Акты частноправовой унификации (акты нового lex mercatoria (NLM) , акты субправа или мягкого права)

Недостаточная эффективность международных конвенций как источника международного торгового права «…обусловливает переход… к поиску новых регуляторов данных отношений, в качестве которых выступают lex mercatoria (транснациональное торговое право) в его современном понимании — в виде объединения торговых обычаев в своды, не являющиеся юридическими документами, общепринятых правовых норм — в виде так называемого „мягкого права“ (soft law)»^[1].

Возникновение этого типа источников международного торгового права логично и правильно возвести к деятельности Ассоциации международного права — неправительственной организации, созданной в 1873 г. в Брюсселе и первоначально называвшейся Ассоциацией по реформе и кодификации права народов^[2]. Целями создания Ассоциации были провозглашены «…изучение, толкование и развитие международного права, публичного и частного, укрепление международного взаимопонимания и авторитета международного права» (п. 3.1 Конституции Ассоциации; можно посмотреть на ее сайте: URL: ila-hq.org). Во имя достижения поставленных целей Ассоциация (на своих многочисленных конференциях, проводившихся в ряде европейских городов) принимала документы, унифицировавшие различные разделы, институты и даже отдельные вопросы международного торгового права. Среди них могут быть названы Бременские принципы международного права, касающегося переводных векселей, 1876 г., Антверпенские правила по общей аварии 1877 г.^[3], Гамбургский фрахтовый кодекс 1885 г. и Лондонские фрахтовые правила 1893 г., Будапештские вексельные правила 1908 г., Лондонская унификация чекового права 1910 г., Мадридский кодекс о праве общей аварии 1913 г., Гаагские фрахтовые правила 1921 г., Варшавские (Варшавско-Оксфордские) правила сделок СИФ 1928 (1929) г. (не путать с ИНКОТЕРМС — см. о нем ниже), акты различных лет в области международного коммерческого арбитража и др. Многие из этих документов так и остались никогда не сбывшимися рекомендациями, но положения большинства были приняты на вооружение частными лицами — профессиональными участниками внешнеторговой деятельности, а некоторых из них обрели силу международных договоров.

Другой организацией, с именем и деятельностью которой следует связать становление современных традиций частноправовой унификации торгового права, является, бесспорно, Международная торговая палата (МТП). Учрежденная в 1919 г., МТП проявила себя как чрезвычайно деятельная организация: уже к началу 1922 г. в ее «активе» было два десятка «публикаций». Самой знаменитой из них на протяжении вот уже более полувека остается ИНКОТЕРМС, первая версия которого относится к 1936 г.; его известность и популярность в некоторой мере разделяют «банковские» документы МТП — Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, по договорным гарантиям, гарантиям по первому требованию и по инкассо.

Следующим (в хронологическом порядке) разработчиком интересующих нас здесь актов soft law является Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), созданный в 1926 г. при Лиге Наций, а с 1940 г. существующий самостоятельно как специализированная межправительственная организация. До конца 1980;х гг. его деятельность сводилась, главным образом, к разработке международных конвенций, а с недавнего времени — т. е. на протяжении только двух с небольшим десятков лет — другой ее равновеликой составляющей стала работа именно в области создания актов частноправовой унификации. Самый знаменитый из них — Принципы международных коммерческих договоров (в редакциях 1994, 2004 и 2010 гг.).

Деятельность перечисленных организаций не осталась незамеченной советскими учеными, что показательно — как раз в связи с устремлениями к практическому воплощению " теорий мирового права", «…объединения гражданского права и торгового большинства или ряда стран» . «В области попыток создать единое гражданское и торговое право можно отметить деятельность учрежденной в 1920 г. в Париже Международной торговой платы, Римского института для объединения частного права Лиги Наций, Международной ассоциации права в Лондоне и др.»^[4]. Конечно, постановка задач в таком виде не позволяла надеяться на их успешное решение. По в том-то и дело, что уже тогда участники происходивших процессов точно понимали, что-то, о чем они ведут речь, что планируют создать, если и будет правом, то только в какомнибудь особом, новом смысле, т. е. не совсем правом. Почему? Потому что юридическую природу актов этих — сперва неправительственных (!), а позднее и межправительственных (!!) — международных организаций характеризует следующая принципиальная особенность: они разрабатываются «…как правила, которые предназначены для использования участниками международных контрактных отношений по их волеизъявлению… при условии, что… участники… согласятся подчинить свои отношения названным сводам специальных правил»^[5]. А этого добиться уже куда легче, чем установления единого для всех государств права в традиционном смысле этого слова — достаточно, чтобы «специальные правила» пресловутых Сводов были просто рациональными, а сами Своды исходили от сколько-нибудь авторитетных разработчиков.

