Правовой прецедент: вопросы теории и практики

Одной из важнейших для характеристики нормативной стороны права признавалась и признается категория и понятийный ряд «источник права» .1 Фундаментальные науки, раскрывая определенные закономерности внешнего мира, имеющие объективный характер, должны представлять сущность и закономерность явлений такими, какие они есть в реальной действительности. Право является феноменом общечеловеческой культуры и хотя каждой национальной правовой системе присущи некоторые особенности, обусловленные всем ходом истории ее становления и развития, при изучении важнейших аспектов функционирования права, в том числе и вопроса об источниках, нецелесообразно замыкаться в рамках конкретной правовой системы.

В этой связи следует признать, что в отечественной правовой науке имеется пробел в учении об источниках права. Об этом свидетельствует то, что такой весьма широко распространенный источник права как прецедент практически не был исследован советской, а в последствии российской теорией права. Правда, следует отметить, что и дореволюционная юриспруденция не уделяла проблеме прецедента достаточного внимания. Виднейшие российские ученые фактически ограничивались в своих работах указанием на то, что прецедент — не свойственный российскому праву источник, либо сводили вопрос к анализу значения судебной практики. Среди трудов дооктябрьского периода, посвященных проблемам источников права и судейского.

1 Подробнее о правовых категориях см.: Васильев A.M. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий права. М., 1976.

См., например: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909; Трубецкой E.H. Энциклопедия права. СПб, 1999; Шершеневич Г. Ф. Общее учение о государстве и праве. М., 1911. правотворчества, особое место занимают монография Г. В. Демченко, изданная.

1 2 в 1903 году и работа Покровского И.А.

В первой из них автор, опираясь на обширный исторический материал и исследования зарубежных ученых, анализирует природу прецедентного решения, особенности прецедентных норм и в целом прецедентного права. При этом особое внимание уделяется им анализу критики, направленной в адрес права, создаваемого при рассмотрении конкретных дел и проблеме допустимости и ограничения судейского правотворчества. Вторая работа посвящена детальному анализу различных концепций судейского правотворчества и усмотрения, исследованию пределов и основ такого усмотрения.

Из работ советского периода, в которых исследовались проблемы источников права, только малая часть была посвящена прецеденту. Это, прежде всего работы Т. В. Апаровой. В них содержится ценный фактический и теоретический материал, однако, сосредоточены они на анализе прецедента как феномена, свойственного исключительно праву тех стран, чьи правовые системы развивались под влиянием английского права в рамках англосаксонской правовой системы.

В последнее десятилетие число работ, посвященных феномену прецедента, заметно возросло. В том числе появились и научные труды, авторы.

1 Демченко Г. В. Судебный прецедент. Варшава, 1903.

2 Покровский И. А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения. Киев, 1905.

3 Апарова Т. В. Основные исторические тенденции английского прецедентного права//Учен. зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17. Ч. 3- ее же. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество// Труды ВНИИСЗ. Вып. 6. 1976. которых исследуют значение прецедента и его роль в правовых системах, отличных от англосаксонской, в частности, в правовой системе России.1.

Однако большая часть указанных работ носит отраслевой характер, причем их авторы, замыкаясь в рамках одной отрасли, зачастую приходят к прямо противоположным результатам. В этом смысле весьма показательны две из названных работ: С. К Загайновой, исследовавшей прецедент в рамках науки гражданского процесса и C.B. Ображиева, анализировавшего его роль в уголовном праве России. Автор первой решительно настаивает на недопустимости и нецелесообразности закрепления прецедента в качестве источника права, а автор другой — не менее категорично отстаивает точку зрения о том, что фактически прецедент уже является источником права в России, и его закрепление в этом качестве необходимо.

