Формы (источники) права: понятие и виды

Следует различать «форму права» и «правовую форму». Правовой формой именуют правовые средства в целом, когда они используются для регулирования тех или иных социальных процессов, решения определенных социальных задач, например, когда речь идет о правовых формах регулирования экономики. А форма права — это способ фиксации, установления юридических норм, их закрепления вовне.

Наряду с формами объективирования права, которые в этом случае называют внешней формой, выделяют внутреннюю форму права, под которой понимают форму его внутренней организации, способ связи элементов (то, что в теории системного подхода более точно именуется структурой).

Формы внешнего выражения норм права называют еще источниками нрава. Однако и этот термин неоднозначен. Выделяют:

• — источники в формальном смысле (формы права);
• — источники в материальном смысле (материальные условия жизни общества, которые объективно вызывают возникновение права, необходимость правового регулирования);
• — источники знаний о праве (тексты законов прошлых эпох, летописи, исторические хроники и т. п.).

Говорят об источниках права также и в идеологическом смысле'. правовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические доктрины.

Исторически первой формой права (источником права в формальном смысле) явился правовой обычай — обычай, санкционированный государством.

По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, каким был до его санкционирования государством, но обретает при этом возможность государственно-принудительной реализации: если в процессе его нормальной реализации не сработает сила привычки, к делу подключится государство.

Существует два способа государственного санкционирования обычая:

• —указание на него в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);
• — использование его в качестве нормативной основы судебного решения.

В том случае, если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, обычай не обретает качества самостоятельного источника права (правового обычая): его норма начинает существовать в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота». Часть первая этой статьи гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Великобритании, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.

Второй вид источников права — судебный прецедент, который признавался еще в Древнем Риме (преторское право), был распространен в Средние века. В настоящее время он является важным источником права в государствах, где действует англосаксонское общее право (в Великобритании, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции, условием чего являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание судебной системы и общества в целом, демократические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят», не изобретают прецеденты, а с их помощью лишь официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нормы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Великобритании, например, к таким инстанциям относятся Высокий суд, Апелляционный суд, Палата лордов.

В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан, хотя в литературе отмечается тенденция к такому признанию.

Итак, судебный прецедент — это решение судебного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и стало юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент — это судебное решение (даже единичное), в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и использует ее для решения дела.

Третьим видом источников норм права можно назвать нормативноправовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор куплипродажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым договором выступает соглашение субъектов права, содержащее новые юридические правила.

Договор имеет наибольшее значение для международного и конституционного права, а с развитием рыночных отношений распространяется в сфере гражданского и трудового права. Можно говорить о перспективности нормативно-правового договора как источника юридических норм.

Четвертым (и важнейшим) источником права является нормативно-правовой акт.

В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (правовые теории, учения о праве). Существенное значение она имела в Древнем Риме. Наиболее известным римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Великобритании судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.