Актуальность темы
Дальнейшее совершенствование банковской системы рыночного типа в Российской Федерации является одним из обязательных условий успешного осуществления экономической реформы в стране. Развитие предпринимательства непосредственно связано со способностью кредитных организаций решать задачи по финансированию отраслей народного хозяйства. Уже только поэтому состояние российской банковской системы является одним из важнейших показателей состояния экономики страны.
Будущее этой системы, как и перспектива проводимых в стране реформ, в огромной степени зависит от законодательной базы, от того, на каких принципиальных основах и в каком направлении идет ее формирование. В связи с этим первостепенное теоретико — практическое значение приобретает исследование действующего банковского законодательства, уяснение причин его неполного соответствия современным требованиям и поиск путей совершенствования.
Банковское законодательство является комплексной отраслью законодательства и в этом качестве представляет собой специфическое сложноструктурное образование в системе российского законодательства, которое использует для правового регулирования функционирования банковской системы нормы различных отраслей законодательства.1.
Введение
в официальный оборот понятия «банковское законодательство» было осуществлено законодателем путем употребления указанного термина в тексте ст. 55 Федерального закона «О Центральном банке РФ (Банке России)». В старой редакции закона (ст. 30 Закона РСФСР «О Центральном Банке РСФСР (Банке России)») употреблялся термин «законодательство РСФСР о банках» .
С нашей точки зрения, о банковском законодательстве как о самостоятельной отрасли российского законодательства правомерно говорить с момента принятия в.
11 См.: Тосунян Г. А. К новой концепции юридического образования финансовых работников. — М., 1996, с. 36.
1990 году первых двух специальных банковских законов: «О банках и банковской деятельности в РСФСР» и «О Центральном банке РСФСР (Банке России)» .
Теоретическая возможность и объективная необходимость выделения банковского законодательства в самостоятельную отрасль обусловлена общемировым процессом, обозначенным Р. Саватье как «публицизация» частного права1. В российских условиях в силу исторических причин данный процесс дополняется взаимонаправленным процессом, который проф. Ю. А. Тихомиров охарактеризовал следующим образом: «Современное российское законодательство находится на переходном этапе его преобразования из инструмента командно-административных методов регулирования в средство достижения политической и экономической свободы личности, построения правового государства.2 Все большее значение приобретают нормы частного права, а также традиционные цивилистические правовые воззрения3» .
Взаимонаправленное действие указанных процессов приводит «к размыванию границ между публичным и частным правом, к образованию комплексных правовых отраслей и институтов, в которых нормы гражданского и публичного права теснейшим образом связаны» 4. В результате «складываются единые для всех отраслей права понятия и институты» 5. На наш взгляд, этим свойством обладают основные понятия и институты банковского законодательства.
В связи с изложенным одной из главных задач банковского законодательства является обеспечение филигранной балансировки между частными интересами банков и их клиентов и ограничением этих интересов в пользу экономического публичного порядка.
1 Саватье Р. Теория обязательств. — М., 1972, с. 201−217.
2 Российское законодательство: проблемы и перспективы. — М.: Издательство БЕК, 1995, с. 7.
3 Там же, с. 13.
4 Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992, с. 6.
5 Гаджиев Г. А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). — М.: Издательская фирма «МАНУСКРИПТ», 1995, с. 7.
Отличительной чертой банковского законодательства, как считает Н. С. Соколова, является его «интегративный характер. В данном случае четко прослеживается активная роль правовой формы (нормативных актов), интегративное развитие которой приводит к образованию комплексной отрасли законодательства» 1. Причем, говоря об активной роли правовой формы, нельзя не вспомнить слова член.-корр. РАН, проф. В. С. Нерсесянца: «Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, математически точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой отношений» 2.
В соответствии со взглядами проф. С. С. Алексеева на комплексные отрасли, «эти образования являются комплексными в том смысле, что нормы в них входящие, не связаны единым методом и механизмом регулирования, почти все они имеют „прописку“ в основных отраслях» 3.
