Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. 
Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франции

Достижение данной цели обусловило, в свою очередь, необходимость решения следующих задач:

1. Определить место и значение категории публичного порядка в правовых системах России и Франции.

2. С учетом сложной природы публичного порядка, его трансдисциплинарности, определить подходы к его анализу и толкованию.

3. Исследовать отдельные элементы публичного порядка.

4. Отграничить публичный порядок от смежных категорий.

5. Определить специфику применения категории публичного порядка в сфере исполнения судебных поручений, признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, актов иных органов.

6. Исследовать примеры практического применения публичного порядка, предложить их анализ, оценку и систематизацию.

7. Подготовить практические рекомендации, обеспечивающие оптимальное применение исследуемой категории.

3. Теоретическую основу исследования составили труды таких российских ученых как Л. П. Ануфриева, А. П. Белов, Е. В. Брунцева, М. М. Богуславский, М. И. Брун, Е. А. Виноградова, Г. К. Дмитриева, А. Н. Жильцов,.

B.П. Звеков, Б. Р. Карабельников, В. М. Корецкий, А. С. Комаров, В. В. Кудашкин, А.Г. Лисицын-Светланов, Д. В. Литвинский, Л. А. Лунц, Н. И. Марышева, А. Н. Мандельштам, И. Г. Медведев, Ю. Э. Монастырский, Ю. Г. Морозова, А. И. Муранов, В. А. Мусин, Т. Н. Нешатаева, И. С. Псретерский, А. Л. Пиленко, В. Л. Толстых, Н. А. Шебанова, В. В. Ярков и других.

В диссертации широко использовались труды зарубежных ученых. В их числе Д. Александр, П. Амж, Б. Ансэль, Э. Бартэн, А. Батиффоль, А. Бенабан,.

C. Бессо, А. Буше, А.-Я. Ван ден Берг, К. Вербар, Э. Гайар, Ж. Гестэн, Э. Годмэ-Таллон, П. Жэнар, Ж.-Б. Расин, К. Кесседьян, Д. Коэн, С. Крепэн, И. Лёкетт, Р. Либшабэр, Б. Оди, П. Лягард, П. Лялив, Ф. Мальори, П. Мэйэр, X. Мюир-Уатт, Ш. Памбукис, Э. Пикар, Я. Польссон, Ж.-Ф. Пудрэ, К. Сераглини, Ф. Сюдр, Ф. Тэррэ, И. Фадлалла, Ф. Франссакис, Ф. Фушар, К. Хобер, X. Шак, А. Шапэль.

4. Определение границ исследования становится для нас неизбежным. Ведь для французского юриста публичный порядок представляет собой понятие общее, междисциплинарное, пронизывающее все сферы правового регулирования. Но и в российском праве категория публичного порядка, наиболее явно обозначая свое присутствие в сфере международного частного права и международного гражданского процесса, ими не ограничивается. Как справедливо отмечает Катрин Вербар, «понятие публичного порядка, нигде напрямую не выраженное во внутреннем законодательстве Российской Федерации, — реально существующее и эффективное юридическое понятие» .3.

3 См.: Вербар К. Определение публичного порядка по внутреннем праве России через французское право // Российским ежегодник гражданского и арбитражного процесса — 2001. № I. М.: Норма, 2002. — С. 282, п° 28- см. также С. 275 и сл.

Непосредственным предметом нашего исследования станут вопросы публичного порядка в международном гражданском процессе, обозначаемом во французском праве как область коллизий юрисдикций. В то же время обращение к публичному порядку в международном частном праве, а также в сфере регулирования частных отношений, не осложненных иностранным элементом, будет иметь место в пределах, необходимых для комплексного исследования изучаемых вопросов.

Очерчивая границы предмета исследования, мы опирались па широко разделяемые в российской доктрине подходы к определению содержания предмета международного гражданского процесса. Вместе с тем, учитывая существующую в отечественной науке дискуссию о месте международного гражданского процесса в системе отраслей права, а также его месте как научной дисциплины, считаем целесообразным дополнительно конкретизировать круг вопросов, где применение публичного порядка привлечет наш интерес. В самом общем виде это вопросы международной подсудности, поручений судов одного государства судам другого государства, признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений, признании иностранных административных актов по гражданским делам, 4 о судебных доказательствах по гражданским делам с иностранным элементом, о юридическом значении производства по делу, возбужденному в иностранном суде либо арбитраже, но там не законченному. И, наконец, вопросы о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, решений международных коммерческих арбитражей, 3 и об оспаривании решений последних.

5. Новизна работы. Настоящая работа представляет собой опыт первого, на основе критического изучения права России и Франции, комплексного исследования института публичного порядка в международном гражданском процессе. Обращение к российскому и зарубежному законодательству, теории,.

4 См.: ЛунцЛ.Л. Курс международного частного прапа: Н 3 т., op. cit., С. 37- С. 766−767.

5 См.: Псшатасва Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. — М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2004. — С. 369. практике применения категории публичного порядка, послужило основой для формирования теоретических основ анализа данной категории, позволило критически оценить имеющуюся практику ее применения, обозначить пути ее эволюции и в целом перспективы института публичного порядка.

На защиту выносятся следующие положения, отражающие новизну проведенного исследования:

1. На основе изучения нормативных положений, фиксирующих условия применения оговорки о публичном порядке, в работе сделан вывод об их недостаточности для эффективной работы правоприменителя. Анализ данной категории позволил квалифицировать ее как нормативное обобщение высокого уровня. Показано, что при закреплении публичного порядка используется особый тип юридической техники, обусловленный глубинными свойствами права, позволяющий обеспечить гибкость правового регулирования и динамизм правовой материи.

С учетом обозначенных особенностей, автор конкретизирует место оговорки о публичном порядке через исследование публичного порядка во взаимосвязи с механизмом правового регулирования отношений, составляющих предмет международного гражданского процесса.

Обращаясь к телеологическому подходу в толковании, диссертант фиксирует границы публичного порядка, сферу действия оговорки, а также перспективы ее возможной эволюции.

2. Впервые проведен подробный анализ элементов публичного порядкаего функции, содержания, источников, механизма действия и последствий применения.

В частности, показано, что функциональная составляющая публичного порядка формирует внутреннее единство данной категории.

