В этой главе мы ответили на два основных вопроса экономической теории договорного права: какие договоры должны выполняться, и какие средства судебной защиты эффективно использовать для пресечения нарушения договоров? При принятии решений относительно необходимости принуждения к исполнению договора и выборе эффективных средств защиты договоров следует исходить из требования выполнения функций договорного права: удержание сторон договора от оппортунистического поведения, обеспечение исполнения эффективных договоров, обеспечение оптимальной степени доверия, снижение риска возникновения непредвиденных убытков, минимизация трансакционных издержек разрешения споров и заключения договоров, корректировка провалов рынка, стимулирование долгосрочных отношений, снижение количества ошибок договорного процесса.
Договор следует признавать действительным, если он экономически эффективен как для заключивших его сторон, так и для общества. Эффективность договора подразумевает, что его выполнение способствует выполнению указанных выше функций договорного права. В результате заключения эффективного договора каждый ресурс должен быть передан именно той стороне, которая распорядится им наиболее эффективно; каждый риск должна нести именно та сторона, которая может с наименьшими издержками его предотвратить; каждый из пунктов договора должен способствовать получению максимального выигрыша от кооперативной деятельности сторон.
Выбор оптимального средства судебной защиты договора зависит от размера трансакционных издержек. Если трансакционные издержки незначительны, то предпочтительнее реальное исполнение договора, поскольку в этом случае стороны сами в процессе переговоров определят размер возмещения убытков кредитора. При этом влияние судебных ошибок на эффективность незначительно, а экономия судебных издержек существенна. Если же трансакционные издержки высоки, то предпочтительнее компенсация убытков. В этом случае стороны не смогут вступить в переговоры и изменить фактический результат судебного предписания. При этом предпочтение следует отдавать компенсации ожидания.