Если выделить банковское законодательство как отдельную структуру, то эта структура известным образом взаимодействует со структурами иных отраслей законодательства, вбирая в себя нормы и институты, необходимые для правового регулирования нормального функционирования банковской системы, адекватной рыночной экономике.
В данном случае по мнению С. С. Алексеева «происходит своего рода удвоение (а в некоторых случаях и утроение и т. д.) структуры права, которое полностью согласуется с философскими представлениями о возможности объективирования того или иного явления в нескольких перекрещивающихся структурах, о существовании иерархии структур» 4.
Проф. Ю. А. Тихомиров считает, что С. С. Алексеевым дана «наиболее основательная разработка данной проблемы, который выделяет в структуре права, в.
1 Теория права и государства. Под ред. проф. Г. Н. Манова. Учебник для вузов. — М.: Издательство БЕК, 1995, с. 185.
2 Там же, с. 288.
3 Алексеев С. С. Теория права. — М.: Издательство БЕК, 1994, с. 109.
4 Там же, с. 110. правовой системе вторичные образования. В такие массивы объединяется разнородный нормативный материал путем введения общих понятий, принципов и приемов регулирования, институтов. Развивая идею «комплексной отрасли», выдвинутую В. К. Райхером в 1947 г., С. С. Алексеев считает более оправданным пользоваться понятиями «комплексное образование» или «комплексная отрасль законодательства» 1. Входящие в его состав нормы по своим исходным параметрам остаются в основных отраслях под их общим юридическим влиянием" 2, имея, однако, вторичную «прописку» в комплексной отрасли законодательства.
Таким образом, банковское законодательство вторично по отношению к основным, профилирующим отраслям, к которым относятся конституционное право, финансовое право, гражданское право, уголовное право, административное право, процессуальное право.
Возможность и объективная необходимость выделения банковского законодательства в самостоятельную отрасль законодательства обусловлена осуществлением в России экономической и правовой реформы и связанным с этим бурным развитием российского законодательства, в результате чего приняты комплексные законодательные акты (Федеральные законы «О Центральном банке РФ (Банке России)» и «О банках и банковской деятельности»), в которых объединен по одному предметному, тематическому и целевому признаку юридически неоднородный (в смысле принадлежности к различным отраслям) материал. Причем консолидация юридически разнородного материала осуществлена не путем простого его сосредоточения в каком-то одном или нескольких документах, а путем обогащения содержания права, введения в правовую материю новых специфических системных обобщений, выработки новых понятий, положений (и в связи с этим существенной рационализации и развития юридической терминологии) в коррелирующих между собой федеральных законодательных актах.
1 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1, М., 1981, с. 252−259.
2 Российское законодательство: проблемы и перспективы. — М.: Издательство БЕК, 1995, с.81−82.
Нормы банковского законодательства, принадлежащие первичным отраслям российского законодательства, по своим исходным характеристикам остаются в профилирующих отраслях, на них распространяются общие положения и принципы соответствующих основных отраслей. В банковское законодательство как вторичную структуру, вторичное правовое образование указанные правовые нормы входят одновременно оставаясь нормами основных отраслей. Тем не менее, они в совокупности образуют особую юридическую целостность, имеющую свою внутреннюю структуру.
Комплексный характер банковского законодательства, обуславливающий включение в него норм различных отраслей законодательства зачастую без соблюдения необходимого системного подхода, в силу того, что эти отрасли законодательства сами претерпевают качественные изменения в связи с осуществлением общей реформы российского права, делает возможным несогласованность отдельных его положений, наличие пробелов, несоответствий, а подчас и прямых противоречий в нормативно-правовых актах.
Ряд обстоятельств способствовали превращению этой возможности в действительность.
Во-первых, в силу сложившихся исторических причин банковское законодательство призвано обеспечивать потребности новой беспрецендентно быстро развивающейся банковской системы в условиях смены общественно-экономического строя, демонтажа социалистической системы хозяйствования и становления рыночных отношений в сжатые исторические сроки.