Исследование данной проблемы в рамках общей теории государства и права позволяет не замыкаться в рамках отдельной отрасли, в полном объеме использовать имеющуюся базу, состоящую из трудов по вопросам источников права, анализировать проблему с позиций и материального и процессуального права. К сожалению, в настоящий момент в теории права нет какого-либо комплексного, обобщающего исследования, посвященного анализу специфики прецедента как источника права, его соотношения с иными источниками, действительной или потенциальной возможности его функционирования в правовых системах, не родственных общему праву.

1 См., например: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993; Гранат Н. Л. Источники права// Юрист. 1998. № 9- Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России// Атриум. 1997. № 3- Ершов В. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве// Советская юстиция. 1993. № 24- Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002; Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике// Российская юстиция. 1994. № 12- Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права?// Журнал российского права. 2000. № 2- Нешатаева Т. Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 3- Ображиев C.B. Судебный прецедент в уголовном праве России. Ставрополь, 2000; Подольская H.A. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье// Вестник Моск. ун-та. Сер. 11, Право. 1999. № 6- и др.

Анализ имеющейся литературы говорит о том, что проблемы эти только поставлены, обозначеныони еще ждут своего разрешения. Актуальность же исследования именно вопроса о прецеденте определяется двумя группами факторов. Познание этой стороны функционирования иной, не однотипной российской, правовой системы не только обогатит учение об источниках права, но и позволит заполнить образовавшийся пробел в теоретических знаниях. Кроме того, изучение понятий и концепций зарубежного права представляет еще один путь развития собственных теорий, а, следовательно, права и его реализации.

Однако актуальность данной проблемы определяется не только необходимостью построения цельного учения об источниках права. Во многом возросший интерес к этому, на первый взгляд, не типичному для нашей страны источнику права объясняется идущими в мире процессами интеграции. Политические, географические, исторические и иные факторы, обусловившие обособленное развитие и различие правовых систем, в настоящее время способствуют их сближению. И хотя это не означает замены одной системы другой, все же без изучения зарубежного опыта невозможно развитие национальных правовых систем в данное время. Так, вступление России в Совет Европы и признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека, склонного придерживаться своих прежних решений, вплотную поставило вопрос о месте и роли решений этого суда в правовой системе России.

Наряду с этим причиной усилившегося интереса к возможностям прецедента как источника права является создание и успешное функционирование в России такого органа как Конституционный Суд. Придание ему исключительных полномочий в области конституционного контроля породило в литературе ряд дискуссий о природе его актов, в связи с чем прозвучали и мнения о том, что решения Конституционного Суда РФ представляют собой судебный прецедент. У этой точки зрения имеются как последовательные сторонники, так и не менее последовательные противники.

Однако прежде чем утверждать о проникновении прецедента в право России в виде решений Европейского Суда по правам человека или Конституционного Суда, представляется необходимым определить основные характеристики самого прецедента.

Целью данной работы, таким образом, является восполнение существующего в отечественной теоретико-правовой науке пробела в учении об источниках права, исследование вопроса о становлении прецедента в качестве источника права, о необходимых предпосылках функционирования его в таком качестве, о месте и значении прецедента в различных правовых системах, о соотношении его с другими источниками права, о допустимости и пределах судейского правотворчества.

Представленное исследование является первым в теории права комплексным исследованием указанных проблем. В работе более детально, чем в предшествующей правовой литературе изучается происхождение, признаки и особенности правового прецедента, предпринимается попытка на основе полученных знаний определить потенциал и значение прецедента в российской правовой системе.

Научная новизна предлагаемого диссертационного исследования отражается в следующих положениях:

1. Прецедент приобретает признаки источника права, такие как общеизвестность, специфическое содержание, в качестве которого выступает норма права, и признание со стороны государства в качестве способа объективации правовых норм в течение длительного времени. Общеизвестность связана с развитием системы публикации судебных отчетов, возникшей первоначально для нужд профессионального юридического образования. Нормативное содержание и признание со стороны государства проявляются в виде принципа stare decisis, определяющего обязательность прецедентной нормы и правила действия прецедента. Предпосылками и необходимыми условиями функционирования прецедента в качестве источника права, таким образом, являются: 1) существование системы ведения и опубликования судебных отчетов- 2) наличие системы профессиональной юридической подготовки. 3) функционирование иерархической судебной системы.

