Актуальность темы
исследования обусловлена двумя основными подходами — теоретическим и прикладным. Первый определяется необходимостью внесения принципиальных методологических уточнений в категории «формы права», «источники права», «прецедентное право», «судебная практика», выяснения механизмов их взаимовлияния и взаимодействия, возможностей и критериев сбалансированности и совместимости в рамках различных правовых традиций: западной, восточной и весьма своеобразной российской, выяснение специфики которой особенно актуализировано в связи с современным поиском путей развития национального правопорядка.
Актуальность второго подхода диктуется потребностями продвижения судебной реформы в Российской Федерации, в ходе которой нельзя замыкаться на конкретном моделировании тех или иных систем правосудия или тем более копировании их из других национальных систем, оправдывающих себя в условиях, отличных от российских, исторических и современных. Данная сторона актуализации проблемы тесно увязывается с принципиальными вопросами соотношения правосудия и форм права, интеллектуальным и формальным аспектами судебного правотворчества.
Правосудие, судебная практика участвуют в генезисе форм права, являясь «проводниками» их эволюции, стабилизации и сбалансированности. Это — существенный элемент любой правовой системы. Правосудие «связывает» правом государственную власть в демократическом обществе. Одновременно эволюция права и его форм является важнейшей детерминантой в развитии и специализации самого правосудия.
Наконец, для современной России особое значение приобретают проблемы судебного правотворчества. Принципиальная допустимость и пределы судебного правотворчества являются достаточно подвижными, изменяемыми категориями, которые образуют в различных правопорядках разные, подчас уникальные, комбинации. Каковы основные характеристики современного российского судебного правотворчества, его интеллектуальные источники и правовые формы, а также возможные перспективы, степень их желательности для формирующейся правовой системы России — эти вопросы по степени актуальности выходят на передний план и нуждаются, прежде всего, в теоретическом осмыслении.
Рассматривая судебный прецедент как возможный источник российского права следует выделить два аспекта этой проблемы.
В первом случае, прецедент должен рассматриваться как непосредственный источник права, т. е. надлежащим образом оформленное правоположение, на которое можно ссылаться при принятии юридически значимых решений.
Во втором случае, речь идет в влиянии прецедента, и главным образом судебной практики, на процессы правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом.
Именно понимание прецедента в первом значении долгое время было неприемлемо в нашем правоведении. Объясняется это многими причинами и в том числе тем, что в советской юридической науке долгие годы господствовал нормативистский подход к пониманию права. Думается, что методологически подобный подход весьма оспорим. Во-первых, нормативизм распространен во многих, в том числе и англосаксонских странах, где роль прецедента как источника права общепризнанна. Во-вторых, признавая то, что широкое правопонимание дает больший исследовательский простор для изучения данной проблемы, хотелось бы отметить следующее. Формирование нормы права как правила поведения возможно различными способами, в том числе путем прецедента. Главенствующим в данном случае является способ придания этой норме общеобязательной юридической силы. Следовательно, дело лишь в признании прецедента источником права, как господствующей юридической доктриной, так и официальным законодателем.
Объект, предмет и задачи исследования. Объектом исследования выступает теоретико-правовая сущность форм (источников) права.
Предметом является изучение места и роли судебного прецедента в категориальном ряду источников права, а также проблемы становления и развития судебного прецедента и судебной практики в правовой системе современной России.
Для исследования природы и сущности судебного прецедента, необходимо решить следующие задачи: выявить основные закономерности становления и развития судебного прецедента в странах общего и континентального праварассмотреть политико-правовые проблемы генезиса прецедентной практики в правовой системе Россииопределить понятие, признаки, функции и виды судебного прецедентараскрыть особенности правового регулирования общественных отношений на основе судебного прецедентаобосновать необходимость законодательного признания и официальной легализации судебного прецедента, его юридического оформлениясформулировать предложения по преодолению негативных тенденций, препятствующих процессу имплементации прецедентных решений органов судебной власти в политико-правовые отношения современного российского общества.
Методология исследования. При решении поставленных задач автор опирался на современные методы познания, выявленные и разработанные современной наукой и апробированные практикой. Из специальных методов в ходе исследования применялись системный, структурно-функциональный, исторический, сравнительно-правовой и другие методы, а также законы диалектики: единства исторического и логического, абстрактного и конкретного, общего и особенного, единичного и уникального.
Степень разработанности темы. Проблемы связанные с зарождением, становлением и развитием судебного прецедента как источника права всегда были в центре внимания исследователей общей теории права и государства.
Данной тематике, имеющей методологическое значение, посвятили свои труды С. А. Авакьян, А. И. Александров, С. С. Алексеев, М. В. Баглай, Н. И. Барциц, Д. Н. Бахрах, А. Бланкенагель, И. Ю. Богдановская, А. Б. Венгеров, Н. В. Витрук, К. С. Гаджиев, И. Г. Горбачев, В. Г. Графский,.
A.И.Денисов, Б. Л. Железнов, А. В. Зиновьев, В. Д. Зорькин, Г. В. Игнатенко, Д. А. Керимов, О. Е. Кутафин, В. В. Лазарев, О. Э. Лейст, В. О. Лучин,.
B.Н.Лысенко, А. А. Максимов, А. В. Малько, Г. В. Мальцев, М. Н. Марченко, Л. А. Морозова, Т. А. Морщакова, И. Ш. Муксинов, В. С. Нерсесянц, Ж. И. Овсепян, В. И. Олейник, Ю. С. Решетов, А. Х. Саидов, В. П. Сальников, Н. В. Селезнев, В. Д. Сорокин, С. В. Степашин, Б. А. Страшун, И. Е. Тарханов, Ю. А. Тихомиров, О. И. Тиунов, Л. Б. Тиунова, В. А. Туманов, М. Х. Фарукшин, А. Г. Хабибулин, Т. Я. Хабриева, С. М. Шахрай, В. А. Четвернин, О. И. Чистяков, Б. С. Эбзеев, Ю. А. Юдин, И. С. Яценко и другие.