Во-вторых, различные законодательные акты, так или иначе влияющие на развитие банковской системы, разрабатывались и принимались в разное время, в условиях изменения «внешних причин», обуславливающих их принятие, когда на повестку дня со всей остротой вставали новые, ранее неведомые задачи. В этих условиях обеспечить преемственность и согласованность различных законов было чрезвычайно трудно, а иногда и просто невозможно. Противоречивость современного политического и социально-политического развития России порой порождает юридическую неразбериху. Правовая система непрерывно трансформируется и связи между нормативно-правовыми актами нарушаются.
В-третьих, различные законодательные акты принимались по инициативе и с целью обеспечения интересов различных субъектов, которые (интересы) часто не совпадают, находятся между собой в неоднозначных отношениях, образуют довольно сложную иерархическую систему, и нередко эти интересы могут оказаться прямо противоположными.
В-четвертых, связи между вновь принимаемыми и существующими нормативно-правовыми актами, являющиеся, по нашему мнению, основой системности1 права, изначально формируются без необходимо глубокого обоснования, что приводит к дополнительному давлению на правовую систему в сторону ее деформации.
Наиболее рельефно это проявляется во взаимных отсылках одних нормативно-правовых актах к другим нормативно-правовым актам, которые являются одним из способов обеспечения нормативных связей между нормативно-правовыми актами. Зачастую не всегда удачно выбираются виды отсылок к конкретным нормативно-правовым актам, не соблюдается мера отсылок — в одних случаях их неоправданно много, в других — мало, а иногда не вполне понятен юридический «адрес» .
Таким образом, необходимость срочной разработки юридических основ кредитно-банковских отношений в связи с появлением и бурным развитием в России двухуровневой банковской системы привела к не всегда корректному формулированию ряда основополагающих правовых понятий в этой области. Понятно, что законодатель, стремясь удовлетворить потребности большого количества быстро развивающихся отраслей права, нормы которых используются банковским законодательством для правового регулирования банковской деятельности, далеко не всегла смог обеспечить необходимо скурпулезное отношение к правилам законодательной техники. Это привело к наличию в банковском законодательстве указанных выше недостатков.
1 Системность — понятие, используемое в праве для выявления и обеспечения его внутренней целостности.
Есть и еще один аспект этой проблемы. Гражданское, финансовое, уголовное и др. законодательство содержат понятия, относящиеся к сфере банковской деятельности, определения которых до настоящего времени не сформулированы не только в названных отраслях, но и в банковском законодательстве, что создает значительные трудности в правоприменительной деятельности.
Сейчас, когда разработан и принят ряд основополагающих нормативных актов в области банковского дела, что предполагает их практическое применение, неизбежен более или менее длительный период проб и ошибок — период обычный для претворения в жизнь решений, принятых без их достаточной согласованности между собой. Опасно то, что терминологическая неточность изложения закона или методологической рекомендации по его исполнению может повлечь неправильное его применение, а следовательно, и негативные последствия. И если такие ошибки, допущенные в области гражданско-правовых либо финансово-правовых отношений, могут быть тем или иным образом в последствии эффективно исправлены, то ошибки в области применения уголовного закона отражаются на конституционных правах и свободах конкретных граждан и носят необратимый характер.
В связи с изложенным особую актуальность обретает задача выявления и устранения несоответствий и противоречий как внутри банковского законодательства, так и между банковским и смежными отраслями российского законодательства.
Словом, один из главных недостатков банковского законодательства РФ, по мнению автора, состоит в том, что до настоящего времени нет нормативно-правовых определений ряда основополагающих понятий банковского законодательства.
Вот почему разработка теоретико-правовых определений основополагающих понятий банковского законодательства в настоящее время является необходимой и особо актуальной и имеет большую теоретико-практическая значимость.
