстоятельство давно обращалось внимание некоторыми отечественными учеными, однако в учебной литературеданная точка зрения большого распространения не получила. Условия аналогии права:
• [2] наличие фактической ситуации (отношения), требующей правовогоразрешения;
• [3] отсутствие нормы, ее регулирующей;
• [4] отсутствие обычая, рассчитанного на данное отношение (для частного права);
• [5] отношение не урегулировано соглашением сторон (для частногоправа);
• [6] отсутствие нормы права, регулирующей сходные, аналогичные фактические ситуации (отношения);