Нельзя обойти вниманием и тот теоретико-методологический опыт, который был накоплен отечественной наукой XIX — начала XX столетия. Указанные проблемы были предметом исследования в работах виднейших российских ученых и государственных деятелей: Н. Н. Алексеева, М. А. Бакунина, Н. А. Бердяева, А. В. Васильева, Б. П. Вышеславцева, А. Д. Градовского, В. М. Гессена, Н. Я. Данилевского, Н. А. Зверева, И. А. Ильина, Л. П. Карсавина, Б. А. Кистяковского, Н. М. Коркунова, П. А. Кропоткина, С. А. Котляровского, К. Н. Леонтьева, С. А. Муромцева, П. И. Новгородцева, Г. В. Плеханова, В. В. Розанова, В. В. Соловьева,.
М.М.Сперанского, Е. Н. Трубецкого, С. Л. Франка, П. Я. Чаадаева, Б. Н. Чичерина, Г. Ф. Шершеневича, А. С. Ященко и др.
Среди зарубежных авторов, внесших вклад в изучение источников права, можно назвать труды: П. Арчера, Г. Дж.Бермана, Д. Бридли, П. Бромхеда, М. Вебера, М. Гравитца, Р. Давида, Э. Дженкса, Д. Елазара, Х. Кетца, Р. Кросса, Д. Мэдисона, Н. Нэновски, В. Острома, К. Поппера, Р. Пэнто, Р. Саватье, М. Сербана, А. Страуса, Г. Таллока, Р. Уолкера, К. Хессе, К. Цвайгерта и др.
Актуальность проблемы, недостаточная разработанность в современной литературе обусловили выбор темы и предопределили ее комплексный, междисциплинарный характер.
Научная новизна состоит в том, что в диссертационной работе при современном научном подходе проведен сравнительный анализ возникновения и развития судебного прецедента, условия, способствующие утверждению судебного прецедента в соответствующих правовых системах. Развивается теория судебного прецедента, определяется понятие, признаки, социальная сущность и виды данного источника права. Комплексно освещаются проблемы становления и развития судебного прецедента и судебной практики в российской правовой системе, применение судебного прецедента в практической деятельности судами как дополнительного источника права. На основе анализа теории и практики создания и применения судебного прецедента и судебной практики сформулированы предложения по реализации юридического закрепления судебного прецедента в правовой системе России.
Положения, выносимые на защиту. Результатом научного анализа данной проблематики являются выносимые на защиту выводы и положения.
— Содержание понятия «источник права» изменяется в зависимости от типа правопонимания, являющегося преобладающим в определенном государстве в конкретный исторический период. В рамках нормативного направления в правопонимании наибольшее распространение получило понятие формального источника права, в русле интегративного направления в правопонимании должна получить должное развитие концепция социальных и политических источников. Наиболее актуальным является системный подход к изучению источников права, позволяющий смоделировать идеальную многоуровневую систему источников права, выделить элементы этой системы, проанализировать каждый из них в отдельности, выявить объективно существующие связи между элементами предлагаемой системы. С позиций данного подхода основными элементами системы источников права можно назвать: способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека как генетический источник права (его онтологическая основа) — государство как политический источник права (источник его конкретно-исторического содержания и юридической силы) — формальные источники права (информационно-документальный уровень).
— Прецедентом в классическом его понимании является решение, содержащее созданное судом нормативное положение, именуемое в английском праве ratio decidendi (правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение), на котором основывается решение и которому обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении подобных дел. В этом смысле правовые позиции высших органов судебной власти современной России как принципы, лежащие в основе решения, обязательные для применения в аналогичных ситуациях всеми иными субъектами права, практически ничем не отличаются от ratio decidendi.
— Признание государством юридически обязательными регуляторами общественного поведения фактически сформировавшихся отношений и связей сближает правовой прецедент с правовым обычаем. Если вынести за скобки природу обычая, возникающего в обществе и гарантируемого государством, и прецедента, предлагаемого государством в качестве регулятора общества, то между ними можно найти немало общего в тех целях и задачах, которые ставит перед собой государство, санкционируя правовой обычай или устанавливая общеобязательность правового прецедента. Так, если обычай служит опорой государства в процессе его формирования, то правовой прецедент закрепляет государственный приоритет при регулировании общественных отношений.
— При всем различии судебных систем, в большинстве стран романо-германской правовой семьи, судебная организация построена по иерархическому принципу. Основная часть дел подведомственны судам первой инстанции, имеющимся на всей территории страны. Над ними расположено значительно меньшее число апелляционных судов. И венчает «пирамиду» верховный суд. Именно решения верховных судов постепенно приобретают силу правового прецедента.
— Анализ судебных актов, содержащих нормативные положения, дает нам все основания говорить об их прецедентном характере. При этом одни (например, решения Конституционного Суда РФ, излагающие правовые позиции) по своей природе и по способу формирования очень близки прецеденту, сходство других заключается лишь в способности суда создавать своими действиями нормы права. Во втором случае прецедентный характер акта выражается в обязанности применения судами норм, зафиксированных в таком акте. Сложившаяся ситуация в сфере нормотворческой деятельности российских судов настоятельно требует необходимой законодательной регламентации. Отсутствие таковой в настоящий момент не отвечает потребностям развития общества и препятствует становлению правового государства.
— Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании вышестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом низшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В данном случае мы можем говорить о сложившейся практике разрешения определенной категории дел. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.
Практическая значимость исследования состоит в использовании материалов и выводов диссертации в процессе преподавания курсов: «Теория государства и права» и «Актуальные проблемы теории государства и права», «Конституционное право Российской Федерации и зарубежных стран» а также в повседневной деятельности представителей государственных органов и общественных организаций.