Проведение такого исследования, на наш взгляд, особенно актуально с точки зрения правоприменительной деятельности исходя из следующих обстоятельств: во-первых, как известно основная задача правоприменительных органов, судебно-следственного аппарата на современном этапе заключается в повышении уровня специальной подготовки должностных лиц, которым предстоит проводить в жизнь требования новых законов, что осложняется отсылочным характером отдельных статей ГК РФ, регулирующих правоотношения, возникающие по поводу осуществления банковской деятельности, а также неявной бланкетностью диспозиций уголовного закона, устанавливающего ответственность за преступления в банковской сфере. Анализ указанных норм показывает, что без всестороннего и полного знания банковского законодательства суд не сможет адекватно применить соответствующие нормы финансового, гражданского или уголовного законодательства, а следствие и дознание не смогут правильно квалифицировать выявленные случаи правонарушений в банковской сферево-вторых, наличие пробелов в банковском законодательстве, несогласованность отдельных его норм не только препятствует совершенствованию правового регулирования деятельности кредитных организаций, но и в ряде случаев не позволяет адекватно применять положения действующих федеральных законов и нормативно-правовых актов Банка России, что создает значительные трудности в повседневной практической деятельности руководителей и служащих кредитных организаций.
Состояние научной разработки темы. При всей важности рассматриваемой темы, состояние ее разработки в научной литературе является эпизодическим, недостаточно полным. В новейших монографиях и статьях по банковскому праву имеются разделы, затрагивающие вопросы правовой природы основных понятий банковского законодательства, в которых, тем не менее, рассматриваемая проблема не получила должного комплексного освещения и теоретического обоснования.
Кроме того следует иметь в виду, что правовые аспекты банковской деятельности рассматривались, с одной стороны, в основном в связи с разработкой проблем гражданского, административного, финансового и хозяйственного права, то есть не учитывались нормы уголовного права. С другой стороны — теоретические вопросы уголовно — правовой защиты банковской системы РФ и правоприменительной деятельности рассматривались без необходимого учета их взаимосвязи с нормами банковского, финансового и гражданского законодательства. Между тем, анализ показывает, что уяснение правовой природы категорий банковского законодательства возможно только на основании комплексного исследования дефиниций нормативных актов, принадлежащим указаным отраслям, взятым в их единстве и взаимосвязи, что логически вытекает из комплексного характера банковского законодательства.
Определенный вклад в разработку рассматриваемых вопросов, послуживший базой, основой для дальнейших теоретических исследований внесли следующие авторы: Агарков М. М., Алексеев С. С., Алехин А. П., Астапкина С. М., Афанасьев H.H., Бекяшев К. А., Белов В. А., Вельский К. С., Боброва H.A., Брагинский М. И., Букато В. И., Вердников В. Г., Витрук Н. В., Воеводин Л. Д., Волженкин Б. В., Гаджиев Г. А., Гарбузов В. Ф., Гаухман Л. Д., Гвирцман Л. Д., Гейвандов Я. А., Горбунова О. Н., Грачева Е. Ю., Гришаев С. П., Гункин Г. И., Долгов А. Г., Ефимова Л. Г., Жалинский А. Э., Захарова H.H., Здравомыслов Б. В., Иванов А. Н., Исаков В. Б., Карасева М. В., Кашкин С. Ю., Козлов Ю. М., Коробов Ю. И., Кошаева Т. О., Красавчикова Л. О., Крашенинников П. В., Кудрявцев В. Н., Кулагин М. И., Кутафин O.E., Куфакова H.A., Ларичев В. Д., Лебедев В. М., Левшина Т. Л., Литовкин В. Н., Лубенченко К. Д., Малеина М. Н., Максимов C.B., Марогулова И. Л., Мельникова В. Е., Михлин A.C., Мицкевич A.B., Молчанов A.B., Нерсесянц B.C., Ноздрачев А., Овсянко Д. М., Олейник О. М., Пепеляев С. Г., Плешаков А. М., Радченко В. И., Райхер В. К., Рубин Ю. Б., Садиков О. Н., Скуратов Ю. И., Соколова Н. С., Солдаткин В. И., Страшун Б. А., Суханов Е. А., Сырых В. М., Тихомиров Ю. А., Тихомиров М. Ю., Топорнин Б. Н., Тосунян Г. А., Турбанов A.B., Фаддеева Т. А., Фролов Е. С., Халфина P.O., Химичева Н. И., Ходаков А. Г., Шерстобитов А. Е. и другие авторы.
Предмет и цель исследования. Предметом диссертации являются проблемы разработки понятийного инструментария банковского законодательства Российской Федерации.
