Правовая природа сделок Репо

Актуальность темы

Россия становится частью мировой финансовой системы. Значение фондового рынка для экономики нашей страны возрастает с каждым годом. Эмитенты, инвесторы и профессиональные участники рынка ценных бумаг включаются в глобальные процессы секьюритизации, участвуют в первичных размещениях ценных бумаг на крупнейших фондовых биржах мира, совершают многомиллионные сделки и разрабатывают новые инструменты инвестирования. Российский рынок ценных бумаг на мировой арене оценивают как молодой и развивающийся. Его внутренние процессы направлены на ежедневное совершенствование и протекают с огромной быстротой. Еще десять лет назад мы только регистрировали компании, а сегодня они солидные эмитенты, имеющие листинг на многих фондовых биржах страны и мира. Нам были чужды понятия андеррайтинга, слияния и поглощения, а также маржинальных сделок и сделок Репо, а в настоящее время это крупнейшие сегменты рынка ценных бумаг, борьбу за которые ведут финансовые институты не только России, но и многих развитых стран мира.

Нормативное регулирование российского рынка ценных бумаг основывается на многолетнем опыте мирового развития, а также заимствовании наиболее прогрессивных правил проведения тех или иных сделок с ценными бумагами как на международном, так и на национальном уровне различных государств. Однако, очевидно, что законодатель не успевает оперативно и адекватно реагировать на происходящие на фондовом рынке изменения ввиду отсутствия, в том числе, и обоснованных научных исследований многих процессов и явлений. И это проблема не только российского законодательства, но и, например, наиболее прогрессивной в настоящее время системы регулирования рынка ценных бумаг, сложившейся, на наш взгляд, в Соединенных Штатах Америки, где основополагающие нормы о ценных бумагах и сделках с ними были приняты еще 70 лет назад и, с некоторыми изменениями, действуют до сих пор. Правовая природа многих сделок с ценными бумагами, имеющих миллиардные обороты в долларовом исчислении, к сожалению, остается загадкой как для участников рынка, так и для его регуляторов, что, в свою очередь, ведет к существенным противоречиям в законодательной и правоприменительной практике. И сделки Репо среди них занимают особое место. Поэтому разработка и обоснование научных основ регулирования возникающих на фондовом рынке новых процессов и явлений, изучение и обобщение как отечественной, так и мировой практики их регулирования, а также выявление правовой природы остающихся неисследованными инструментов рынка ценных бумаг становятся наиболее значимыми проблемами как российской, так и мировой юридической мысли и с каждым днем приобретают все большую актуальность для общества в целом и участников рынка в частности. В этом мы убедимся, обратив внимание, в том числе, и на зарубежную судебную практику.

Степень разработанности проблемы. В настоящее время в России проблема правовой природы сделок Репо представляется недостаточно изученной. Подавляюще большинство авторов в своих работах, посвященных ценным бумагам, обращают внимание в основном на общие вопросы организации и регулирования фондового рынка, правовое положение его профессиональных участников, а также некоторые особенности обращения тех или иных ценных бумаг. К таким работам можно отнести, например, книги М. М. Агаркова и других ученых. Не стоит забывать также и о дореволюционной российской юридической мысли, ярким представителем которой является, например, Шершеневич Г. Ф., писавший, в том числе, о проблемах рынка ценных бумаг.

На современном этапе развития юриспруденции лишь некоторые представители цивилистической науки предпринимали попытки установить правовую природу сделок Репо и существо правоотношений их участников. Среди них: А. Ю. Голубков, Е. С. Демушкина, А. И. Кандыбка, М. Кузнецов, О. А. Рохина, JI.P. Юлдашбаева и другие. Однако незавершенность научного изучения института сделок Репо, существующие недостатки в их правовом регулировании, а также отсутствие в научной литературе обоснованных решений проблемы определения правовой природы сделок Репо позволили автору вновь обратиться к изучению и анализу юридической конструкции этого инструмента рынка ценных бумаг.

Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования является выявление правовой природы сделок Репо в условиях неопределенности как их нормативного регулирования, так и правоприменительной практики.

Для достижения этой цели требуется решить следующие задачи:

1) рассмотреть понятие сделки в целом, и на его основе дать общее понятие сделки Репо;

2) проанализировать сделку Репо через общие признаки сделки, которые характеризуют ее правовую сущность, и выявить из них присущие сделке Репо;

3) определить место сделки Репо среди основных видов сделок;

4) рассмотреть существующие нормативные правовые акты, регулирующие правоотношения по сделкам Репо;

5) изучить сделку Репо с точки зрения российского обязательственного права, в том числе существенные условия сделки Репо;

6) исследовать международный опыт регулирования сделок Репо и судебную практику по этому вопросу;

Объект и предмет исследования. Объектом исследования в настоящей работе выступает один из наиболее распространенных инструментов финансового рынка, специфическая сделка с ценными бумагами — сделка Репо, ее место в системе как мирового, так и российского рынка ценных бумаг, а также порядок регулирования и существующий опыт правоприменения при возникновении споров между сторонами по сделке. Предметом исследования является правовая природа сделки Репо.