Апробация исследования. Выводы и основные положения диссертации изложены в опубликованных работах, а также в выступлениях автора на научно-практических конференциях, круглых столах и семинарах.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих пять параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Данные выводы ставят и иной вопрос. Имеют ли решения Конституционного Суда характер судебного прецедента? Так, Н. Л. Гранат и В. В. Лазарев прямо утверждают, что Конституционный Суд официально.
1л и законно создает судебный прецедент в Российской Федерации. Их поддерживают Л. В. Лазарев и Б. С. Эбзеев. По мнению Л. В. Лазарева, «общеобязательность решений Конституционного Суда не только для сторон по делу, но и для других субъектов права придает им также свойства прецедента. Прецедентный характер акта конституционной юрисдикции означает, что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к.
117 См.: Баглай М. В., Габричидзе Б. Н. Конституционное право Российской Федерации. М., 2001. С. 33.
118 Витрук Н. В. Указ. соч. С. 91.
119 См.: Эбзеев Б. С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. № 5. С. 12.
120 См.: Теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1996. С. 140. i у 1 аналогичным по содержанию актам, нормам". «Все решения Конституционного Суда являются источниками права, и им присуща материально-правовая сила закона. Прецеденты, создаваемые Судом, как и акты собственно толкования, имеют нормативно — регулирующее значение, и в этом смысле они также являются высшими по своей юридической силе правовыми нормами, распространяющимися на неопределенный круг случаев и субъектов конституционных отношений» , — считает Б. С. Эбзеев. «. Вполне оправданным представляется, — отмечает он далее, — включение в содержащийся в проекте Федерального закона «О нормативных правовых актах Российской Федерации» перечень нормативных правовых актов, нормативных постановлений.
Конституционного Суда Российской Федерации". Особое место правовым позициям отводит Н. В. Витрук: «В судебной и иной правоприменительной практике правовые позиции Конституционного Суда приобретают характер прецедента по своей юридической силе, но таковыми по своей природе не являются. В ряду правовых явлений (правовых норм, принципов, правоположений, прецедентов и др.) правовые позиции Конституционного Суда занимают самостоятельное место» 123.
Прецедентом (как мы уже отмечали выше) в классическом его понимании является решение, содержащее созданное судом нормативное положение, именуемое в английском праве ratio decidendi, на котором основывается решение и которому обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении подобных дел. И в этом смысле правовые позиции как принципы, лежащие в основе решения, обязательные для применения в аналогичных ситуациях всеми иными субъектами права, практически ничем не отличаются от ratio decidendi. Такая точка зрения получает.
121 Лазарев Л. В. Указ. соч. С. 8.
122 Эбзеев Б. С. Указ. соч. С. 7.
123 Витрук Н. В. Указ. соч. С. 91. сегодня все большее признание. «В мире юридических явлений, — пишет Г. А. Гаджиев, — правовые позиции КС ближе всего находятся к ratio decidendi, и в силу этого именно правовые позиции КС следует считать источником права» 124. Соглашаясь с первой частью данного тезиса, следует, однако, уточнить, что источниками права в данном случае будут не правовые позиции, а решения Конституционного Суда, в которых они зафиксированы.
Суды общей юрисдикции и арбитражные суды. Возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования споров, заложена в действующем законодательстве. Ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ 2002 г. гласит: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) «.
Аналогичное положение содержит и ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г.: «В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)». Из этого следует, что суд при отсутствии надлежащей нормы должен в основу решения положить правило, выведенное самим судом из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное, по мнению судьи, для регулирования спорного правоотношения. Чем же в действительности в подобных случаях.
124 Гаджиев Г. А. Указ. соч. С. 110. руководствуется судья? Прежде всего сложившейся судебной практикой или, точнее, правилами, которые применялись судами ранее при рассмотрении аналогичных дел. Лишь при отсутствии такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, позволяющее разрешить спор. Каково же юридическое значение данных правил?
Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании вышестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом низшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В данном случае мы можем говорить о сложившейся практике разрешения определенной категории дел. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.
Требование о необходимости единообразия при рассмотрении дел судами нашло отражение и в Конституции РФ, согласно которой на Верховный Суд (ст. 126) и Высший Арбитражный Суд (ст. 127) возложены функции осуществления судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов и дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Такого рода разъяснения обычно оформляются как постановления пленумов. Данные разъяснения носят юридически обязательный характер, и суды в своей практике используют их наряду с законом в качестве оснований для принятия решений. Юридическая обязательность данных разъяснений вытекает из положений действующего законодательства. В частности, в соответствии со ст. 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судоустройстве РСФСР» 125 Верховный Суд РСФСР дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения.
Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение" .
Кроме того, этой же статьей закона на Верховный Суд возложена обязанность осуществления контроля за выполнением судами РСФСР руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и Пленума.
Верховного Суда РСФСР. Согласно ст. 13 Федерального конституционного закона РФ от 28 апреля 1995 г. «Об арбитражных судах.
1 lf в Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сфере своей компетенции, куда относится и дача разъяснений по вопросам судебной практики, принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.
На обязательный характер постановлений пленумов постоянно обращают внимание как высшие судебные органы, так и органы исполнительной власти. «Судам Российской Федерации, — гласит постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 августа 1989 г. (в ред. постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.93 № 11, от 25.10.96 № 10) „О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции“ , — принять меры к безусловному выполнению процессуального закона и соответствующих постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации при разбирательстве каждого уголовного дела». Примером отношения к постановлениям пленумов исполнительных органов может служить письмо Управления по борьбе с таможенными правонарушениями Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 5 октября 1998 г. № 11−01/7465 «О соблюдении требований Постановления.
125 См.: Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1981. № 28. Ст. 976.
См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 18. Ст. 1589.
Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 27.05.98 г.", которым предписано всем таможенным органам руководствоваться при расследовании дел данным Постановлением.