В рамках анализа содержания исследуемой категории особая роль отведена разграничению «внутреннего» и «международного» публичного порядкапоказаны особенности «европейского», «действительно международного» и «транснационального» публичного порядка. Подробно рассмотрены различия публичного порядка и сверхимперативных норм, а также возможные варианты их взаимодействия. Предложено подробное исследование источников публичного порядка. Приведена их внутренняя иерархия, которая может быть востребована при необходимости разрешении коллизий источников публичного порядка.

В аспекте механизма действия особое внимание уделено этапам рассуждений судьи на стадии решения вопроса о возможности применения публичного порядка. Раскрыт принцип конкретной оценки публичного порядка. Впервые в российской науке проведено комплексное исследование выработанных в европейских странах теорий «относительности публичного порядка» — французской теории «смягченного действия» публичного порядка, германской Inlandsbeziehung и швейцарской Binnenbeziehung. Предложен анализ природы и перспектив «специальных норм публичного порядка». Их фиксация представляет собой одну из форм активного участия законодателя в реализации потенциала исследуемой категории, посредством установления условий и пределов действия оговорки.

Наконец, специально изучены последствия применения публичного порядка. Особое внимание уделено их специфике в сфере международного гражданского процесса, в частности, возможности частичного признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения, а также возможности частичной отмены последнего.

3. Автор доказывает, что право на признание иностранного судебного акта является субъективным правом гражданина, которое не зависит от наличия международного договора или принципа взаимности. На основе анализа судебной практики Европейского суда по правам человека диссертант обосновывает наличие позитивной связанности государства в обеспечении правовых рамок и процедуры признания иностранных судебных актов.

4. По степени соотношения и сочетания публичнои частноправовых начал в международном гражданском процессе, в диссертации разграничивается три группы отношений. В первой доминируют публичноправовые начала (исполнение судебных поручений иностранных судов, процедура рассмотрения дел с участием иностранного гражданина и т. д.). Во второй группе публичноправовые начала сохраняют важное место, но в значительной степени потеснены началами частноправовыми (международная подсудность). В третьей публичноправовые начала сохраняют лишь минимальное присутствие, а частноправовые, в силу тесных связей с материальным правом, получают наибольшее выражение. Данная группа включает вопросы признания и принудительного исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, иностранных административных актов по гражданским делам.

Предложенный подход позволит более правильно и точно ориентировать законодателя и правоприменителя при решении отдельных вопросов международного гражданского процесса.

5. В работе обоснована концепция публичного порядка как общего защитного механизма национальной правовой системы. Сделан вывод о том, что исключение возможности применения публичного порядка должно быть обусловлено достаточно серьезными основаниями и выражено прямо. Так, в условиях отсутствия прямого указания на категорию публичного порядка в текстах Киевского соглашения 1992 г., Минской конвенции 1993 г., ряде других заключенных СССР, а затем и Россией двусторонних договоров о правовой помощи, автором был сделан вывод о возможном применении оговорки в режиме названных международных актов.

Констатируя принципиальную допустимость отказа от публичного порядка, подчеркивается, что такой отказ не может быть произвольным. Он возможен лишь в условиях высокой степени сближения и общности двух правовых систем (в сфере материального и процессуального права, судопроизводства и т. д.), когда степень риска становится крайне незначительной. Это позволяет отказаться от общего защитного механизма публичного порядка. В условиях общности систем дополнительной гарантией исключения посягательства на основы национального правопорядка также может служить установление превентивных механизмов исключения возможных нарушений. В этой связи в диссертации анализируется Регламент ЕС № 805/2004 от 21.04.2004 о создании европейского исполнительного листа в отношении бесспорных требований, где подобный подход позволил отказаться от контроля публичного порядка в государстве приведения решения в исполнение.

Диссертант доказывает невозможность применения оговорки о публичном порядке в случае, когда осуществляемый контроль носит строго технический характер. В качестве примера приводятся режимы исполнения решений о взыскании судебных расходов, установленные Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса от 01.03.1954, а также рядом двусторонних международных договоров.

6. Автором обоснован вывод о принципиальной возможности применения оговорки о публичном порядке в ситуации, когда иностранное решение основано па нормах российского права, а его принудительное исполнение испрашивается в России. Доказано, что с точки зрения механизма публичного порядка, «иностранным» всегда будет тот элемент, который, при совокупности других условий, может быть исключен. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существу спора, так и к процедуре. Это может быть равным образом иностранное право либо право государства, публичный порядок которого может вступить в действие.

7. В диссертации исследованы критерии определения объема полномочий судьи, исследующего вопрос о возможности применения оговорки о публичном порядке на стадии экзекватуры. Автор конкретизирует содержание запрета пересмотра арбитражного и иностранного судебного решения по существу, практические последствия такого запрета и его пределы.

Автор доказывает отнесение оговорки о публичном порядке к числу оснований ex officio, то есть, его способность быть примененным по инициативе судьи, в отсутствие соответствующего заявления любой из сторон.

В части восприятия данного основания как возлагающего на судыо обязанность осуществить проверку противоречия публичному порядку, автором сделан вывод о необходимости принятия гибкого подхода. По его мнению, применять оговорку необходимо в случае констатации явного нарушения. В остальных случаях суд не должен занимать активную позицию, предоставляя такое право заинтересованной стороне.

В работе предложено решение вопроса о распределении бремени доказывания наличия либо отсутствия нарушения публичного порядка, в том числе, в условиях признания немотивированных решений.

8. При исследовании действия публичного порядка на стадии контроля арбитражных решений (третейских судов), в работе особое внимание уделено тем вопросам, которые обусловливают особенности применения публичного порядка.

Показаны внутренние связи способности предмета спора быть объектом арбитражного разбирательства (арбитрабильности) и объема полномочий судьи по контролю отсутствия нарушений публичного порядка. Автор отстаивает действие запрета пересмотра арбитражного решения по существу в качестве общего правила, аргументирует его применимость в том числе и при осуществлении контроля в «чувствительных» сферах (право конкуренции, патентное право, отдельные нормы законодательства о банкротстве и т. д.).

9. На основе сопоставления международного и внутреннего арбитража, автором занята позиция по вопросу о соотношении категорий-" публичного порядка" и «основополагающих принципов российского права» .

Прежде всего, в сфере внутреннего и международного арбитража, показана общая тенденция сближения контроля отсутствия нарушений основополагающих принципов российского права (публичного порядка). Речь идет о движении в сторону общего сужения полномочий контролирующего судьи и принятия узкой концепции публичного порядка.