Научная новизна работы. В результате проведенного исследования впервые в науке гражданского права правовая природа сделок Репо подвергнута монографическому исследованию, на основе чего сделан вывод, что такие сделки являются смешанными и содержат в себе как элементы правового института купли-продажи, так и института займа.

Проанализирован международный опыт регулирования и обобщена судебная практика правоприменения в отношении сделок Репо на примере Соединенных Штатов Америки.

Определены и исследованы существенные условия сделки Репо как купли-продажи и как займа ценных бумаг, показана их взаимосвязь друг с другом.

Выявлен правовой конфликт воли и волеизъявления в сделке Репо, ее субъективного и объективного элементов. Рассмотрены известные в науке мнения о преимуществе первого или второго, а также внесены законодательные предложения по его устранению применительно к сделке Репо.

Методология и методика исследования. Методологическую основу диссертации составляют общенаучные и частнонаучные методы исследования: исторический, формально-логический, структурно-системный, статистический и другие. В работе также использован диалектический метод исследования правовой природы сделок Репо и ее существенных условий. Для достижения поставленных задач широко использовался метод сравнительно-правового анализа.

Путем применения указанных методов теоретический анализ соединен в исследовании с решением задач практического характера, имеющих существенное значение как для правоприменительной практики, так и для выработки предложений по совершенствованию действующего законодательства о ценных бумагах.

Теоретическую основу диссертации составляют труды известных российских ученых в области общей теории права, гражданского, предпринимательского и банковского права. Автором были использованы работы М. М. Агаркова, В. А. Белова, М. И. Брагинского, Е. В. Васьковского,.

• А. Б. Венгерова, В. В. Витрянского, Ю. С. Гамбарова, Е. Годэмэ, А. Ю. Голубкова, Е. С. Демушкиной, Дювернуа, B.C. Ема, О. С. Иоффе, А. Г. Калпина, А. И. Кандыбки, М. Кузнецова, Д. И. Мейера, И. Б. Новицкого, Л. И. Петражицкого, К. П. Победоносцева, И. А. Покровского, Б. И. Путинского, Н. В. Рабинович, К. Ю. Ратникова, О. А. Рохиной, Савиньи, О. Н. Садикова, А. П. Сергеева, В. И. Синайского, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, P.O. Халфиной, В. П. Шахматова, Г. Ф. Шершеневича, Ю. Б. Фогельсона, JI.P. Юлдашбаевой и других.

Поскольку экономическая теория занимает важное место в обосновании и реализации правового регулирования рынка ценных бумаг, автором были использованы также работы некоторых ученых-экономистов, в частности, Я. М. Миркина, Б. Б. Рубцова и других.

Помимо этого в диссертации использованы отечественные и зарубежные нормативные правовые акты о ценных бумагах, материалы Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также судов различных инстанций и территорий Соединенных Штатов Америки.

Информационная база исследования. В работе использована статистика специализированных зарубежных периодических изданий, материалы национальных органов регулирования финансовых рынков различных стран, российской деловой печати, монографические исследования отечественных и зарубежных ученых, данные Международной организации комиссий по ценным бумагам (IOSCO), Международной ассоциации рынков ценных бумаг (ISMA), а также российских фондовых бирж. Большая часть документов получена из сети Интернет.

Значительную помощь в написании работы автору оказали собственный профессиональный опыт и знания, полученные при регулировании различных вопросов совершения сделок с ценными бумагами.

Практическая значимость исследования обусловлена, во-первых, активным развитием российского фондового рынка, интеграции его участников в глобальные операции с ценными бумагами, а также постоянным расширением видов финансовых инструментов, используемых как в биржевых, так и во внебиржевых сделках. Данная работа посвящена одному из таких инструментов и помогает участникам рынка и инвесторам лучше понять суть проводимых ими операций, а также уменьшить связанные с ними правовые риски. Во-вторых, практическая ценность работы определяется необходимостью изучения опыта развитых стран в регулировании сделок Репо, а также всех иных возникающих на российском рынке сделок с ценными бумагами. В-третьих, в работе дана гражданско-правовая квалификация сделки Репо и впервые внесены предложения по ее законодательному регулированию, что непосредственно способствует надлежащему правоприменению и разрешению споров между хозяйствующими субъектами на рынке ценных бумаг.