Понятно, что в таких условиях «…главный вопрос, который до настоящего времени остается открытым, это вопрос о юридической природе и порядке применения рассматриваемых документов. …Одни специалисты считают, что речь идет о правовых регуляторах, другие указывают на отсутствие связи с правом у этих документов, третьи же склонны видеть в них право, но особого рода»^[6]. Ни в коей мере не претендуя здесь на какое бы то ни было его разрешение — оно может быть проведено лишь в рамках специального, весьма объемного труда — отметим лишь следующее.

Бессмысленно отрицать, что акты частноправовой унификации не укладываются в традиционную для российского юридического мышления парадигму источников права. Эта парадигма, как известно, считает право непосредственным результатом деятельности конкретного государства по «возведению в закон воли господствующего класса». Даже когда акты частноправовой унификации исходят от межправительственных организаций, их связи с конкретным государством все равно не прослеживается; об актах организаций неправительственных нечего и говорить. Иными словами, за актами частноправовой унификации не стоит авторитета конкретного государства, по крайней мере — как разработчика.

Акты частноправовой унификации не обладают и такими свойствами, как системность и комплексность регулирования. С их помощью унифицируется только то, что поддается наиболее универсальной унификации, притом максимально легко и бесспорно. Государства такой «роскоши» позволить себе не могут: они вынуждены корпеть над созданием правовой регламентации всех, того требующих отношений, а не одних лишь тех, регламентировать которые «нравится», «удобно» или «приятно» .

Но если отрешиться от «прогосударственной» парадигмы права, то нельзя нс принять во внимание следующие черты исследуемых актов.

Во-первых, против их применения государства не только ничуть не возражают, но и сами применяют их, по крайней мере в тех случаях, когда на это изъявлена воля частных лиц-участников спорных отношений. Иными словами, отсутствие за актами частноправовой унификации авторитета конкретного государства как разработчика еще не означает, что за ними не стоит и перспективы государственного принуждения к их исполнению. Больше того, в отличии от национальных законов, обреченных на «одинокое» прозябание и применение только в их издавших (принявших) государствах, акты частноправовой унификации по сути своей таковы, что несут в себе перспективу общемирового или как минимум регионального признания и распространения.

Во-вторых, их положениями руководствуются частные лица при подготовке текстов договоров (в первую очередь внешнеторговых), судьи третейских судов при разрешении споров из таких договоров, а юристы, обслуживающие спорящие стороны, — при оценке перспектив своих судебных позиций. Иными словами, их положения применяются вместо законоположений в традиционном смысле, т. е. в большей или меньшей степени их собою заменяют.

В-третьих, акты частноправовой унификации притягивают к себе как публичное, так и частное внимание благодаря (а) авторитету организации-разработчика или ее конкретных специалистов, (б) всегда письменной и, как правило — четкой, юридически точной и лаконичной форме, а также, что особенно важно, — (в) непосредственному генетическому их происхождению из реальных коммерческих (жизненных) отношений. Обязательность применения, следовательно, здесь зиждется не на власти конкретного государства, но на авторитете ratio leges. Зачем изобретать велосипед, создавая норму нрава «с нуля» да еще и подключая к этому авторитет и власть множества государств, если вполне можно создать ее заменитель — норму акта частноправовой унификации, в основе которой будут лежать всем хорошо известные, признанные и соблюдаемые традиции и обычаи торговой практики? Ну, а если соответствующее правило в акте частноправовой унификации уже имеется — взять ее за руководство к действию, не дожидаясь нормы права и не изобретая норм договора, что называется, сам Бог велел! Ведь акт этот составлен заведомо более умудренными жизненным и профессиональным опытом и, к тому же, беспристрастными специалистами, чем коммерсанты, обслуживающие их юристы и, порою, даже разрешающие их споры судьи.

Итак, нормы актов частноправовой унификации «работают». Они применяются к конкретным жизненным отношениям частными лицами, третейскими и государственными судами, органами принудительного исполнения судебных актов. Почему это происходит — в силу непосредственного ли влияния авторитета конкретного государства-разработчика или же потому, что международное сообщество находит соблюдение таких актов просто разумным — в этом ли суть? Думаю, нет. Слушатели, которые согласятся с этим (отрицательным) ответом на поставленный вопрос, неизбежно придут к выводу о том, что акты частноправовой унификации представляют собой относительно новое явление системы источников международного торгового права, пока завершившее его образование и обособление. Для них сразу скажу больше: нормы NLM, заключенные в акты международной частноправовой унификации, уже вот прямо теперь, в настоящее время, заняли господствующее положение в системе норм международного торгового (коммерческого) права. Основная (со всех точек зрения — хоть объема, хоть содержательной ценности, хоть частоты применения) масса норм современного международного торгового (коммерческого) права — это нормы актов частноправовой унификации.