В то же время, при оценке перспектив дальнейшего развития обозначенной тенденции, в работе предлагается осторожный подход. Показано, что при всех прочих условиях либерализм в контроле публичного порядка, проявляемый в отношении решений международного арбитража, имеет объективные предпосылки. То же утверждение не всегда действительно в отношении решений арбитража внутреннего. Как следствие, оценивая перспективы приведенной тенденции, диссертант полагает необходимым воздержаться от восприятия пути полного «слияния» контроля как единственно правильного.

10. Констатируя особый интерес, представляемый моделью контроля выносимых в системе Вашингтонской конвенции 1965 г. арбитражных решений, в работе дан анализ проверки соблюдения фундаментальных ценностей (публичного порядка) на стадии осуществления такого контроля. Особое внимание автором уделено специфике данной системы урегулирования инвестиционных споров и ее влиянию на процедуру контроля, в том числе и в части установления оснований к отмене решения.

6. План изложении. В самом общем виде исследование публичного порядка предполагает соединение теоретических и практических аспектов.

Лаконичность формул публичного порядка, заложенных в нормативных актах, с очевидностью указывает на их недостаточность для эффективной работы правоприменителя. Поиск общих начал, основ публичного порядка, способных задать направление движения в определении его содержания и механизма применения, выходит, таким образом, на первый план (Первая часть).

Но спецификой публичного порядка является то, что его применение может быть только конкретным, с необходимой оценкой действия публичного порядка in concrete и обязательным учетом всех обстоятельств дела. Поэтому в изучении примеров практического применения публичного порядка, их анализе, оценке и систематизации, мы видим важную составляющую работы, еще раз подчеркивающую единство доктрины и практики (Вторая часть).

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ.

7. Ряд факторов резко выделяет публичный порядок из числа других понятий в праве, заставляя обратить особое внимание па выбор подходов к его исследованию.

8. С одной стороны, в доктрине традиционно подчеркивается особая значимость публичного порядка. По-настоящему трепетное отношение к нему мы встречаем во французской правовой культуре, где публичный порядок воспринимается как один из базовых элементов права, его «фундаментальный институт» .6 Это «скала», на которой строится общество, 7 — писал Жан Карбонье. Франсуа Терре, сравнивая общество с живым организмом, отмечал, что «публичный порядок, в первую очередь, и прежде всего, выступает о центральной точкой этого организма». «Наша правовая культура дает нам почувствовать, насколько значимым является место публичного порядка и его присутствие» , — писал Алэп Бенабан.9.

Бесспорно значение публичного порядка и в рассматриваемых нами отраслях. Это базовый институт международного частного права и международного гражданского процесса, необходимый «запасной механизм обеспечения безопасности», применяемый в случаях, когда затрагиваются фундаментальные интересы государства.10 Публичный порядок получил широкое распространение в сравнительном праве, присутствуя в той или иной форме в праве подавляющего большинства стран. Совокупность обозначенных черт позволяет исследователям относить его к числу отраслевых принципов.11.

9. Одновременно специалисты отмечают исключительные трудности, связанные с определением публичного порядка. По выражению А. П. Белова,.

6 Malaurie Ph., «Rapport de synthese», in L’ordre public a la fin du XXeme siecle, sous la coordination de Th. Revet, Dalloz, 1996, p. 105.

7 CarbonnierJ., «Exorde», in L’ordre public a la fin du XXе siecle, op. cil., p. 2.

8 Terrd F" «Rapport introductif', in L’ordre public a la fin du XXе siecle, op. cit., p. 10.

9 Dcnabcnt A. «L'ordre public en droit de la famille», in L’ordre public a la fin du XXе siecle, op. cit., p. 27.

10 См.: Lyon-Caen, «La reserve d’ordre public en matiere de libcrtc d’ctablisscment et de libre circulation», RTDE 1966, p. 693. См.: Псшапкичш T.II. Международное частное право п международный гражданскиП процесс, op. cit., — С. 78 -автор говорит о «принципе зашиты международного и национального публичного порядка». это самая «каучуковая» из всех «каучуковых» норм.12 «Пытаться определить публичный порядок подобно путешествию в движущихся песках» , — восклицал советник Пилон в своем знаменитом докладе. Это все равно что «идти тропинкой, окаймленной иголками», по выражению Альгава. Или «оседлать необузданную лошадь, так что никогда не знаешь, куда она увезет», -высказывание судьи Вурру, которое любят приводить английские юристы.13 Как отмечал Жак Гестэн, «публичный порядок представляет собой поразительно ускользающее понятие, не позволяющее заключить себя в точное определение» .14.

Более того, по мнению Поля Лягарда, «проблема определения публичного порядка — это искусственная проблема. Непостоянство и гибкость лежат в основе публичного порядка, и юрист может лишь определить его пределы, чтобы никогда их не нарушать» .15 Это «эластичное понятие, необходимое праву, которое установлено для упорядочивания живого предмета. В этом качестве оно обязано поддерживать пластичность жизни, что возможно только при существовании широкого определения понятия, а не неточного, неопределенного, туманного или еще изменчивого, как иногда говорят», 16 -пишет Катрин Вербар. По замечанию Леон-Кана, публичный порядок представляет собой оговорку «приспособления к непредвиденному», «а непредвиденное не поддается определению» .17 В связи с этим «невозможно.

12 Белое А. П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. — М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2001. — С. 283- см. также о сложностях, связанных с категорией публичного порядка — Звекоа.

B.П. Международное частное право. Курс лекций. — М.: 1999. — С. 152- Толстых В. Л. Публичный порядок и правовая несовместимость// Журнал международного частного права. — 2003. № 1−2 (№ 39−40). СПб. — С. 3.

13 Приводится по: Malaurie Ph., Les contrats contraircs a l’ordre public (Etude de Droit civil compard: France, Angleterre, URSS), These, Editions Matot-Braine, Reims, 1953, p. 3, n° I.

14 Gheslin J., «L'ordre public, notion & contenu variable en droit prive franfais», in Les notions a contenu variable en droit, Bruylant, 1984, p. 78.

15 Lagardc P., Reclierches sur l’ordre public cn droit international prive. These, Preface H. Batiffol, Paris, LGDJ, 1959, p. !77,n° 151.

16 Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право, op. cil.,.

C. 295, п° 57.

17 См.: Lyon-Caen, «La reserve d’ordre public cn matiere de liberie d’etablissemtn et de libre circulation», RTDL 1966, p. 693. заключить публичный порядок в заранее предопределенные границы, не лишив его существа" .18.

Приведенные сравнения и высказывания «отражают, насколько смелым является исследование такой темы как публичный порядок. Никто не может определить его существо, каждый — в полном неведении и все его используют», 19 — писал Филипп Мальори.

