Создание правовых институтов

Можно выделить три основных пути создания правовых институтов^[1]. Они различаются не только «механикой» разработки юридических законов, но и философией их понимания.

• 1. Получение правовых институций (закона) посредством особой разновидности специалистов-экспертов, которых в Риме именовали juris-consults, в Германии — juristen, а в англосаксонских странах — lawyers. Юридический продукт, создаваемый этими специалистами-экспертами, называют правом юристов.
• 2. Другое направление получения правовых установлений (закона), представленное английским выражением «judge-made-law» (закон, созданный судьей), принято рассматривать правом судей.
• 3. Законодательство как результат деятельности лиц-субъектов процесса законотворчества.

Первый способ обретения юридического закона связан с деятельностью юристов, которые, пожалуй, существовали во всех странах Запада, начиная с определенного уровня их развития. В истории, вероятно, самый высокий статус юристы имели в Древнем Риме. На протяжении веков древнеримские юристы создавали закон публично признанным и практически официальным образом^[2]. Правительство обычно не вмешивалось в этот процесс, а римские граждане принимали и вполне добровольно подчинялись нормам, созданными юристами. «Римский юрист, — пишет Л. Бруно, — но сути, был исследователем: объектами его исследований были решения дел, за которыми к нему обращались граждане, примерно так же, как сегодня промышленники могут обратиться к физику или к инженеру за решением технической проблемы, касающейся оборудования или производства. Поэтому римское частное право представляло собой целый мир реально существующих вещей, которые были частью общего достояния всех римских граждан — то, что можно было открыть или описать, но не принять и не ввести в действие. Никто не принимал этих законов, и никто при всем желании не мог их отменить»^[3].

Римские юристы не предполагали, осуществляя свою деятельность, что посредством законов учреждают рай на земле. Видимо конечными данными, с которыми они работали, «всегда были чувства и поступки их сограждан»^[4]. Их установка к этим «данным», которые римские юристы включали в состав понятия «природа вещей» или «то, что случается чаще всего», состояла в истолковании их таким образом, чтобы выявить содержащиеся в них нормы. Эту норму они обычно называли «естественной», потому что она не зависела от чьих-либо произвольных желаний и меньше от произвольных желаний юристов, которые пытались ее обнаружить. Это было сложной задачей, особенно тогда, когда старые обычаи и порядки явно слабели и их заменяли иные, необычные. Римские юристы, создавая правовые нормы, не склонные это признавать, обычно ссылались на древние нормативные документы вроде Законов 12 таблиц^[5].

Право юристов, получившее свое воплощение в последующие времена, не было тождественно праву юристов Древнего Рима. Тем не менее «по сути средневековые и современные юристы, с одной стороны, древнеримские юристы, с другой, занимались одним и тем же. Все они интерпретируют поведение своих современников и реконструируют его подоплеку и содержащиеся в нем по умолчанию правила»^[6].

Второй способ обретения правовых институтов/законов связан с их созиданием судьями. Создание законов посредством судей, по всей видимости, так же старо, как западная цивилизация. Так, в Древнем Риме обнаружение нормы закона через jus honorarium, т. е. с помощью претора — главного римского судебного авторитета — было обычным делом. Между двумя подходами получения закона — действием юристов и судей — имеется глубокое сходство, и первые и вторые, отыскивая закон, избегали его придумывания произвольным образом, связывали его изыскание и раскрытие с понятием «природа вещей».

Третий подход в создании правовых институций/законов распространен в странах континентальной Европы и государствах других регионов мира и связан с их законодательством, разрабатываемым и принимаемым официальным порядком субъектами правотворчества в законодательном процессе. Растущее значение законодательства почти во всех правовых системах мира составляет, пожалуй, одну из самых зримых особенностей эволюции права в современном мире. Этот способ обретения законов очевидным образом отличается от права юристов и судей. Так, в частности, если юристы и судьи изыскивали норму закона применительно к случаю, то юридическая система, в центре которой стоит законодательство, связана с представлениями об общем благе, абстрактными принципами, волей общества (избирателей). Что на деле, однако, не исключает, что содержание общественного блага и воли народа может быть отождествлено с мнением большинства, сложившегося на тот или иной момент времени в законодательных органах; что правовые принципы действенны в том случае, если социо-юридические акторы сознают их смысл/значение и что-то делают для их практической реализации.

Развитие законодательства a priori принято рассматривать в позитивном ключе, подразумевая, в частности, что недостатки, выявляемые в законодательных актах, можно исправить, тем не менее еще Г. Спенсер писал о грехах законодателей^[7], которые вовсе не ограничиваются «техническими сбоями» в их работе. Так, можно выделить две значительные проблемы законотворчества как способа обретения закона: 1) торжество законодательства в качестве институционально-правовой базы общественной жизни может трансформировать сознание законодателей и граждан таким образом, что они перестают различать право и закон, воспринимая любой закон в качестве права. Поэтому если в праве юристов и судей закон — это нечто, что нужно открыть, то акты законодательства — результат работы законодателей — вводятся в действие; 2) законотворцы, принимая законы, не просто могут едва ли не в каждодневном режиме вмешиваться в жизнь других людей, более того, они могут полагать, что обладают правом на такое вмешательство.

Итак, история права показывает, что правовые институты/законы могут создаваться разными способами, различающимися как субъектами и содержанием правотворческой деятельности, так и правофилософией понимания закона и права.

• [1] Рассматривая способы образования правовых институтов (юридических законов), опираемся на идеи итальянского юриста Леони Бруно. См.: Бруно Л. Свобода и закон. М. :ИРИСПЭН, 2008. С. 95−114, 231−246.
• [2] См.: Бруно Л. Указ. соч. М.: ИРИСПЭН, 2008, С. 235.
• [3] Бруно Л. Свобода закон. С. 236.
• [4] Там же. С. 239.
• [5] Там же. С. 235, 239.
• [6] Там же. С. 242.
• [7] Спенсер Г. Личность и государство. Челябинск: Социум, 2007. С. 82—139.