Вместе с тем, несмотря на признание юридически обязательного характера отдельных положений, содержащихся в постановлениях пленумов высших судебных инстанций, в российской юридической науке утвердилось мнение о том, что предписания общего характера являются не нормами права, а правоположениями, а сами постановления — интерпретационными актами127 либо актами нормативного толкования128, которые только разъясняют содержание того или иного закона и не могут содержать новых норм, даже в тех случаях, когда эти предписания сформулированы впервые и не дублируют положения, содержащиеся в законах. Однако, если следовать этой логике, можно прийти к выводу, что законы, принятые на основе и в развитие Конституции, лишь разъясняют ее положения и являются актами толкования. Право органов исполнительной власти принимать нормативные акты никем не оспаривается. Но в соответствии со ст. 115 Конституции РФ Правительство РФ может издавать постановления и распоряжения только на основании и во исполнение Конституции, федеральных законов, нормативных указов Президента, из чего следует, что указанные постановления и распоряжения не должны выходить за рамки актов, на основании которых они приняты. Тем не менее сегодня в юридической науке акты, принимаемые органами исполнительной власти, относятся к категории общепризнанных источников права.
Следует обратить внимание и на другую особенность, присущую постановлениям пленумов. Одним из основных признаков актов толкования является отсутствие у них самостоятельной юридической силы. Относя постановления пленумов к актам толкования, А. С. Пиголкин.
127 См.: Теория государства и права. Екатеринбург, 1996. С. 375. заявляет: «Нормативные разъяснения не имеют самостоятельного значения, не могут применяться отдельно и независимо от толкуемого акта и полностью разделяют его судьбу. Они действуют там и тогда, где и когда действует сам нормативный акт. В частности, отмена или изменение нормативного акта должны приводить к отмене или соответствующему изменению его нормативного разъяснения» 129. Однако данный тезис не выдерживает испытания практикой. Так, 27 января 1999 г. Пленум Верховного Суда РФ принял постановление № 1 «О судебной практике по.
130 делам об убийстве", которым дал судам разъяснения по применению ст. 105 УК РФ. Пункт 22 данного постановления гласит: «В связи с принятием настоящего Постановления признать утратившим силу Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. № 15 «О судебной практике по делам об умышленных убийствах» и считать не действующими на территории Российской Федерации Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. № 4 «О судебной практике по делам об умышленном убийстве» и от 22 сентября 1989 г. № 10 «О выполнении судами руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при рассмотрении уголовных дел об умышленных убийствах». Из данного положения следует, что названные постановления утратили силу и прекратили свое действие только с 27 января 1999 г., хотя разъясняли положения УК РСФСР 1960 г., утратившего силу с 1 января 1997 г. На необходимость использования разъяснений Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ, принятых до вступления в силу УК РФ 1996 г., обращают внимание в своих выступлениях и статьях Председатель.
Верховного Суда РФ и Генеральный прокурор РФ. Все это свидетельствует о том, что заявление об отсутствии у постановлений.
128 См.: Пиголкин А. С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения //Закон: создание и толкование. М., 1998. С. 70.
129 Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 71.
130 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3.
131 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 798. пленумов высших судебных органов самостоятельного юридического значения не соответствует реальному положению вещей.
Данные факты позволяют сделать иной вывод: нормативные акты, обладающие высшей юридической силой (конституция, законы), могут быть конкретизированы нормами, содержащимися в актах, обладающих меньшей юридической силой, и, по сути, являющимися актами, разъясняющими и развивающими положения конкретизируемых актов. В этом смысле постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по юридической силе весьма сходны с подзаконными актами.
Вместе с тем неверно было бы утверждать, что пленумы высших судебных органов, создавая новые нормы, не осуществляют при этом процесс толкования. Толкование как уяснение содержания норм права является важнейшей функцией судов, и постановления пленумов направлены прежде всего на выработку у судов единообразных подходов по вопросам применения того или иного законодательного акта. Однако в ходе выявления истинного смысла определенного нормативного положения возникает необходимость в его конкретизации, которую суд вынужден осуществлять, фактически создавая новые правила общеобязательного характера. Подобная ситуация возникает и в случае пробела в праве, так как отношение, вызывающее правовые последствия, должно быть урегулировано правовыми нормами в любом случае. «В постановлениях пленума Верховного Суда, — справедливо замечает В. В. Лазарев, — всегда содержались, содержатся и не могут не содержаться правила поведения общего характера, которые обращены отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц в связи с возможностью их обращения в судебные органы. Единичное применение норм права никогда не исчерпывает содержание руководящего разъяснения. Руководящие разъяснения (указания) пленума хотя и временно, но восполняют пробелы в законодательстве, вносят новый элемент в правовое регулирование. Постановления отличаются достаточной определенностью и содержат положения нормативного характера, имеющие юридическую силу» 132.
Вопрос нормативности постановлений уже давно обсуждается, но этим не исчерпывается проблема нормотворчества судебных органов. Только ли в постановлениях пленумов могут содержаться нормы права? Очевидно, нет. В частности, судам общей юрисдикции подведомственны дела о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих закону. В качестве примера можно привести некоторые решения Верховного Суда РФ. Так, решением от 2 сентября 1998 г. №.
ГКПИ 98−412 признаны недействительными п. 6 и 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 21 июля 1998 г. № 800, а также подзаконные нормативные акты иных федеральных министерств, ведомств и организаций, принятые во исполнение этих пунктов. Решением от 14 октября 1998 г. № ГКПИ 98−393 признаны недействительными абзацы 4, 8 п. 2- абзацы 1, 2 п. 3- абзацы 1, 5, 6 п. 17 Инструкции Государственной налоговой службы Российской Федерации от 17.07.95 № 30 «О порядке исчисления и уплаты налогов, поступающих в дорожные фонды». Такого рода решения не единичны134. Признание судами общей юрисдикции недействительными нормативные положения влечет их автоматическую отмену. Согласно ГПК РФ «с момента вступления в законную силу решения суда о признании. нормативного акта либо отдельной его части незаконными этот акт или его отдельная часть считаются недействующими». Однако действие правовой нормы не может быть прекращено правоприменительным актом. Следовательно, данные решения содержат в себе нормы права, в связи с чем совершенно логично отнести их к категории источников права.