10. Нельзя не отметить и связь рассматриваемого понятия с фундаментальными принципами, на которых строится право. Обращаясь непосредственно к публичному порядку, Анри Капитан писал о «совокупности принципов, писанных либо нет, которые в конкретный момент рассуждения признаются в качестве фундаментальных» .20 Но сама по себе идея совокупности правил, представляющих для общества настолько важный характер, что они должны быть соблюдены любой ценой, не является новой.21 Эта идея уходит корнями в историю права, а также в историю развития общества. Сам же публичный порядок, как можно предположить, связан с одной из «вечных проблем» права — вопросом естественного права. И, более широко, с философией права, в центре внимания которой эта проблема находится." .

Данное обстоятельство, отмеченные выше сложности, представляемые исследователю категорией публичного порядка, а также множество его граней, которые несут стремительно развивающиеся законодательство и судебная практика, заставляют нас обратиться к основам, стержню публичного порядка.

11. План изложения — прежде всего, мы попытаемся найти исходные начала, выстроить базу для дальнейшего анализа. Поэтому, начав изложение с общих подходов в исследовании и применении публичного порядка (Глава 1),.

18 Castillo A/., Chenwin R., «La reserve d’ordre public en droit communautaire», in L’ordre public: Ordre public ou ordres publics? Ordre public et droits fondainentaux, Actes du colloque de Caen du 11 au 12 mai 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 141.

19 Mai auric Ph., loc. cit., p. 3, n° I.

20 «L 'ordre public — I 'ensemble des principes inserits ou поп qui sont au moment ой I 'on raisonne consideres comme fondainentaux» — Capitant II., De la cause, 3е ed" Paris, Dalloz, 1927, p. 232, n° 112 — приводится no: Darmuisin S" Le contrat moral, These, Paris, LGDJ, 2000, p. 53, n° 56.

21 Couturier G. «L'ordre public de protection: heurs et mallieurs d’une vielle notion neuve», Melanges Plour, 1979, p. 95 et s.

22 См.: С опт О'., Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens. 10е ed" Paris, Montchreslien, 2001, p. 107, n° 241. во второй главе мы выйдем на уровень их конкретизации в сфере международного гражданского процесса и международного частного права (Глава 2).

Выводы по второй главе.

585. Как отмечал Филипп Мальори: «Публичный порядок является высшим правилом (.) это юридический идеал в процессе реализации — дозируя соответствующим образом составляющие его элементы, моральные, политические и экономические, можно понять глубинные тенденции права, важнейшие цели, стоящие перед обществом, об интересах которого идет речь» .1071.

Проведенное исследование во многом позволило увидеть общее, магистральное направление движения в регулировании частных отношений с иностранным элементом. В международном частном праве в историческом разрезе мы наблюдали постепенное движение в сторону усиления диспозитивности. Далее, в определенный момент времени, оно достигло своего исторического максимума. И сегодня появляется все больше оснований говорить о «публицизации» международного частного права. Феномен.

1069 1CS1D, Решение от 03.05.1985 об отмене арбитражного решения по делу Klockner с/ Сатегоип (полная отмена) — приводится по: GaillardЕ., La Jurisprudence du CIRDI, op. cit., p. 163, spec. p. 169.

1070 /Ш.

1071 Malaurie Ph., Les contrats contraircs & I’ordre public (Etude de Droit civil compard: France, Angleterre, URSS), op. cit., 1953. сверхимперативных норм являет тому яркое подтверждение. Ведь его механизм, в сущности, говорит о частичном возврате к самым истокам: государство допускает, что в определенных случаях, в плане подходов к регулированию правоотношения, оно будет рассматривать правоотношение с иностранным элементом как внутреннее.

О той же тенденции можно говорить и в международном гражданском процессе. Отчетливо мы видим это в области арбитража, где с либерализацией подходов судов в области арбитрабильности под сомнение сегодня ставится запрет пересмотра арбитражных решений по существу.

586. Другой тенденцией сегодня является сужение содержания международного публичного порядка до наиболее фундаментальных, абсолютных ценностей. И одновременно ценностей универсальных, общих для значительного числа стран. Как пишет Катрин Вербар: «Когда сегодня государства сближаются друг с другом, хотя различия между ними остаются и останутся, возможно представить, что существует некоторое универсально признаваемое общее благо, даже если оно и касается ограниченной области. Таким образом, публичный порядок каждого государства в отдельности имеет свое собственное содержание, образуя, тем не менее, некое общее понятие, е- - и 1072 основанное на общем знаменателе, который еще предстоит открыть.

Формирование, под влиянием практики Европейского суда по правам человека, европейского публичного порядка, кристаллизация транснационального публичного порядка в области арбитража, а также появление универсального публичного порядка в рамках контроля арбитражных решений, вынесенных в соответствии с установленным Вашингтонской конвенцией механизмом, лежат на пути постепенного превращения обозначенных перспектив в реальность.

1072 Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право, op. cit., -С. 294−295, п° 56.

Заключение

по диссертации.

587. Анализ закрепления публичного порядка в праве России и Франции позволил нам квалифицировать его как нормативное обобщение высокого уровня. Феномен нормативных обобщений не является новым для юридической науки. Это особый тип юридической техники, обусловленный глубинными свойствами права, позволяющий обеспечить гибкость правового регулирования и динамизм правовой материи. В то же время очевидно, что сами по себе нормы права не способны превратить систему в живое право и требуют учета их специфических черт на стадии применения и толкования. В противном случае преимущества могут обернуться недостатками.

Так, если основным субъектом применения оговорки о публичном порядке остается суд, за ним и, более широко, за судебной практикой, следует признать возможность реализации восполнительной по отношению к закону функции. Одновременно подобная восполнительная деятельность суда должна осуществляться исключительно в рамках логики континентальной системы права. Поэтому, признавая свободу судьи, следует подтвердить необходимость ее реализации в пределах, заданных конкретной моделью правового регулирования. Что предполагает обращение к комплексному подходу в применении нормативных обобщений в праве. Были обозначены два направления комплексного подхода: обращение к механизму правового регулирования, и к телеологическому анализу.

588. Как мы увидели, публичный порядок является действительно универсальным и трансдисциплинарным понятием. Приспосабливаясь к особенностям регулирования конкретной сферы отношений, он приобретает новые черты и теряет прежние. В этом аспекте важным стало подтверждение существования публичного порядка как единой категории, сохраняющей свое внутреннее единство через функциональную составляющую. Она же закладывает и свойство актуальности публичного порядка.