Цель работы — уяснение правовой природы основных понятий банковского законодательства РФ, не имеющих нормативных определений и выработка их научно-обоснованных дефиниций с учетом их места в системе российского законодательства и насущных потребностей правоприменительной практики.
В работе проводится комплексный анализ теоретических и практических проблем, возникающих при исследовании основных понятий банковского законодательства на предмет восполнения пробелов банковского законодательства, устранения несоответствий и противоречий как внутри действующего банковского законодательства, так и между банковским и смежными отраслями законодательствавносятся предложения по совершенствованию механизма правового регулирования деятельности банков и иных кредитных организаций в Российской Федерации.
Одной из главных задач диссертационной работы является исследование юридической сущности понятий, находящихся на пересечении банковского, финансового, гражданского, административного и уголовного права, с целью вынесения на обсуждение предлагаемых формулировок, исходя из необходимости комплексного подхода к совершенствованию банковского и других отраслей законодательства и достижения их более полной согласованности.
При этом важно подчеркнуть, что принятие и введение в действие новых Гражданского и Уголовного кодексов и появление в них статей, затрагивающих сферу банковской деятельности, оказывает на основополагающие институты и понятия банковского права так называемый эффект «обратного воздействия», так как, во-первых, законы и иные нормативные акты, действующие на территории Российской Федерации, подлежат приведению в соответствие с Уголовным и Гражданским кодексами, и во-вторых, дефиниции Гражданского и Уголовного кодексов при рассмотрении их в комплексе с соответствующими положениями банковского законодательства позволяют сделать ряд важных теоретических выводов относительно юридической сущности указанных институтов и понятий банковского права.
Преследуя указанную цель, мы предлагаем ряд определений, руководствуясь тем, что задачами определения являются: во-первых, отграничение того или иного понятия от других, смежных или сходных с ним понятий и категорий, уточнение их объема и содержанияобозначение тех характеристик и признаков предмета или явления, которые отличают его от всех иных сущностей, и во-вторых, символизация той или иной реальности, обозначение понятия неким набором буквенных символов естественного языка для установления единообразия в его понимании и толковании. Наконец, определение может рассматриваться и как своего рода ограничение того или иного явления. На наш взгляд, определение является квинтэссенцией соответствующего исследования и имеет как теоретическое, так и важное практическое значение. Оно служит средством унификации и связи различных правовых норм, однозначного их толкования и применения.
Методологическая основа исследования. Межотраслевой характер исследования обусловил привлечение и использование не только узкоспециальной литературы, освещающей вопросы банковского права, но и источников по философии, общей теории государства и права, конституционному, международному, гражданскому, уголовному, трудовому, административному, финансовому, хозяйственному правугражданскому, арбитражному и уголовному процессу.
В исследовании применен методологический подход, в соответствии с которым обеспечивается неразрывная связь теории и практики. Работа написана с использованием диалектического, системного, сравнительно-правового, логического, формально-юридического и других методов исследования, анализа законодательства и обобщения практики его применения.
Научная новизна исследования. Впервые осуществлено комплексное исследование проблем совершенствования банковского законодательства с точки зрения уяснения правовой природы и определения основополагающих понятий банковского законодательства, в том числе, «банковская деятельность», «банковские операции», «банковская тайна» и т. д., в связи с принятием в новой редакции специальных банковских законов, новых Гражданского и Уголовного кодексов.
Проведенное исследование позволило выявить ряд несоответствий и противоречий между банковским и смежными отраслями законодательства, а также внутри банковского законодательства, ранее выпадавших из поля зрения исследователей, и предложить отдельные рекомендации, подробно обоснованные в диссертации, по преодолению таких несоответствий и противоречий исходя, прежде всего, из насущных потребностей правоприменительной деятельности.
Данное исследование содержит также теоретическое обоснование следующих определений, выносимых автором на защиту.
Банковская деятельность — это предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо деятельность обусловленная их проведением) на основании: для Банка России и его учреждений — Федерального закона «О Центральном банке РФ (Банке России)» — для кредитных организаций — специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.