132 См.: Теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. С. 141.
133 См.: Российская газета. 1998. 30 сентября.
134 См.: Судебная практика по гражданским делам (1993—1996 гг.)/ Под ред. В. М. Жуйкова, С. 47—93.
Рассматривая проблему судебного нормотворчества, следует обратить внимание и на такую категорию актов, как письма Высшего Арбитражного Суда РФ, вопросы юридической силы которых в литературе практически не исследовались. Вместе с тем такие письма, применяемые в арбитражной практике, представляют особый интерес. Условно можно все письма разделить на два вида. К первому относятся информационные письма, разъясняющие отдельные положения законодательства. По существу, они могли бы выступать лишь в качестве актов толкования, но на практике в некоторые из них включаются новые правила, не содержащиеся в разъясняемой норме. В качестве примера такого толкования, оказавшего существенное влияние на порядок уплаты страховых взносов в пенсионный фонд, можно назвать Письмо от 15 августа 1995 г. № С1−7ЮП-470 «О порядке уплаты страховых взносов работодателями в Пенсионный фонд при выплате вознаграждения гражданину-предпринимателю по договору подряда». В соответствии с данным Письмом работодатель-организация, заключившая договор подряда с гражданином-предпринимателем, выступающим в качестве подрядчика, освобождалась от обязанности начислять страховые взносы на суммы, выплачиваемые подрядчику, если предприниматель не выступает непосредственным исполнителем. Данное правило стало применяться органами Пенсионного фонда лишь после появления вышеназванного письма. Анализ такого рода информационных писем дает основания говорить об определенной юридической силе данных актов, что, собственно, подтверждается и самим Высшим Арбитражным Судом. Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме от 29 декабря 1998 г. № 38 постановил: «Признать утратившим силу информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04. 04. 96 № 1 «Об ответственности налогоплательщиков и банков за непоступление в бюджет налогов» 135. Возникает вопрос: о какой силе в данном случае идет речь? Обладание юридической силой придает любому документу определенную степень обязательности, а в случае наличия в этих документах новых правил — также и нормативности.
К другому виду писем относятся письма с обзорами практики рассмотрения споров по отдельным категориям дел. В чем заключается цель, преследуемая Высшим Арбитражным Судом при издании таких писем? Очевидно, в том, чтобы на примерах судебной практики указать на ошибки, допускаемые судами при разрешении споров, и показать правильный выход при разрешении подобного спора, который может возникнуть в будущем. Более того, в обзоры включаются дела, правильность решения которых подтверждает Высший Арбитражный Суд. «Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, — говорится в письме ВАС РФ от 28 января 1993 г. № С-13/Н-33, — направляет для использования в практической деятельности обзор дел, правильность решения по которым проверялась коллегией по проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в силу». Может ли судья при разрешении дела, аналогичного изложенному в письме, не следовать правилу, на основании которого было разрешено аналогичное дело? Ответ здесь будет однозначен. Решение в случае противоречия практике, изложенной в обзоре, обречено на отмену вышестоящей инстанцией. Значит, и письма ВАС РФ с обзором судебной практики предназначены не только для ознакомления с ними судов, но и для использования в качестве руководства при разрешении аналогичных дел. В этом и заключается их юридическая сила.
Все приведенные выше случаи говорят о том, что Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд на практике принимают акты, подлежащие обязательному соблюдению судами, а следовательно, и регулирующие определенным образом конкретные правоотношения, вне зависимости от.
135 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. № .6. личности участников этих отношений. Можно сделать вывод, что данные судебные органы в действительности осуществляют нормотворческую функцию.
Особо следует остановиться на правотворческой деятельности судов, нижестоящих по отношению к Верховному и Высшему Арбитражному судам. Правила ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ в полном объеме распространяются на все судебные органы, что позволяет им на законных основаниях при рассмотрении конкретного дела создавать необходимые правила в случае пробела в праве. Будет ли являться созданное таким образом правило нормой, обязательной для применения при разрешении аналогичных споров в будущем? Здесь следует обратить внимание на несколько аспектов. Во-первых, нижестоящий суд при осуществлении судопроизводства не связан в своих действиях выводами, изложенными в решении вышестоящего суда по аналогичному делу. Во-вторых, вышестоящие суды в случае отмены решения суда первой инстанции и передачи дела на новое рассмотрение не вправе предрешать вопрос о том, какая норма должна быть применена и какое решение должно быть вынесено. В-третьих, суд не обязан следовать правилу, созданному им самим, при рассмотрении подобных дел. Поэтому представляется, что все эти правила обладают лишь убедительной силой, так как отсутствие у них такого признака, как общеобязательность, лишает эти правила юридической силы, что, в свою очередь, не позволяет отнести их к правовым нормам. Вместе с тем данные правила могут обрести нормативный характер, если будут включены в публикуемые высшими судебными органами обзоры судебной практики, адресованные судам для руководства в их деятельности. В этом случае мы можем говорить о прецедентном характере судебных решений, содержащих новые положения, регулирующие отношения, не регламентированные законом и иными нормативными актами.
Общеобязательный характер присущ и решениям судов общей юрисдикции, признающим недействующими нормативные акты либо отдельные их положения.
Анализ судебных актов, содержащих нормативные положения, дает нам все основания говорить об их прецедентном характере. При этом одни (например, решения Конституционного Суда РФ, излагающие правовые позиции) по своей природе и по способу формирования очень близки прецеденту, сходство других заключается лишь в способности суда создавать своими действиями нормы права. Во втором случае прецедентный характер акта выражается в обязанности применения судами норм, зафиксированных в таком акте. Сложившаяся ситуация в сфере нормотворческой деятельности российских судов настоятельно требует необходимой законодательной регламентации. Отсутствие таковой в настоящий момент не отвечает потребностям развития общества и препятствует становлению правового государства.