2. Классификация прецедентов может быть осуществлена по разным основаниям.

В зависимости от структуры выделяются 1) прецеденты с одним ratio, 2) прецеденты с двумя и более ratio. По содержанию прецеденты подразделяются на 1) процессуальные и 2) материальные, в зависимости от того, к какой области права относится сформулированный ц. судебном решении принцип. С другой стороны, среди прецедентов выделяются 1) креативные, 2) деклараторные и 3) прецеденты толкования. Среди креативных выделяются 1) нормоустанавливающие и 2) нормоизменяющие. По степени обязательности выделяются 1) обязательные (binding) и 2) убедительные (persuasive) прецеденты. Выделение в качестве самостоятельного вида административных прецедентов является необоснованным, поскольку решения судов по административным спорам являются судебными прецедентами, а решения административных органов прецедентами не являются, так как не имеют признаков источника права.

3. Взаимодействие прецедента и закона (точнее, нормативного акта) можно охарактеризовать следующим образом: хотя согласно доктрине закон занимает первое место среди источников права, фактически его действие опосредуется прецедентами толкования. В тех странах общего права, где существуют писаные конституции, суды обладают возможностью проверить конституционность закона. Там же, где нет писаной конституции, такая возможность у судов отсутствует. В этом случае прецеденты фактически представляют собой часть конституции. Кроме того, суды имеют право проверить соответствие закону актов делегированного законодательства.

4. Обычай занимает подчиненное положение по отношению к прецеденту, поскольку суды имеют возможность проверить обычай на соответствие к предъявляемым к ним требованиям и, в частности, разумность установленного обычаем правила.

5. Вне Англии принцип прецедента никогда не достигал той степени жесткости, что в Англии. В систему прецедентов стран, испытавших влияние английской колониальной политики, помимо обязательных и убедительных прецедентов, включены еще в высокой степени обязательные прецеденты. Кроме этого, в США фактически существует две системы прецедентного права, что объясняется сложным строением судебной системы этого государства.

6. С момента вступления России в Совет Европы и признания юрисдикции Европейского Суда по правам человека прецеденты этого Суда являются источником российского права, поскольку в силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью ее правовой системы. При этом принципы, обязательные для России, могут быть изложены Судом и при рассмотрении дел, в которых Российская Федерация не является стороной. Кроме того, постановления Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности нормативных актов фактически выполняют роль прецедентов при реализации Верховным Судом РФ полномочий подтверждать по инициативе уполномоченных государственных органов недействительность положений нормативных актов Правительства РФ, если они аналогичны по содержанию нормам других актов, ранее признанных Конституционным Судом противоречащими Конституции РФ и потому недействительных, а также если они основаны на ранее признанных неконституционными положениях федерального закона или воспроизводят их. Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ прецедентами не являются, поскольку представляют собой не решение по конкретному делу, а обобщение судебной практики.

7. Анализ особенностей процесса становления прецедента в качестве источника права и присущих ему в силу этого специфических черт позволяет утверждать, что особое положение прецедента в странах общего права обусловлено не особенностями юридической природы судебного решения, но внешними по отношению к нему факторами. Это означает, что прецедент является универсальным источником права, поскольку универсальна природа судебного решения.

8. Судейское правотворчество не противоречит ни природе судебного решения, ни принципу разделения властей. Структура судебного решения, включающая в числе прочего мотивировочную и резолютивную части, позволяет ему быть и средством разрешения конкретного спорного вопроса, и источником права.