Апробация результатов исследования. По итогам проведенного исследования автором был подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», содержание которого составляют правовые нормы, регулирующие общие положения совершения сделок Репо на российском рынке ценных бумаг, исходя из предложенного автором в диссертации подхода к правовой квалификации таких сделок, а также определен круг вопросов, регулирование которых должно быть осуществлено на уровне нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Указанный проект был направлен на рассмотрение в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации в порядке правотворческой инициативы.

Текст законопроекта приведен в Приложении 1 к диссертации.

Положения, выносимые на защиту.

На защиту выносятся следующие основные выводы и положения диссертационного исследования, которые должны рассматриваться в качестве составных элементов проведенной автором единой комплексной научной работы:

1) Сделка Репо является одной из основных и наиболее распространенных сделок на рынке ценных бумаг и при этом остается практически не изученной отечественными правоведами.

2) Сделка Репо является целенаправленным, волевым, правомерным действием, совершаемым субъектами права и направленным на возникновение гражданско-правовых последствий в виде взаимных обязательств сторон по передаче друг другу ценных бумаг и денежных средств. При этом, правомерность сделки Репо зависит от законодательного урегулирования конфликта воли и волеизъявления в такой сделке.

3) Сделка Репо является смешанным договором, сочетающим в себе элементы купли-продажи и займа. Действующим законодательством сделка Репо отнесена к купле-продаже и является в связи с этим двусторонней, возмездной, консенсуальной и каузальной сделкой. Элементы займа не находят объективного выражения в сделке Репо и составляют ее субъективный элемент.

4) Законодательство о сделках Репо практически отсутствует, а существующие нормативные правовые акты регулируют ограниченный круг правоотношений по таким сделкам, устанавливая при этом, что сделка Репо является единой, право собственности на ценные бумаги, являющиеся ее предметом, переходит от продавца к покупателю как по первой, так и по второй части сделки Репо, а также заемный характер правоотношений сторон в целом по такой сделке.

5) Объективным элементом сделки Репо является купля-продажа. Нормативные правовые акты о сделках Репо, к существенным ее элементам как купли-продажи относят предмет, срок и ставку.

6) Целью сделки Репо является конечный результат, к которому стремятся стороны вследствие ее совершения, а именно предоставление свободных финансовых ресурсов (денежных средств, ценных бумаг) одной стороной во временное пользование и за плату другой стороне.

7) Сделка Репо характеризуется конфликтом воли и волеизъявления, ее субъективной и объективной стороны, когда конструкция купли-продажи (волеизъявление) не соответствует заемному характеру сделки и целям правоотношений сторон (воле).

8) Международный опыт регулирования и правоприменения в области сделок Репо не позволяет на сегодняшний день сделать однозначный вывод о применении тех или иных правовых конструкций к таким сделкам.

9) Общие положения о сделках Репо должны регулироваться на уровне федерального закона, проект которого приводится в настоящем исследовании. Существенная роль в регулировании таких сделок принадлежит федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Ему необходимо разработать и утвердить значительное количество указанных в проекте федерального закона положений, имеющих большое значение для проведения сделок Репо.

Заключение

.

Проведенное исследование сделок Репо позволяет сделать следующие выводы:

1. Сделка Репо является одной из самых распространенных и востребованных операций на рынке ценных бумаг и при этом обладает большой спецификой по сравнению с традиционными операциями на фондовом рынке. Ее особенности определяются, прежде всего, целями, которые преследуют участники такой сделки, а также юридической формой их реализации и, в силу этого, неопределенностью в правовом регулировании сделки Репо. Данные факторы обуславливают отсутствие единства в понимании как правовой природы самой сделки Репо, так и методов и условий ее проведения многими участниками рынка ценных бумаг.

2. Сделку Репо, с учетом общего понятия сделки как правового института, можно определить как целенаправленное, волевое, правомерное действие, совершаемое субъектами права и направленное на возникновение гражданско-правовых последствий в виде взаимных обязательств сторон по передаче друг другу ценных бумаг и денежных средств. Сделка Репо является двусторонней, возмездной, консенсуальной и каузальной сделкой. Кроме того, данная сделка является смешанным договором, содержащим признаки различных гражданско-правовых договоров.

3. Сделка Репо как смешанный договор сочетает в себе элементы правовой конструкции купли-продажи и займа. Первая представляет собой внешнюю, объективную форму выражения правоотношений сторон. Втораявнутреннюю, субъективную форму. Это не раз подчеркивалось представителями российской цивилистики. Объективная и субъективная форма сделки Репо находятся в состоянии правового конфликта, конфликта воли и волеизъявления, чем и обусловлены противоречия в правовой квалификации такой сделки. При этом приведение внешней формы в соответствие с внутренней, то есть исключение из сделки Репо правовой конструкции купли-продажи и сосредоточение при этом правового регулирования исключительно на правовой конструкции займа, и, наоборот, лишает сделку Репо всякого смысла.