Банковские операции — это сделки, систематически проводимые кредитными организациями и Банком России (его учреждениями) в соответствии с принципом исключительной правоспособности, объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни, на основании: для кредитных организаций — Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и лицензии Банка России на осуществление банковских операцийдля Банка России (его учреждений) — Федерального закона «О Центральном банке РФ (Банке России)». Правила осуществления данного вида сделок являются обязательными для кредитных организаций и устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.
Лицензия на осуществление банковских операций — это специальное разрешение Банка России на осуществление банковской деятельности (банковских операций) в форме официального документа, удостоверяющего с соблюдением установленной Банком России формы (реквизитов) право кредитной организации на осуществление банковских операций, которые в нем указаны, без ограничения сроков действия такого документа.
Государственная регистрация кредитной организации — это внесение кредитной организации в Книгу государственной регистрации на основании соответствующего решения Банка России, с целью придания юридической силы факту создания кредитной организации (как хозяйственного общества на основе любой формы собственности) и приобретения ею статуса юридического лица, а также учета и контроля за законностью ее создания, реорганизации и ликвидации.
Банковская тайна — это защищаемые кредитной организацией сведения об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов, а также иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией в их интересах, по которым можно идентифицировать клиентов и корреспондентов кредитной организации.
Коммерческая тайна банка — это сведения о деятельности кредитной организации, конкретный перечень которых установлен руководителем банка с целью защиты прав и интересов кредитной организации и доведен до служащих банка, с учетом правил о сведениях, которые не могут быть отнесены к числу объектов коммерческой тайны.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре финансового права и бухгалтерского учета Московской государственной юридической академии. В процессе подготовки диссертация обсуждалась на заседаниях сектора «Банковское право» Института Государства и Права РАН, а также в Центре научных исследований Межбанковского Финансового Дома. Отдельные вопросы диссертации обсуждались в рамках научно-практической конференции по проблемам финансового права.
Отдельные идеи, теоретические и практические положения, изложенные в диссертации нашли отражение в публикациях, подготовленных автором.
Аргументированные в диссертации выводы позволили автору подготовить ряд предложений по внесению поправок в проекты Федеральных законов «О несостоятельности (банкротстве)», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», «О коммерческой тайне», «О государственном контроле за соответствием крупных расходов на потребление фактически получаемым физическими лицами доходам», «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем», «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем», «О федеральном государственном архиве кредитных историй» ,.
Об использовании платежных карт в Российской Федерации", «О гарантировании вкладов граждан в банках» .
Практическая значимость исследования. Практическая значимость диссертационной работы обусловлена ее актуальностью как для законотворческой, так и для правоприменительной деятельности. В диссертации теоретические вопросы исследуются в первую очередь с практической точки зрения.
Проведенное исследование позволило обосновать ряд предложений по совершенствованию действующего законодательства, которые могут быть использованы в законотворческой деятельности таких комитетов Государственной Думы РФ как: Комитет по бюджету, налогам, банкам и финансамКомитет по собственности, приватизации и хозяйственной деятельностиКомитет по законодательству и судебно-правовой реформеКомитет по информационной политике и связиКомитет по безопасностиКомитет по промышленности, строительству, транспорту и энергетикеКомитет по экологической политике и др.
Результаты исследования могут найти применение в учебно-педагогической практике, в частности в процессе преподавания и изучения курсов банковского, финансового, уголовного и гражданского права, при проведении семинарских занятий со студентами — юристами высших учебных заведений, а также при проведении научных исследований по соответствующей проблематике.
Структура работы. Структура диссертационной работы обусловлена целями, задачами и содержанием исследования и состоит из введения, двух глав, заключения, библиографического перечня литературы и нормативного материала, использованного при написании работы.
Заключение
.
По результатам диссертационного исследования необходимо отметить следующее:
Одним из основных вопросов дальнейшего совершенствования банковского законодательства, вопросом, имеющим концептуальное значение, является вопрос об оптимальном сочетании в банковском праве частных интересов банков и их клиентов и экономических публичных интересов и, соответственно, вопрос о примате частного либо публичного начала в банковском праве, который неизбежно перерастает в общую проблему примата частного либо публичного права в российской правовой системе.