Далее мы выделили «позитивную» и «негативную» составляющие публичного порядка, анализ которых был положен в основу последующего изложения. Первая характеризует содержание публичного порядкаподтверждение существования блока высших ценностей, необходимых и фундаментальных для конкретного общества. Такие ценности нуждаются в защите, поэтому источники, нарушающие либо способные их нарушить, подлежат санкционированию, вытеснению. Этому служит «негативная» составляющая или механизм действия публичного порядка.

589. На следующем уровне исследования анализ публичного порядка как правового института позволил нам посмотреть на него как на юридический механизм разрешения конфликтов. В этом ракурсе публичный порядок характеризует подход, основанный на априорном признании внешних источников. Такие источники могут быть лишены юридической силы и исключены лишь при установлении действительного и эффективного нарушения либо угрозы нарушения охраняемых фундаментальных ценностей.

Сделанный вывод предполагает необходимость оценки нарушения публичного порядка in concreto, с учетом обстоятельств каждого конкретного дела. Анализ позитивного права подтвердил данный принцип. Квалификация публичного порядка в качестве технико-юридического режима исключения закладывает принцип соразмерности действия публичного порядка, что в сфере международного гражданского процесса предполагает обязанность судьи исследовать вопрос о возможности выдачи частичной экзекватуры.

Обращение к формулировкам норм международного частного права и международного гражданского процесса позволило нам сделать предварительный вывод об экстраординарном характере применения оговорки. В первую очередь, это свидетельствует о необходимости принятия в данных сферах узкой концепции публичного порядка как в части его содержания, так и механизма действия. Кроме того, это позволяет говорить о существовании своеобразной презумпции непротиворечия публичному порядку.

На основе анализа избранного российским законодателем термина «основы правопорядка» аргументирована спорность включения не нашедших закрепление в позитивном праве принципов отечественного правосознания, основ экономического и политического строя, нравственных критериев либо норм морали в содержание публичного порядка. Обратный подход произвольно идет по пути расширительного толкования публичного порядка. А его принятие в значительной степени исключало бы предсказуемость связанных с его применением решений. Толкование термина «основы правопорядка» на уровне реализации норм права позволило сделать вывод о том, что установление противоречия судебному акту for (вступившему в законную силу судебному решению, постановлению и т. д.) вряд ли можно будет всякий раз обоснованно признать противоречащим основам данного правопорядка. Оценка существа и серьезности такого нарушения, а также возможных его последствий для сохранения единства и стабильности охраняемого правопорядка должно каждый раз получать конкретную оценку суда для решения вопроса о возможности применения публичного порядка.

590. Анализ механизма правового регулирования частных отношений с иностранным элементом позволил нам прийти к выводу о качественно более высоком, по сравнению с регулированием внутренних частных отношений, уровне дозволительного или диспозитивного построения правового материала. В условиях рассмотренной модели правового регулирования ограничение автономии воли сторон, исключение применения иностранных правовых норм (в том числе посредством оговорки о публичном порядке) происходит не в плоскости нормального, обыденного регулирования, которое представляют собой императивные нормы, а на уровне редчайших исключений.

Обращение к телеологическому анализу позволило подтвердить допущение, в исключительных случаях, доминирования внутреннего правопорядка по отношению к правопорядку международному. Данный вывод влечет важные последствия. Он позволяет говорить об абсолютном характере признанной за внутренним правопорядком возможности исключительного доминирования. Оговорка о публичном порядке выступает здесь в роли механизма, универсального для всей сферы международного частного права, вне зависимости от ее фиксации в конкретных источниках позитивного права. Сделанный вывод также позволяет понять перспективы публичного порядка.

591. Проведенное исследование позволило нам зафиксировать подходы к конкретизации общей концепции публичного порядка в международном частном праве. Показано, что дальнейший вывод о возможности их перенесения в сферу международного гражданского процесса (автоматического / частичного либо с учетом особенностей и специфики и т. д.) не может быть произвольным и зависит от множества факторов. Обращаясь к механизму правового регулирования отношений, составляющих предмет международного гражданского процесса, мы вынуждены были констатировать «в международном плане смешанную природу процессуального права, относящегося формально к сфере публичного права, но связанного материально с правом частным» .1073 Разное соотношение публичнои частноправовых начал позволило нам выделить три блока вопросов. В каждом из них публичный порядок приобретает особенные черты, определяемые спецификой конкретного блока.

Первый блок, объединенный под названием вопросов процедуры, демонстрирует доминирование публичноправовых начал. Это сфера регулирования процессуальных вопросов при рассмотрения дел по спорам с иностранным элементом, порядка исполнения поручений иностранных судов, порядка совершения актов гражданского состояния, процедуры совершения нотариальных действий. Применение публичноправовых подходов в регулировании не вызывает здесь возражений. Во втором (вопросы международной подсудности) публичноправовые начала сохраняют важное место, но в значительной степени вытеснены началами частноправовыми. В выделенном нами третьем блоке вопросов диспозитивные начала получают наибольшее выражение. Это вопросы о гражданском процессуальном положении иностранных граждан и юридических лиц, о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений, иностранных.

1073 Batiffol //., Lagarde P., Traitd de droit international privd, T dd., t. II, op. cit., p. 443, n° 667. административных актов по гражданским делам, иностранных арбитражных решений. Специальное внимание в работе уделяется вопросам экзекватуры (признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений). Аргументируется необходимость выделения в рамках данного института непосредственно процессуальных вопросов и вопросов режима иностранных решений в национальном правопорядке. Последние, будучи тесным образом связанными с материальным частным правом и реализацией прав частных лиц, по природе своей «выпадают» из сферы публично-правового регулирования.

Анализ как французского, так и российского права позволил нам в дальнейшем, при исследовании института экзекватуры в международном гражданском процессе, опираться на частноправовой подход. И исходить из общих обозначенных выше критериев применения оговорки о публичном порядке, не забывая при этом об отдельных коррективах, вносимых спецификой международного гражданского процесса.

592. Движение по пути конкретизации публичного порядка позволило нам прийти к следующим выводам.

Первый из них касается разграничения «международного» и «внутреннего» публичного порядка. Показано, что в основе разграничения лежит сфера их применения. Именно она определяет особенности в содержании и механизме действия публичного порядка.