Слушателям (читателям) же, которые не согласятся с моим ответом на вопрос о роли и значении государственного фактора в определении природы права, могу только порекомендовать набраться терпения в изучении того раздела настоящего Курса, который будет посвящен актам частноправовой унификации — именно он составит центр его тяжести и самую объемную его часть.

***

Завершить настоящую Лекцию логично вопросом, который станет в то же время и началом, так сказать, затравкой для следующей нашей встречи. Собственно, мы уже задавали этот вопрос: какие же особенности объединяют перечисленные четыре вида источников права? Что общего между ними и что позволяет противопоставить их иных — традиционным — внешним правовым формам (закону, административным распоряжениям и судебным актам)?

Насколько хорошо вы усвоили материал? (вопросы для самопроверки) В результате изучения Лекции 2 Вы должны уметь ответить на следующие вопросы: (1) каковы источники международного торгового права и какую роль играет их выделение для целей его обособления в качестве подразделения объективного права? (2) каковы закономерности и условия развития международного торгового обычного права? (3) к какому времени восходит практика заключения первых международных конвенций, направленных на унификацию международного материального и коллизионного торгового права (с примерами таких конвенций), и почему? (4) какое значение для развития международного торгового права сыграла Бреттон-Вудская валютнофинансовая конференция 1944 г. (5) что такое МТО и ГАТТ? какое значение имеют эти понятия в истории становления международного торгового права? (6) объясните значение акронимов ЕОУС, ЕЭС и ЕС — что общего между обозначаемыми ими понятиями? в чем разница между ними? какое значение они имеют для истории международного торгового права? (7) что такое акты NLM — акты субправа, акты международной частноправовой унификации или акты soft law? к деятельности каких организаций приурочиваются начало и современная практика их подготовки? (8) каковы отличительные черты и в чем источник юридической силы актов международной частноправовой унификации?

Задания на дальнейшее углубление приобретенных знаний. По изучении Лекции 2 представлялось бы полезным, чтобы Вы выполнили следующее: (1) освежили в памяти материал, касающийся понятия и содержания jus gentium (по учебникам римского права и специальным монографиям — авторы ?. П. Боголепов (1876), М. Foight (1856, 1858 или 1875, на нем.), В. W. Leist (1889, на нем.), S. Pufendorf (1710, пер. на англ.)), а также (2) ознакомились с основными положениями английской доктрины common law (авторы специальных исследований — J. К. Angeli (1824), М. Arnheim (2004), F. Bacon (1636), W. Е. Ball (1880), H. Broom (1896), A. Finch (1759), G. K. Hadfield (2006), M. Hale (огромное число изданий, в том числе 1713, 1739,1792,1820 и др.), О. W. Holmes (тоже несметное число изданий, начиная с 1882 г., последнее, мне известное — 2009 г.), J. Indermaur (1876, 1880, 1885, 1909 ехс.), W. Massey (1850), W. Odgers (1920), F. Pollock (1904, 1912, 1918 (три разные работы)), R. Pound (1921), Т. Robinson (1788, 1820, 1858 ехс.), H. Schweber (2004), J. W. Smith (1864, 1880 ехс.), ?. Т. Terry (1906) и др.; см. также сб. «Common Law Theory» (ed. by D. E. Edlin. Cambridge, 2007)); (3) ознакомились с некоторыми из наиболее ранних международных конвенций, направленных на унификацию материального и коллизионного права международной торговли (перечислены в тексте Лекции); (4) написали рассуждение (эссе) на 1000 слов на тему «Причины первенства международной унификации коллизионных норм над международной унификацией норм материального права» .

• [1] Гражданское и торговое право Европейского Союза (основные институты): учеб. пособие / под общ. ред. В. В. Безбаха, В. Ф. Поньки, К. М. Беликовой. М., 2011. С. 124 (авторы — В. В. Безбах, К. М. Беликова).
• [2] Ее не следует путать с Гаагской конференцией по международному частному праву 1893 г. — организацией, функционирующей под эгидой голландского правительства и также внесшей громадный вклад в развитие международного нрава, но не материального, а коллизионного и при помощи не актов частноправовой унификации, а международных конвенций.
• [3] Точнее сказать, это была новая редакция Правил по общей аварии, принятых специализированной конференцией 1864 г. в Йорке. Ныне этот документ (с позднейшими изменениями и дополнениями, конечно) широко известен под названием Йорк-Антверпенских правил.
• [4] Гражданское и торговое право капиталистических стран. С. 53 (автор — Д. М. Генкин).
• [5] Бахин С. В. Указ. соч. С. 11.
• [6] Бахин С. В. С. 14−15. Подробнее — см. с. 65−124, 219−226 этого сочинения.