Теоретической основой диссертации являются труды отечественных и зарубежных ученых, принадлежащих к различным направлениям и школам. К ним относятся работы специалистов в области теории и истории государства и права. Среди трудов отечественных правоведов автор уделяет особое внимание исследованиям по общей теории права Н. Г. Александрова, С. С. Алексеева, Т. В. Апаровой, А. К. Безиной, И. Ю. Богдановской, С. Н. Братуся, А. Б. Венгерова, М. И. Вильдановой, С. И. Вильнянского, Ю. С. Гамбарова, Г. В. Демченко, П. C. JL Зивса, Н. М. Коркунова, В. И. Леушина, B.C. Нерсесянца, П. И. Новгородцева, И. А. Покровского, С. А. Пяткиной, В. П. Реутова, E.H. Трубецкого, В. А. Туманова, В. Е. Чиркина, Г. Ф. Шершеневича, JI.C. Явича.

Особенности предмета исследования в области правовых систем потребовали использования работ зарубежных авторов, таких как А. Арнулл, А. Барак, Дж. Бейкер, Р. Давид, П. Девлин, Э. Дженкс, Р. Кросс, Э. X. Леви, К. Н. Лльюэллин, Д. Ллойд.

Обширный спектр используемых источников и законодательства предопределил методологию исследования. При написании диссертации автор использовал, прежде всего, общенаучные методы: системный и комплексный методы научного познания, логические методы анализа, синтеза, обобщения, аналогии и сравнения. При изучении истории становления прецедента в качестве источника права был задействован исторический метод. Широко использованы частно-научные методы, такие как формально-юридический и сравнительно-правовой. В ходе исследования места прецедента среди источников права и его роли в различных правовых системах использовались формальноюридический метод и метод сравнительного правоведения.

Научная и практическая ценность предлагаемой диссертации состоит в развитии общего учения об источниках права, устранении пробела в теоретических знаниях. Выводы, полученные в ходе исследования, могут быть основанием дальнейших теоретических исследований в области перспектив развития существующих правовых систем, использованы в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий как по теории государства и права, так и по отраслевым дисциплинам.

Заключение

.

Завершая исследование, посвященное проблеме прецедента как источника права, следует подвести некоторые итоги. Безусловно, данная работа не может претендовать на совершенно исчерпывающий характер, как, наверное, и любое исследование, направленное на анализ острой проблемы. Но вместе с тем, определенные выводы, опирающиеся на приведенные в работе факты относительно истории формирования прецедента как источника права и практики его функционирования в этом качестве, могут быть положены в основу дальнейших исследований и, возможно, построения непротиворечивой общей теории прецедента.

Прежде всего, в качестве источника права прецедент обладает всеми свойствами этого последнего — нормативным содержанием, общеизвестностью и государственным признанием. Однако по сравнению с другими источниками права проявление этих признаков у прецедента имеет свою специфику. Во-первых, по сравнению с законом (в широком смысле) прецедентная норма носит более узкий характер, поскольку формулируется в связи с разрешением конкретного дела, а в отличие от обычая ее действие не ограничивается рамками какой-либо отдельной общности. Во-вторых, признак общеизвестности проявляется по мере становления системы судебных отчетов, которое, по мнению ряда исследователей, связано с развитием системы профессиональной юридической подготовки. И, в-третьих, признание со стороны государства выражается в формировании принципа stare decisis, определяющего порядок действия прецедента и его обязательность. Развитие этого принципа теснейшим образом связано с развитием судебной системы и, по сути дела, является выражением судебной иерархии.

Таким образом, обязательными условиями функционирования прецедента в качестве источника права выступают: 1) наличие иерархически организованной судебной системы- 2) система профессиональной подготовки юристов- 3) функционирующая система ведения и публикации судебных отчетов.