С учетом проблематики данной работы нас интересует так и правовая природа актов толкования, осуществляемых вышеперечисленными судебными органами.
Среди видов толкования, как известно, принято различать толкование официальное и неофициальное. Первое осуществляется управомоченным на то государственным органом, причем акты такого толкования обязательны для соответствующих субъектов правоприменения.
С точки зрения сферы такой обязательности различают нормативное и казуальное.
Как разъясняется в литературе, положения нормативного толкования распространяются на неопределенный круг лиц и отношений, охватываемых толкуемой нормой. При этом, однако, правило («норму») толкования нельзя смешивать ни с толкуемой нормой, ни с нормой права вообще. Правотолковательное положение — это всегда лишь правило надлежащего понимания уже наличной толкуемой нормы права, а не новая норма права.
В отличие от нормативного, казуальное толкование, по мнению ряда авторов, распространяется лишь на данный конкретный случай (казус).
Следовательно, при нормативном толковании разъясняется в каких случаях (при каких обстоятельствах) применяется данная норма (точнее, нормативный акт, его отдельное положение) — при казуальном толковании, напротив, разъясняется какие нормы (нормативные акты, статьи, пункты) следует применять в данном конкретном случае.
Судебное толкование является разновидностью официального и осуществляется в форме (виде) как нормативного, так и казуального.
Таким образом, казалось бы, что судебному толкованию должны были бы быть характерны все те черты толкования, которые были описаны выше. Однако, как представляется, существующая научная трактовка этой правовой категории нуждается в весьма существенном корректировании, причем на основании тех правовых реалий, которые с очевидностью существуют сейчас.
Прежде всего, необходимо устранить неточность, свойственную для отраслевой юридической литературы. Ее суть заключается в том, что когда оценивают правовую природу актов высших судебных органов, обычно либо утверждают прецедентный характер этих актов, либо отрицают его. Между тем, в практике судебного толкования, как уже отмечалось, следует различать весьма различающиеся между собой акты нормативного и акты казуального толкования.
Далее. Понятно, что принимая решение по делу, судья предварительно всегда должен избрать необходимое нормативное основание и соответствующим образом интерпретировать его, т. е. осуществить акт толкования. Однако акт нормативного судебного толкования обладает таким специфическим качеством, как обязательность его для всех правоприменителей. B.C. Нерсесянц, впрочем, подчеркивает, что акт такого толкования есть норма предписываемого понимания уже существующей нормы права, а не новая норма права. Но, как представляется, должно быть очевидно, что различие в понимании (осознании сути явления) является непосредственной предпосылкой различий в реальном поведении. Если дикарь понимает явление грома и молнии как проявление гнева какого-то божества, то цивилизованный человек воспринимает это же явление как обычный, хотя и весьма мощный, электрический разрядсоответственно, если дикарь возносит молитву к божеству о снисхождении, то цивилизованный человек сооружает громоотвод. Переходя на почву трудового права, можно напомнить хорошо известную специалистам ситуацию, сложившуюся в связи с применением такого основания прекращения трудового договора, как «утрата доверия» (п. 2 ст. 254 КЗоТ РСФСР (РФ) — п. 7 ст. 81 действующего ТК РФ). На протяжении нескольких десятков лет действия указанного пункта КЗоТ интерпретация его содержания неоднократно менялась, при том, что само содержание оставалось неизменным. В качестве основания для утраты доверия работодателя (администрации) к работнику в течение одного периода времени признавались действия последнего, связанные исключительно с его трудовыми обязанностями, в течение другого — и иные корыстные действия. Отрицать то, что в указанные периоды времени правоприменительная практика имела дело фактически с двумя различными нормами — значит, отрицать очевидное. Единственным же источником этих двух разных норм было различное толкование пункта 2 ст. 254 КЗоТ в нормативных постановлениях Пленумов Верховного Суда. Ситуация ничуть не изменилась с принятием нового Трудового кодекса РФ: остается ждать, какое толкование по поводу применения п. 7 ст. 81 Кодекса даст Верховный Суд.
Другой, не менее красноречивый, пример можно связать с практикой уже Конституционного Суда РФ.
В соответствии с п. 8 ст. 33 КЗоТ РФ трудовой договор (контракт), заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор (контракт) до истечения срока его действия могли быть расторгнуты по инициативе администрации предприятия, учреждения, организации в случае совершения работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия. Этот, фактически мгновенно по историческим меркам, устаревший пункт старого КЗоТ, имел весьма невеликие шансы быть примененным в весьма значительно изменившихся экономических условиях. Конституционный Суд РФ, опираясь на положения российской Конституции, актуализировал содержание указанного пункта ст. 33 КЗоТ, еще до введения в действие Трудового кодекса создав новую норму, которая затем нашла свое место в ТК РФ (пп. «г» п. 6 ст. 81 ТК РФ).
Такую же правовую природу имеют и акты Конституционного Суда о признании законов и иных нормативных актов не соответствующими Конституции, а потому не имеющими силы. Думается, не требует доказательств положение, что отмена либо приостановление действия закона или иного нормативного акта возможна лишь актом равной либо высшей юридической силы. Поэтому можно констатировать, прежде всего, что соответствующие акты Конституционного Суда обладают не меньшей юридической силой, нежели законы и точно в такой же мере они обладают таким качеством, как обязательность (нормативность) для всех, включая те инстанции, которые осуществляют нормотворческую функцию.
Итак, на наш взгляд, можно с уверенностью утверждать, что акты нормативного судебного толкования содержат не просто «правила надлежащего понимания», но также и правила надлежащего поведения, иными словами — норму объективного права. Дело остается за малым необходимо преодолеть существующую в юриспруденции инерцию мышления и признать, что указанные акты представляют собой своеобразные нормативные акты, нормативные акты судебного права. Данные акты не имеют ничего общего с конструируемым на рубеже XIX—XX вв. так называемым «свободным судебным правом». Они являются не плодом свободного усмотрения каждого отдельного суда (судьи), который при этом руководствуется внезаконными критериями определения права. Напротив, акты нормативного толкования представляют собой формально определенные акты высших судебных органов, содержание которых жестко детерминировано действующей Конституцией и системой российских законов.