Поэтому действительно важным будет существование специфики механизма правового регулирования частных отношений с иностранным элементом, известное подавляющему большинству правовых систем мира. Так, если в отношениях присутствует иностранный элемент, мы будем автоматически обращаться к категории публичного порядка с узким содержанием, учитывающим особенности механизма правового регулирования данной группы отношений. В этом смысле вывод о том, что во внутреннем праве России публичный порядок является одновременно неопределенным и реально действующим юридическим понятием, 1074 правильно квалифицирует.

1074 Batiffol Н., Lagarde P., Traitd dc droit international priv?, T? d" t. II, op. cit., p. 443, n° 667. сложившуюся ситуацию. Тендения разграничения внутреннего и международного публичного порядка сегодня отчетливо прослеживается и в российской судебной практике, что дополнительно подтверждает приведенную идею.

593. Важным аспектом правильного восприятия и применения международного публичного порядка стало его отграничение от смежных понятий. Мы увидели, что в сфере коллизий законов механизм действия сверхимперативных норм существенно отличает их от публичного порядка. Первые выступают как нормы прямого действия. В силу своей особой важности они являются непосредственно применимыми, что исключает для судьи необходимость установления возможно применимого иностранного закона. В отличие от них механизм публичного порядка отличает подход, основанный на априорном признании внешних источников. Как защитный механизм правовой системы он вступает в действие лишь в случаях установления действительного и эффективного нарушения либо угрозы нарушения фундаментальных ценностей. Так, французская доктрина не допускает смешения категорий публичного порядка в смысле международного частного права и сверхимперативных норм. Распространенное же в отечественной науке представление о французской концепции публичного порядка как выполняющей активную функцию (пишут также о категории публичного порядка в «позитивном» варианте) нельзя признать правильным.

Иные связи сверхимперативных норм и публичного порядка-мы видим в сфере коллизий юрисдикций. Здесь они соотносятся уже как часть и целое: сверхимперативные нормы составляют своеобразное «ядро» международного публичного порядка.

Анализ европейского публичного порядка позволил обратить внимание на ряд практических моментов. В первую очередь, особая императивность его норм меняет традиционные подходы к определению полномочий судьи на стадии решения вопроса о выдаче экзекватуры. Она же влечет вывод о необходимости признания абсолютного действия европейского публичного порядка, так что его применение перестает зависеть от констатации существования тесных связей правоотношения с for. Наконец, мы специально отметили подчиненность национальных судов толкованию, даваемому наднациональным органом — Европейским Судом по правам человека — в определении содержания европейского публичного порядка.

Публичный порядок занимает важное место и в международном арбитраже. Но это публичный порядок гибкий, приспособленный к особенностям данного способа разрешения споров. С одной стороны, мы здесь присутствуем при формировании группы принципов транснационального публичного порядка. Его становление лежит в общей логике развития международного коммерческого арбитража и отвечает задачам вынесения арбитрами эффективного решения. С другой, мы наблюдаем постепенное формирование универсального публичного порядка, применяемого государственным судьей. Это категория «действительно международного» публичного порядка, открывающая национальную концепцию публичного порядка принципам, широко разделяемым в других правовых системах. Что в конечном итоге предоставляет национальному судье дополнительные ориентиры в определении содержания применимого им публичного порядка.

594. Следующим шагом стало исследование источников публичного порядка, связанное с двумя ключевыми выводами. Во-первых, международный публичный порядок, в отличие от публичного порядка внутреннего, не может основываться на источниках, не опирающихся на какую-либо норму позитивного права (или «виртуальных» источниках). Поэтому попытки основывать публичный порядок исключительно на принятых в обществе моральных, нравственных критериях, основах экономического или политического строя, не могут быть признаны обоснованными. Наконец, после определения круга источников публичного порядка, мы вышли к вопросам их коллизий, предложив их решение на основе выстроенной иерархии принципов.

595. В рамках анализа механизма действия публичного порядка был показан общий алгоритм рассуждений любого субъекта, решающего вопрос о применении оговорки о публичном порядке. Так, только на основе обращения к иностранному источнику и изучения конкретных обстоятельств дела можно принять обоснованное решение о применении последствий противоречия публичному порядку.

596. Проведенное исследование позволило сделать вывод о том, что в сфере коллизий юрисдикций иностранным источником будет не норма иностранного права, а само иностранное решение. Ведь, с точки зрения механизма публичного порядка, «иностранным» всегда будет тот элемент, который, при совокупности других условий, может быть исключен. Как следствие, не имеет значения характер права, примененного как к существу спора, так и к процедуре. Это может быть как иностранное право, так и право государства, публичный порядок которого готов вступить в действие. Данный подход, подтверждаемый французской доктриной и судебной практикой, постепенно находит закрепление и в постановлениях российских арбитражных судов.

Далее, говоря о пределах действия публичного порядка, мы пришли к подтверждению его места как общего защитного механизма национальной правовой системы, который, по общему правилу, должен действовать всегда. Как следствие, исключение возможности применения публичного порядка должно быть обусловлено достаточно серьезными основаниями и выражено прямо. Что, в частности, не характеризует ни текст Киевского соглашения 1992 г., ни Минской конвенции 1993 г., ни ряда других заключенных СССР, а затем и Россией двусторонних договоров о правовой помощи. Соответственно, был сделан вывод о возможном применении оговорки в режиме названных международных актов.

Механизм публичного порядка характеризуется необходимостью оценки in concreto. Иными словами то, что иностранное право содержит противоречащее публичному порядку положение, еще не означает, что его применение будет автоматически исключаться. Необходимо, чтобы шокирующий характер правовой нормы получил свое конкретное воплощение в деле (в иностранном решении).

С другой стороны, насколько обоснованным будет применение публичного порядка при отсутствии сколько-нибудь тесных связей правоотношения с fori Ведь оставаясь исключительным средством, публичный порядок должен действовать строго в случаях действительной необходимости. Рассмотренные теории относительности публичного порядка раскрывают содержание приведенного тезиса.

Но и относительность публичного порядка имеет свои пределы — нами была отмечена тенденция сужения содержания международного публичного порядка до наиболее фундаментальных, абсолютных принципов и усиление его позиций. В частности, международное право прав человека существено корректирует приоритеты государства в применении публичного порядка. Если ранее национальный судья стремился исключительно к охране национальных интересов, защите устойчивости национального правопорядка, то теперь, в силу ст. 1 ЕКПЧ, он становится активным гарантом прав, будучи обязанным обеспечить уважение прав и свобод любого находящегося на его территории индивида. Все это оказывает влияние на механизм действия публичного порядка, ограничивая пределы его относительности. Наконец, мы увидели, что процессуальный публичный порядок во всех случаях реализует свой «полный эффект». Это отличает его от публичного порядка материального.