4. Существенными условиями сделки Репо как купли-продажи являются предмет, срок и ставка, а как займа только предмет.

В обоих случаях предметом сделки Репо могут выступать ценные бумаги определенного эмитента, номинала, количества и выпуска. При этом «выкупленными» являются только те ценные бумаги, которые по своим характеристикам точно совпадают с теми, в отношении которых была совершена первая части сделки Репо. Денежные средства могут являться предметом только сделки Репо как займа.

Срок сделки Репо представляет собой период времени между первой и второй частями сделки Репо.

Ставка является ценой сделки Репо. Она может быть выражена как в абсолютных величинах, так и в процентах. В первом случае ее составными элементами являются цена первой и второй частей сделки Репо, а в последнем —только цена первой части такой сделки.

5. Учитывая положения существующих нормативных правовых актов о сделке Репо, главной и единственной целью такой сделки является предоставление свободных финансовых ресурсов (денежных средств, ценных бумаг) одной стороной во временное пользование и за плату другой стороне.

6. Международный опыт регулирования сделок Репо свидетельствует о недостаточно глубоком подходе как международных организаций, так и законодателя к вопросу о правоотношениях участников сделки Репо. В принятых Международной ассоциацией рынков ценных бумаг (International Securities Markets Association) документах, а именно в типовом Договоре об условиях совершения сделок Репо (Global Master Repurchase Agreement), Ассоциация ограничивается лишь формальным подходом к регулированию сделок Репо, придавая юридическую силу только внешним формам выражения правоотношений сторон, не учитывая при этом их содержание и внутренние особенности. Аналогичную позицию заняла и Комиссия по ценным бумагам и биржам США, определив на уровне нормативного правового акта сделку Репо как куплю-продажу с одновременным признанием ее заемной природы.

7. Накопленная судебной системой США практика разрешения споров по сделкам Репо не позволяет сделать однозначный вывод о том, является ли сделка Репо займом или куплей-продажей. Суды различных инстанций и территорий по-разному квалифицируют данную операцию. Главным аргументом в пользу признания сделки Репо куплей-продажей является переход права собственности на ценные бумаги, т. е. объективный критерий. В пользу же займа свидетельствуют реальные намерения сторон, из которых они исходили при заключении такой сделки, то есть ее цель, субъективный критерий. Общий выработанный на сегодняшний день подход судов США к данной проблеме состоит в признании сделки Репо займом лишь в целях налогообложения.

8. В российской науке и правоприменительной практике также отсутствует единство во мнениях о правовой квалификации сделок Репо и нормах, подлежащих применению к отношениям сторон по такой сделке. Высказанные как дореволюционными, так и современными цивилистами мнения в основном сводятся к квалификации сделки Репо как купли-продажи, отмечая, однако, при этом заемный характер таких правоотношений в целом. Известная же нам судебная практика, в частности решения Высшего Арбитражного Суда РФ, свидетельствует о понимании правоприменителем такой операции как имеющей правовую природу займа.

9. Законодателю необходимо обратить самое серьезное внимание на изложенные нами в настоящей работе проблемы правового регулирования сделок Репо. Существующие нормативные правовые акты сильно отстают от многих насущных проблем и потребностей фондового рынка. Положений ГК РФ, Федерального закона «О рынке ценных бумаг», Положения Центрального Банка от 25.03.2003 № 220-П «О порядке заключения и исполнения сделок Репо с государственными ценными бумагами Российской Федерации», Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ от.

14.08.2002 № 32/пс и Налогового кодекса здесь явно недостаточно. Нормы о купле-продаже и займе из конкурентов при регулировании сделок Репо должны превратиться во взаимодополняющих друг друга партнеров. В связи с этим автором подготовлен проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг». Его основными положениями являются закрепление на законодательном уровне смешанного характера сделки Репо, объективного элемента такой сделкизаемных правоотношений, а также придание институту купли-продажи роли главного инструмента в реализации целей и намерений сторон в правоотношениях по сделке Репо.

Федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг необходимо своими нормативными актами установить критерии ликвидности ценных бумаг, являющихся предметом сделки Репо, порядок внесения дополнительного обеспечения по сделке, порядок продления срока совершения второй части сделки Репо, а также требования к срокам, порядку и условиям реализации ценных бумаг, выступающих обеспечением обязательств сторон, и иные нормы, необходимые для надлежащего исполнения сторонами своих обязательств по сделке Репо.

Сделка Репо — это уникальный инструмент фондового рынка. Исследование его особенностей, обобщение практики применения и выработка рекомендаций по его регулированию в значительной степени способствует развитию и совершенствованию всего российского рынка ценных бумаг.