Право и обычай

1. Понятие источников (форм) права

1.1 Сущность источников права.

Источники (формы) права — это официально определенные формы внешнего выражения содержания права. Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

В юридической литературе принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в юридическом (формальном) смысле.

Под «материальным источником права» при этом имеются в виду причины образования права, т. е. все то, что, согласно соответствующему подходу порождает позитивное право, понимаются — те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека и т. д.

Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в

виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых

норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина.

Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.

Каждая система права имеет свои конкретно-оределенные источники права.

Судебный прецедент один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, то есть там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права); 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. В США правило прецедента не действует так жестоко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут таким образом изменить свою практику.

Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Известны судебные решения, принятые в наше время, которые основывались на прецедентах 18 века. Так, позиция английского Апелляционного суда (Court of Appeal) по проблеме иммунитета государственных морских судов основывается на решении по делу «The Parlement Belege», вынесенному в 1890 г. Суть его заключалась в том, что морское почтовое судно, принадлежащее бельгийскому правительству, столкнулось с британским судном. Суд вынес решение об отказе в иске на основании иммунитета имущества, принадлежащего иностранному государству.