В части последствий применения публичного порядка общим для сферы коллизий юрисдикций и коллизий законов будет реализация функции исключения иностранных источников. Принципиально важно, что действие публичного порядка служит исключению в национальном правопорядке иностранных источников строго в том объеме, в каком оно обусловлено искомыми целями защиты фундаментальных ценностей. В сфере коллизий законов речь идет об устранении лишь тех норм права, применение которых вступает в противоречие с публичным порядком. В сфере коллизий юрисдикций — о возможности частичной экзекватуры, если применение публичного порядка может быть ограничено в отношении отдельных, удовлетворенных в решении требований. Здесь следует иметь ввиду, что в силу запрета пересмотра иностранного решения по существу экзекватура может быть лишь частичной, но не уменьшающей. Это предполагает, что подтвержденные в решении требования могут быть отделены, в чем и заключается основная сложность. При установлении нарушения публичного порядка и одновременной невозможности разделения требований данный принцип требует отказа в признании и исполнении всего иностранного решения.

597. Далее было отмечено существование областей ограниченного и естественного применения публичного порядка. Изучение первой области позволило прийти к следующим выводам. Прежде всего, мы убедились, что в российском праве публичный порядок не определяет регулирование вопросов международной подсудности. Анализ опыта французской правовой системы позволил убедиться в правильности данного подхода.

Далее, в сфере оказания правовой помощи, мы встретили подобие публичного порядка, служащее защите «национального суверенитета и безопасности». Для правильной квалификации и применения первичным стало определение его соотношения с концепцией публичного порядка, а также возможности обращения к общим принципам применения исследуемой категории.

В части отказа в исполнении запросов о вручении строго технический характер совершаемой процедуры диктует невозможность восприятия используемой законодателем формулы в качестве общей отсылки к публичному порядку. Этот фактор, а также то обстоятельство, что решение вопроса об отказе в исполнении запроса о вручении не должно рассматриваться в соотношении с будущим решением по существу спора, определяют исключительную редкость применения данного основания к отказу.

Отказ в исполнении судебных поручений представляет относительно менее технический характер. Обращение к концепции публичного порядка становится здесь возможным. Так, в ряде ситуаций мы вынуждены были признать допустимость отказа в исполнении судебных поручений при том, что суверенитет и безопасность государства, казалось бы, не являются затронутыми напрямую. С другой стороны, это не свидетельствует о принятии широкого подхода к толкованию: применение судом института публичного порядка, в любом случае, остается крайней и нежелательной мерой для сосуществования правовых систем.

При решении вопроса о возможности отказа в исполнении иностранного судебного поручения необходимо иметь ввиду, что совершаемое действие носит самостоятельный характер и не должно рассматриваться в связи с предметом разрешаемого иностранным юрисдикционным органом спора. В частности, в исполнении судебного поручения не может быть отказано лишь на том основании, что испрашиваемая мера была уже принята либо противоречит ранее установленной национальным судом мере. Наконец, аксиомой должно стать правило о том, что определения об отказе в оказании правовой помощи должны быть мотивированы, обоснованны и отвечать принципу международной вежливости.

598. В аспекте признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений особое значение приобретает подтверждение запрета пересмотра иностранного решения по существу в качестве общего принципа современной модели экзекватуры.

Одновременно запрет пересмотра не должен рассматриваться как блокирующий любые полномочия судьи по контролю. Он не затрагивает возможности оценки фактических обстоятельств и правовой квалификации в той мере, в какой они служат проверке иных оснований к отказу в выдаче экзекватуры, в частности, отсутствия нарушений процессуального публичного порядка.

Распределение бремени доказывания наличия оснований для применения оговорки о публичном порядке зависит от существующей модели экзекватуры. Режим, отражающий состояние современной модели, исходит из презумпции соответствия иностранного решения условиям его признания. Поэтому отказ в выдаче экзекватуры может иметь место лишь в случае, когда по инициативе сторон либо суда будет установлено наличие как минимум одного из оснований к отказу. Рассматриваемая презумпция ставит лицо, ходатайствующее о выдаче экзекватуры, на позицию процессуального ответчика, обладающего решением, соответствующим условиям признания.

Аргументировано отнесение оговорки о публичном порядке к числу оснований ex officio, способных быть примененными по инициативе судьи, в отсутствие соответствующего заявления любой из сторон. Как мы увидетли, менее однозначным является вопрос о наличии у судьи обязанности осуществлять проверку нарушения публичного порядка по собственной инициативе, в том числе, в отсутствие соответствующего заявления стороны. Такая обязанность возлагается на него в рамках установленного как российским, так и французским правом общего режима признания. В то же время, с учетом общей мобильности института экзекватуры, подобная практика, по всей видимости, будет прогрессивно меняться. Пример постановления Кассационного суда Франции от 17.11.1999, установившего отсутствие соответствующей обязанности у суда, решающего вопрос о выдаче экзекватуры на основе норм Брюссельской конвенции 1968 г., служит тому подтверждением.

Проведенное исследование содержания процессуального и материального публичного порядка показало всю пестроту и многогранность вопросов, которые могут возникать вместе с принятием позиции по вопросу о противоречии публичному порядку в обстоятельствах каждого конкретного дела.

599. В государственном регулировании частноправовых отношений важную роль играют акты несудебных государственных органов и акты нотариусов. В практическом аспекте на первый план выходит разграничение их режима — идет ли речь о доказательственной силе либо об их приведении в исполнение.

Что касается первого, то технически, на стадии подтверждения доказательственной силы иностранного официального документа, вопрос о применении оговорки о публичном порядке не встает. Другим может быть решение при последующей оценке действия соответствующего официального документа. Здесь обращение к оговорке о публичном порядке, в частности, к ст. 1193 ГК РФ в качестве универсальной нормы, вполне может иметь место при оценке юридических последствий применения иностранного официального документа к обстоятельствам конкретного дела.

Для режима приведения в исполнение общим принципом является включение соответствующих актов в режим исполнения иностранных судебных решений, с обеспечением соответствующего контроля. В силу соображений, изложенных в предшествующей части работы, следует лишь признать принципиальную возможность проверки отсутствия противоречия публичному порядку при осуществлении такого контроля (даже если международный договор прямо не предусматривает данного основания к отказу). Одновременно примеры применения оговорки о публичном порядке остаются чрезвычайно редкими, что и показало проведенное исследование.