Помимо присущих всем источникам права признаков, прецеденту свойственны и определенные специфические черты. Прежде всего, это сложная структура прецедентного решения, в которой выделяются две части — ratio decidendi и obiter dictum. Только первая из них, представляющая собой принцип, положенный в основу решения по делу, будет обязательной для последующего применения. Как правило, судьи никак не выделяют эти части, поэтому поиск ratio представляет собой центральный пункт всего судебного процесса в тех странах, где действует прецедент. Еще одна особенность прецедента заключается в том, что среди них выделяются прецеденты обязательные (binding) и убедительные (persuasive), причем вторым из них суд обязан последовать, если не будет веских причин, чтобы этого не делать. То, к какому виду относится тот или иной прецедент, в равной мере зависит и от места в судебной иерархии суда, создавшего прецедент, и от места суда, в котором прецедент подлежит применению.

Создание норм права при вынесении решения по конкретному делу предопределяет и особенности прецедентного права в целом. К их числу, прежде всего, относится то, что, несмотря на наличие системы судебных отчетов, нормы, сформулированные в процессе разрешения конкретных дел, носят в целом неписаный, не кодифицированный характер. Кроме этого, сам порядок создания норм прецедентным путем означает, что, как правило, им свойственна ретроспективность действия. Конечно, это весьма негативная черта, однако в контексте всей правовой системы ее воздействие смягчается. Наличие принципа stare decisis означает, что ретроспективным окажется лишь одно решение, первое, для всех последующих такой проблемы уже не возникнет. Кроме того, создавая новые нормы в процессе отправления правосудия, судьи не могут выйти за рамки, установленные всей системой в целом. Это означает, что решение, основанное на новом принципе, не согласующемся с данным уровнем развития права и общественных отношений, подвергается риску пересмотра или отмены в суде, занимающем более высокое положение в судебной иерархии.

Проблема пробелов в праве, создаваемом при разрешении конкретных дел, в известной степени преодолевается за счет его взаимодействия со статутным и обычным правом. При этом закон может отменить действие прецедента, тогда как прямая отмена последним закона представляет собой в известной степени нарушение общего правила, связанное с осуществлением судами (обычно высшей судебной инстанцией) функции конституционного контроля. В принципе, сама идея такого контроля нарушает изначально сложившееся в Англии соотношение прецедента и закона. В самой Англии, из-за отсутствия писаной конституции, закон по-прежнему не может быть отменен прецедентом напрямую, однако за счет наличия так называемых прецедентов толкования смысл и пределы действия закона могут быть существенно изменены. Соотношение же обычая и прецедента характеризуется следующей особенностью: хотя обычай действует, как самостоятельный источник права, однако у судов есть возможность определять рамки его действия, проверяя его древность, общепризнанный характер и разумность. Это не означает замены обычая прецедентом, поскольку решение относительно древности и общепризнанности есть решение вопросов факта, а не права, а такие решения не создают прецедентов. Проверка же на разумность осуществляется на основании уже имеющихся критериев разумности и, таким образом, также не имеет прецедентного характера.

Все вышесказанное означает, что роль и значение прецедента как источника права в значительной мере зависит от строения судебной системы и особенностей правовой системы в целом. Но, как представляется, нет причин говорить об особенной юридической природе решения судов в тех странах, где прецедент в силу исторических особенностей развития правовой системы признается источником права. Насколько универсален характер судебного решения, настолько же прецедент универсален как источник права. Конечно, существовали ранее и существуют теперь правовые системы, где судебному урегулированию споров в целом и судебному решению в частности придается иное, менее существенное значение, чем в англосаксонской и романо-германской правовых системах. Но, по крайней мере, в рамках этих двух указанных правовых систем прецедент имеет (или потенциально способен иметь) весьма сходное значение. Многочисленные исторические примеры это доказывают. Так, в Германии и Австрии за решениями судов высших инстанций в разное время признавался обязательный их характер. Во Франции целая отрасль права, а именно, административное, создана во многом решениями высшего органа административной юстиции — Государственного Совета. В Испании нарушение так называемой «doctrina legal», вытекающей из отдельных решений Верховного суда, является основанием для обжалования решений, содержащих такое нарушение. В Греции суды обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов, хотя, строго говоря, они и не связаны ими.