Не менее очевидной в современных условиях представляется и правовая природа актов казуального судебного толкования.
Как уже отмечалось, по господствующим в нашей юридической науке представлениям, акт казуального толкования распространяется лишь на данную конкретную ситуацию, разрешаемую судом. Действительно, в подавляющем большинстве случаев дело обстоит именно так, ибо, прежде чем применить право, суд должен выбрать соответствующую норму и уяснить ее смысл, т. е. создать для себя своего рода «индивидуальную правовую норму». Однако при этом почему-то упускают из виду тот факт, что Верховный Суд РФ, давая, в соответствии с Конституцией РФ (ст. 126), разъяснения по вопросам судебной практики, может осуществлять это не только в форме нормативного, но и в форме казуального толкования. Нужно ли говорить о том, что акты такого толкования имеют фактически общеобязательный характер? С момента формулирования Верховным Судом официального разъяснения относительно того, каким образом, опираясь на какие правовые источники должно быть решено данное дело, ни один суд в России, вынося решения по другим, аналогичным делам, не отойдет от того, которое было предложено актом толкования Верховного Суда. И так будет продолжаться до тех пор, покуда.
Верховный Суд в новом подобном акте не сформулирует иное решение вопроса. Но именно таким образом и обстоит дело в странах прецедентного права, где прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанцияминижестоящие суды не создают судейского права. Следовательно, можно утверждать, что акты казуального толкования, осуществляемые Верховным Судом, не просто создают правило для данного конкретного случая, но содержат в себе общее правило, имеющее применение во всех аналогичных случаях, т. е. являются источником объективного права.
Итак, завершая настоящий параграф, можно сформулировать некоторые выводы.
1. Решение проблемы правового значения актов судебных органов лежит вне сложившейся в нашей стране системы права и системы законодательства. Следовательно, принципиальное легальное решение данной проблемы находится за границами любой отрасли законодательства, будь то гражданское, уголовное законодательство или законодательство о труде. Скорее всего, общее (принципиальное) определение значение актов судебной практики может быть предложено на уровне межотраслевого федерального конституционного закона. Нужно констатировать, что такой закон существует и действует в нашей странеэто Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации». Статьи 6, 18 и 19 указанного конституционного закона в действующей редакции имеют некоторое отношение к рассматриваемой нами проблеме, однако следует признать, что проблемы этой они ни в коей мере не решают. Необходима целая серия статей, в которых бы четко и однозначно определялось правовое значение судебных актов различного уровня, их иерархия, а также место самих этих актов в иерархии иных актов, являющихся источниками российского права.
Что касается отраслевого законодательства, то его задачаопределение на основе общего федерального закона тех особенностей судебных актов, которые имеются в соответствующей отрасли права.
2. Приходится признать, что позиции относительно места и значения судебных актов в механизмах правового регулирования, имеющиеся в юридической литературе не отличаются многообразием: указанные акты трактуются как акты либо толкования, либо применения права. Акт судебного толкования рассматривается не более, как акт, лишь разъясняющий порядок применения уже существующей нормы, но отнюдь не создающий такую норму.
Представляется, что данная точка зрения не соответствует сложившемуся ныне порядку вещей и не может быть признана логичной по существу.
Воззрение, согласно которому акт судебного толкования лишь разъясняет существующую норму, но не создает ее, имело бы под собою логическое основание лишь в том случае, если бы право трактовалось в качестве неких разобщенных и параллельно существующих явлений. Однако право, хотя и содержится в разных правовых источниках обладает одним важным качеством — именно качеством единства. Действительно, право существует как явление, различные части находятся в системном единстве и иерархической соподчиненности, взаимно поддерживая и дополняя друг друга.
Если принять во внимание данное обстоятельство, то без труда можно обнаружить, что не существует ни одной правовой категории, которая бы не имела своего основания в какой-то другой правовой категории. В самом деле, российская Конституция основывается на естественно существующих в современном цивилизованном обществе моральных ценностях, облекая их в юридическую форму позитивного права (конституционные нормы).
В свою очередь, вся система государственных законов должна основываться на Конституции, развивая и конкретизируя те нормы, которые в ней заложены. И в этом смысле ни один закон государства не является самостоятельным, более того, если он имеет такое качество, то должен быть признан не действующим как противоречащий Конституции.
Далее, уже сам термин «подзаконный нормативный акт» говорит о том, что он существует и действует лишь постольку, поскольку имеет основание в законе. Следовательно, и данный акт не имеет самостоятельного, обособленного, значения.
Итак, любой нормативный акт, не будучи самостоятельным, основывается на норме более общего значения, развивая и конкретизируя ее применительно к той области общественной жизни, в которой он предназначен к реализации. Но признание данного обстоятельства отнюдь не мешает нашей юридической мысли признавать за этим актом качеств нормативного акта, либо, в более широком плане — качеств источника права. Исключение почему-то делается лишь для одного вида правовых актов — актов суда, однако такое исключение вряд ли может быть признано основательным.
Нормативная природа судебных актов, по крайней мере, актов высших судебных органов представляется достаточно очевидной. Эти акты «встроены» (в значительной мере — «явочным», фактическим, порядком) в действующую систему источников российского права, они имеют свою область применения, достаточно определенные критерии в виде российской Конституции, содержат в себе нормы общего действия, т. е. являются источником объективного права, а значит, выполняют регулятивную функцию. Таким образом, дело заключается не в том, чтобы «искать» судебный прецедент в российском праве, а признать то, что уже существует в реальной действительности. Признав же за актами суда значение правового регулятора общественных отношений и закрепив это в законе, нужно заняться изучением той реальной роли, которую указанные акты выполняют и того места, которые они занимают в системе источников российского права.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
.
Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены: 1) правовые позиции и некоторые решения Конституционного Суда Российской Федерации- 2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации- 3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы и др.) субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству- 4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия- 5) решения Европейского суда по правам человека.
Правовая природа решений Конституционного Суда РФ определяет их свойство выступать в качестве источника права. На это обстоятельство обращают внимание многие авторы136. Данный судебный орган осуществляет и негативные, и позитивные законодательные полномочия.
Негативное правотворчество проявляется в решениях о неконституционности нормативных актов либо их отдельных положений. Признание правового предписания неконституционным влечет утрату им юридической силы (ст. 79 Федерального конституционного закона о Конституционном Суде РФ). Отменяя норму права, Конституционный Суд осуществляет, по сути, правовое регулирование, создает новую норму.
Позитивная правотворческая функция связана с выработкой Судом правовых позиций. Н. В. Витрук отмечает, что в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, как правило, формулируются критерии нового законодательного регулирования, по существу, конструируются «модели» новых правовых норм. Кроме того,.
136 См.: Витрук Н. В. Конституционный Суд Российской Федерации и законотворчество // Современное состояние российского законодательства и его систематизация. Москва — Тула, 1999 и др. анализ содержания резолютивных частей его решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда Российской Федерации. Впервые разрешив дело, характеризующееся конкретными обстоятельствами, Суд рассматривает аналогичные дела с учетом первоначального решения. Так, в определении по жалобе гражданки Березиной Л. Ю. на нарушение ее прав (со ссылкой на п. 2 ч.1 ст. 232 УПК РСФСР) Конституционный Суд указал, что данное положение не подлежит применению судами и иными субъектами юрисдикционной деятельности, так как содержит правовые предписания, аналогичные.
137 признанным ранее неконституционными .
Другой источник права — постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации, содержащие нормативное толкование. В юридической литературе долгое время господствовала точка зрения, согласно которой постановления высших судебных инстанций не могут являться источниками права. Основные аргументы выдвигались следующие: в сферу официально закрепленной компетенции судов входит исключительно правоприменение, а не правотворчествонормотворчество судов противоречит концепции разделения властейв нормативных толкованиях пленумов высших судебных органов отсутствуют нормы права во всей совокупности логической структуры, а содержатся лишь элементы диспозиций, гипотез, санкций.
Современное понимание концепции не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. Отказ в наделении правотворческой функцией судов был вызван, в первую очередь,.
137 Российская газета от 19.04.2000. политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В новых условиях признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «гибкость», объективность реально действующих правовых предписаний.
Непоследовательным представляется тезис о неправомерности признания источниками права нормативных толкований пленумов высших судебных инстанций. Дополняя, детализируя гипотезу, диспозицию, санкцию, судебные органы, по сути, меняют саму норму права. Но целое не может оставаться неизменным, если изменилось содержание его части. Например, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике назначения судами видов исправительных учреждений» дается толкование понятия «лица, отбывавшего ранее наказание в виде лишения свободы». Многие из указанных признаков, являясь частицами гипотезы, не могут быть прямо уяснены из уголовного закона, и при этом они существенно меняют практику реализации ряда.
138 содержащихся в ней статей (ст. 18, 58 УК РФ) .
Однако наличия такой существенной черты, как нормативность, для признания предписания правовым недостаточно. Необходимо официальное признание его общеобязательности. Данный признак в соответствии с действующим законодательством присущ постановлениям.
139 пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, хотя обязательность их прямо из закона не вытекает. В Конституции Российской Федерации (ст. 126) в числе прочих полномочий данной судебной инстанции закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практики, а не толкования. Кроме того, Уголовный кодекс Российской Федерации (ст.З) четко устанавливает, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только этим законом.
138 См.: Российская газета от 4.05.2000.
139 Ст. 13 Федерального закона «Об арбитражных судах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589.
Однако нормативное толкование Пленума Верховного Суда Российской Федерации, являясь действенным правовым регулятором общественных отношений, все-таки обладает признаком обязательности. Так, решение судей, игнорирующих сформулированное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом, и в итоге дело должно рассматриваться в соответствии с указанием высшей судебной инстанции.
Правотворческая деятельность судов общей юрисдикции проявляется в двух сферах: негативного и позитивного правотворчества.
Негативное правотворчество выражается в компетенции судей отменять нормативные акты субъектов Федерации, противоречащие федеральным законам, Конституции Российской Федерации140.
Позитивное — связано с принятием судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права. Во всех указанных случаях судья создает новую норму права, фактический прецедент для данного органа.
Анализ содержания ряда подписанных Россией международно-правовых документов позволяет сделать вывод о возможности признания в качестве источника права прецедентов, созданных Европейским судом по правам человека. В соответствии со статьей 46 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в редакции Протокола № 11 решения Европейского суда обязательны для государств — участников данного дела. При этом Российская Федерация официально признала юрисдикцию Европейского суда обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней141. Тем самым российским судам необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику Европейского суда по правам человека.
140 Часть 2 ст. 120 Конституции Российской Федерациист.2, 7 Закона Российской Федерации об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан // ВВС РФ. 1993. № 19. Ст. 685.
141 Проблема обеспечения права граждан на доступ к правовой информации. -M., 1999. С. 326 — 327.
Подводя итог, необходимо отметить, что имеющий определенные привлекательные черты нормативистский подход, признающий единственным источником права нормативно-правовой акт, на наш взгляд не выдерживает проверки временем. Отход от данной концепции правопонимания как единственно верного дает теоретическую возможность признать судебную деятельность источником права. Кроме того, объективные закономерности построения правового государства влекут усиление правотворческой функции судейских органов. Поэтому было бы целесообразным признать данные процессы, закрепив их в законе, в том числе:
— официально придать решениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации обязательное значение;
— предусмотреть возможность обжалования в Конституционный Суд Российской Федерации содержащих нормативное толкование постановлений пленумов Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;
— закрепить официальный статус судебного прецедента за решениями Европейского суда по правам человека.