600. Обращение к вопросам полномочий судьи, решающего вопрос об отмене арбитражного решения либо о его признании и приведении в исполнение, в целом показало традиционность принятых подходов. Квалификация оговорки о публичном порядке в качестве основания ex officio, способного быть примененным по инициативе судьи, не вызывает сегодня сомнений для обоих рассматриваемых стран. И лишь позиция российских судов, устанавливающих обязанность суда по проверке отсутствия нарушения публичного порядка, на наш вгляд, должна быть смягчена. Как нам кажется, суды должны иметь возможность сохранять пассивную позицию. Поэтому, за пределами констатации отсутствия явного противоречия публичному порядку, именно заявителю следует показать, в чем конкретно, по его мнению, выражается противоречие публичному порядку.

601. Целый ряд факторов способен определять особенности действия публичного порядка в сфере арбитража.

Первым в фокусе внимания оказался вопрос о соотношении контроля публичного порядка и отсутствия нарушения основополагающих принципов российского права в сфере, соответственно, внутреннего и международного арбитража. Прежде всего, показана общая тенденция сближения осуществляемого контроля. Речь идет о движении в сторону общего сужения полномочий контролирующего судьи и принятия узкой концепции публичного порядка. В то же время, при оценке перспектив дальнейшего развития обозначенной тенденции, был предложен осторожный подход. Показано, что при всех прочих условиях либерализм в контроле публичного порядка, проявляемый в отношении решений международного арбитража, имеет объективные предпосылки. То же утверждение не всегда действительно в отношении решений арбитража внутреннего. Как следствие, оценивая перспективы приведенной тенденции, мы посчитали необходимым воздержаться от восприятия пути полного «слияния» контроля как единственно правильного.

Далее предметом нашего внимания стал вопрос, который в последние годы, пожалуй, более других занимает умы французских специалистов по арбитражу. Это связи арбитрабильности и публичного порядка. Мы увидели, что серьезная либерализация подходов французских судов в вопросах арбитрабильности остро поставила вопрос о возможности — изменения устоявшихся принципов в определении объема осуществляемого судом контроля. Так, поддерживая сохранение общего либерального подхода французских судов, специалисты говорят о возможности допущения отдельных отступлений, когда под влиянием конкретных факторов суду следует отходить от генеральной линии поведения, реализуя пересмотр арбитражного решения. Ряд приводимых в работе доводов позволил нам не согласиться с приведенным подходом, отстаивая невозможность возврата к пересмотру арбитражного решения по существу.

Наконец, мы не могли обойти вниманием одну из самых ярких черт французского режима признания иностранных арбитражных решений. Речь идет о реализуемой на практике теории делокализации арбитража. Характерной чертой современного французского законодательства об арбитраже и практики его применения является то, что оно позволяет признание и исполнение международных арбитражных решений, отмененных в стране их вынесения. Более того, вынесенное за границей решение об отмене не имеет никакого юридического значения для французского судьи, вне зависимости от основания такой отмены. Обладая рядом преимуществ, подобный подход не лишен и недостатков. Оценка российского права позволила прийти к выводу о том, что вопрос о возможности признания и исполнения в России иностранного арбитражного решения, отмененного в стране его вынесения по основанию публичного порядка, вполне может получить положительное разрешение в конкретном деле. Но даже если данная позиция и сможет быть принята судами, наиболее правильно сделать ее гибкой. Так, избегая полного пренебрежения решением иностранного суда, можно принимать его во внимание, самостоятельно давая оценку установленным им нарушениям. При этом разграничению оснований (стандартов) к отмене на «международные» и «локальные» не следует придавать определяющего значения.

Исследование практики применения оговорки о публичном порядке российскими и французскими судами обозначило тот колоссальный рывок, который был сделан отечественными судами за последние годы. Это позволяет уже сегодня вести сопоставление их практики по исследуемому вопросу совершенно на равных с практикой судов страны, имеющей несопоставимый опыт применения рассматриваемого института. И узкая концепция публичного порядка в анализируемой сфере, и ключевые принципы его применения — такие, как принцип процессуальной добросовестности (estoppel или waiver), получают совершенно четкое воплощение на практике. Более того, некоторые из выносимых актов демонстрируеют даже излишнее стремление российских судов следовать узкой концепции публичного порядка.1075.

602. Как отмечает Филипп Фушар: «Все современные источники права международного арбитража, несмотря на их разнообразие, обнаруживают глубокое сходство: они признают либо выражают усиливающуюся автономию данного способа разрешения споров по отношению к государственным институтам. Опираясь на эту эволюцию, могла бы быть предложена новая концепция международности арбитража, которую можно было бы квалифицировать в качестве «максималистской» — предназначенная исключительно для арбитражей, исключенных из сферы влияния национальных правопорядков.1076 Именно в таком виде предстает перед нами арбитраж МЦУИС.

Публичный порядок получает здесь иное звучание. В рамках данной системы отсутствует любой осуществляемый национальными судебными инстанциями контроль выносимых арбитражных решений. На его место приходит контроль альтернативный, реализуемый Комитетами ad hoc в порядке и по основаниям, четко установленным самой Вашингтонской конвенцией. Перед нами — уже не публичный порядок как таковой (в виде защитного механизма национальной системы). Это не классическая его модель, характеризующаяся полнотой, когда наличие в международном договоре одной из составляющих публичного порядка не свидетельствует автоматически о его ограничении лишь строго данной составляющей. Но лишь — единичные основания к отмене решения, представляющие собой отдельные принципы традиционной концепции публичного порядка. Как следствие, предусмотренный ст. 52 Вашингтонской конвенции перечень оснований однозначно следует воспринимать как исчерпывающий.

1075 Так, в постановлении по конкретному делу ФАС Московского округа указал, что «поскольку оспариваемое решение третейским судом вынесено по частному спору участников контракта, оно не может затрагивать основы правопорядка Российской Федерации» — см.: Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2003, Компания «Бонн Фляйш Экс-унд Импорт ГмбХ» против ОАО «ИКМА», дело № КГ-А40/2880−03. Приведенное суждение, конечно же, не может быть поддержано, и свидетельствует о еще сохраняющемся смешении публичного порядка с публичным правом.

1076 Fouchard Ph., Gaillard ?., Goldman В., Traitd de l’arbitrage commercial international, op. cit., p. 53, n° 95 (автор части — Филипп Фушар).