Все это дает основания говорить, что устоявшееся мнение о том, что прецедент как источник права совершенно не свойствен романо-германскому праву, в настоящее время не имеет под собой достаточно прочных оснований. Исторически здесь право складывалось иначе, чем в странах общего права, и в определенный отрезок времени такое утверждение соответствовало действительности, однако в настоящее время те исторические, культурные, географические и прочие предпосылки, обусловившие различные пути развития права, изменились либо исчезли и уже новые реалии определяют развитие правовых систем на настоящем этапе. Как уже указывалось в данной работе, для функционирования прецедента необходим ряд предпосылок и даже самый поверхностный взгляд на современное состояние различных правовых систем убеждает в их наличии.

Признание прецедента как источника права ставит проблему допустимости и пределов судейского правотворчества. Как показало проведенное исследование, сама эта идея, идея создания норм права в процессе отправления правосудия, отнюдь не противоречит ни природе судебной власти и судебного решения, ни принципу разделения властей, ни принципу независимости судей.

Судебная власть, будучи ветвью власти государственной, не может осуществлять свои функции без возможности правового воздействия на действительность. Властное воздействие на общественные отношения может иметь нормативное либо ненормативное выражение. Нормативное воздействие может осуществляться не только в создании прецедентов, но и в создании нормативных актов.

Принцип же разделения властей, в том виде, как он закреплен сегодня в большинстве конституций, в том числе и в российской, и как он реализуется на практике, отнюдь не означает полной изоляции различных ветвей власти друг от друга. Напротив, суть самого принципа — в создании системы их взаимодействия, обеспечивающей баланс и стабильность существования государства, применительно к судейскому правотворчеству можно сказать, что закрепление этого принципа в качестве основы конституционного строя означает не невозможность осуществления судами правотворческих функций, а установление определенных пределов их реализации. В частности, суд не может принимать решений, выходя за пределы дела, представленного на его рассмотрение или руководствуясь при этом политическими соображениями. Это имеет особенное значения для принятия актов в ходе конституционного контроля, хотя, по мнению автора данной работы, большинство таких актов, в частности, если говорить о России, постановления Конституционного Суда по делам о толковании Конституции РФ и о проверке соответствия Конституции РФ федеральных законов, являются не прецедентами, а, скорее, нормативными актами. Это обусловлено отличающимся от прецедента характером действия первых и «надзаконной», в известной степени, юридической силе вторых. Принципы, изложенные в мотивировочной части решения по делам о неконституционности, в определенной степени связывают суды общей юрисдикции при рассмотрении дел о соответствии нормативных актов актам с большей юридической силой (кроме Конституции), однако пока невозможно определить степень этой связанности.

Не противоречит идея судейского правотворчества и принципу независимости судей. Как представляется, недопустимо воспринимать этот принцип, как провозглашение абсолютной свободы суда, в условиях существования иерархической судебной системы этот принцип означает то, что каждый суд независим лишь в пределах своей компетенции, нет и не может быть полной независимости нижестоящих судов от вышестоящих. Такая зависимость устанавливается процессуальным и иным законодательством, а ее отсутствие сделало бы невозможным исправление ошибок, допущенных при отправлении правосудия.

По словам В. М. Жуйкова, «независимость суда надо понимать как недопустимость чьего бы то ни было противоправного (непроцессуального) вмешательства в деятельность судов по рассмотрению и разрешению находящихся в их производстве дел» .1 В этом смысле «вмешательство» высших судебных инстанций в деятельность нижестоящих судов, в том числе и в форме прецедента, не носит противоправного характера, напротив, оно осуществляется в соответствии с общими принципами функционирования.

1 Жуйков В. М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты права человека. Вступительная статья/ В кн.: Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М., 1999. С. 13. судебной системы в частности и правовой системы в целом. К тому же правотворчество высших судебных инстанций в именно в форме прецедента оставляет нижестоящим судам значительную свободу в выборе того прецедента, который подлежит применению в конкретном деле. Издание же высшими судами нормативных актов, таких, как, например, постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, напротив, в гораздо большей степени подчиняет им нижестоящие суды.

Как отмечает С. С. Алексеев, «настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь „применения права“. Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным» .1.

Этот процесс в России уже начался. Определенным толчком ему послужили создание Конституционного Суда и признание Россией юрисдикции Европейского Суда по правам человека. Хотя, как уже указывалось, автор полагает, что постановления Конституционного Суда по большей части ближе по своей природе к нормативным актам, чем к прецедентам, все же сам факт создания судебного органа, наделенного такими исключительными полномочиями и огромное значение создаваемых им актов предопределили, в известной степени, изменение отношения отечественной науки к проблематике прецедента и прецедентного права.

Что же касается Европейского Суда, то его решения, поскольку в соответствии с Конституцией РФ за общепризнанными нормами и принципами международного права признается приоритет перед национальным.

1 Алексеев С. С. Уроки. Тяжкий путь России к праву. М., 1997. С. 263−264. законодательством, уже вошли в правовую систему России. А так как сам Суд склонен придерживаться своих предыдущих решений, то, безусловно, в данном случае мы имеем дело с прецедентом в его, если так можно выразиться, классической форме.

Однако, учитывая, что нормальное функционирование системы, в которой действует прецедент и прецедентное право, невозможно без сложившейся практики работы с ними, нужно быть предельно осторожными в попытках каким-либо образом легитимировать их существование. То, что в России пока не сложились приемы оперирования прецедентными нормами, в определенной степени доказывается наличием в практике Конституционного Суда так называемых «отказных определений с позитивным содержанием». В странах романо-германского права веками складывалась традиции, приемы и навыки обращения с текстами законов, также как в общем праве — с прецедентными решениями. Думается, этот процесс нельзя ускорять за счет закрепления в законе обязательности решений высших судов по конкретным делам. В данном случае оптимальным, на наш взгляд, будет постепенное, по большей части доктринальным и практическим путем развитие принципов обращения к предшествующим решениям.

В целом представляется, что прецедент, обладая сравнительно высокой, по сравнению с законодательством, степенью самоорганизации и большей, по сравнению обычаем, гибкостью, может способствовать наиболее полному раскрытию потенциала права как регулятора социальных отношений. Жизнь предъявляет к праву достаточно жесткие и противоречивые требования — абстрактности и конкретности, стабильности и гибкости — и соответствовать им можно, лишь сочетая возможности, предоставляемые такими универсальными источниками права как нормативный акт, обычай и прецедент.

Социальная обусловленность права означает, что законодатель (в самом широком смысле) не в состоянии выйти за пределы этой обусловленности. Так же, как и в случаях применения права, при формулировании новых норм возможны ошибки. Однако это ошибки на уровне отдельного звена целой системы. То есть в рамках системы в целом, когда есть возможность устранить ошибки на более высоком уровне, их опасность снижается. Ошибки законодателя — парламента (в оценке объективных предпосылок для создания новых норм) в этом смысле намного опаснее, поскольку не могут быть таким образом исправлены. Завершить же работу хотелось бы словами Л. Успенского: «Прецедент является одним из наиболее совершенных источников права. С одной стороны, так как его нормы являются результатом сознательного творчества людей, они, подобно нормам права законного, могут обладать достаточной четкостью и ясностью своего содержания, с другой стороны, прецедентное право творится в самом процессе жизни. В его создании принимают участие сами члены данной общественной группы, поэтому прецедентное право является более гибким и приспособляющимся к новым условиям, чем законное. Но созданное прецедентного права требует от членов общественной группы высокого культурного уровня и высокого правосознания. Только там, где каждый будет сознавать, что его действия обязывают не только его одного, но в известных случаях являются примером и для других, возможно широкое применение прецедентного права» .1.

1 Успенский Л. Очерки по юридической технике. Ташкент. 1927. С. 49.