По нашему мнению, ни в коей мере нельзя согласиться с тезисом о безусловном примате частного права и, следовательно, с острокритическими оценками публичного права.
Мы полагаем, что излишнее усиление в банковском праве примата частных интересов и противопоставление их интересам общества и государства чревато многочисленными неблагоприятными последствиями. Соответственно, представляется необходимым критическое восприятие выводов С. С. Алексеева об отставании публично-правовых институтов, о необходимости отказаться от правовой системы, где доминируют публичные начала и превалируют конституционные вопросы, управленческие проблемы, уголовные преследования и т. д. По его мнению, право только тогда право, когда в нем высокое место занимает частное право. Гражданский кодекс — своего рода конституция гражданского общества1.
С нашей точки зрения, в общем и целом соглашаясь с выводами уважаемого автора, не следует недооценивать роли публичного права в российской правовой системе, так как оно продолжает служить интересам гражданина и общества. Именно в рамках публичного права государство способно реализовывать и охранять.
1 Алексеев С. С. Не просто право — частное право. // Известия. 19 октября 1991 г.- он же. Наш шанс. // Новый мир. 1993, N4- он же. Право России. // Независимая газета. 25 мая 1993 г. те общие устои, без которых невозможно адекватное развитие российской экономики, что осбенно актуально применительно к функционированию банковской системы, учитывая ее стратегическое значение для развития рыночной экономики в целом.
Принижению нормативных начал в праве посвящена и статья Л. Н. Завадской «Концепция закона: отрицание отрицания», первая строка которой гласит: «Торжество марксистско-ленинского учения о праве закончилось поражением права и его теории». Далее автор пытается критически оценить и, по сути дела, отбросить такие положения, как «закон есть акт государственной власти», «закон может регулировать любые вопросы», «закон есть выражение общенародной воли», «закон есть регулятор поведения субъектов» 1.
Более обоснованным представляется подход Ю. А. Тихомирова, когда он говорит, что «не следует искусственно абсолютизировать „личное начало“ в обществе и органически противопоставлять право и интересы человека и гражданина интересам общества и государства» 2.
Изложенный вывод коррелирует с «формулой нового права», предложенной В. С. Нерсесянцем. Развивая свои прежние представления о различении права и закона и критически оценивая советский период правового развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и уравниловки, он предлагает «материализовать» правоспособность каждого гражданина путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным собственником становится каждый, а не отдельные лица. Обеспечивается — вопреки уравниловке — принцип нового правового равенства, который можно положить в основу цивилитарного права, при котором происходит переход от абстрактной всеобщности к конкретно-индивидуализированной всеобщности, к новому экономическому равенству3.
1 Сборник Теория права: новые идеи (третий выпуск). М., 1993, с. 4−12.
2 Тихомиров Ю. А. Публичное право. Учебник. — М.: Издательство БЕК, 1995, с. 24.
3 Нерсесянц B.C. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992, с. 313−318.
В данном случае уместно будет напомнить мысли Гегеля по поводу общественной природы человека: «. В тех случаях, когда общественная природа людей не находит своего выражения и вынуждена искать выход в особенностях, она настолько искажается, что направляет свою силу на отделение от других и в утверждении своего обособления доходит до безумияибо безумие и есть не что иное, как полное обособление индивидуума от своего рода» 1. И еще: «Объединение как таковое есть само истинное содержание и цель, и назначение индивидов состоит в том, чтобы вести всеобщую жизньих дальнейшее особенное удовлетворение, деятельность, характер поведения имеют своей исходной точкой и результатом это субстанциональное и общезначимое» 2.
В силу особой общественно-государственной значимости банковской деятельности роль публично-правовых отраслей в ее регулировании значительно выше, чем в других областях предпримательской деятельности3. Не случайно в странах с развитой, стабильной экономикой и устойчивой банковской системой, включая США, Францию, Японию, Швейцарию, банковская деятельность как отрасль предпринимательства конторолируется государством наиболее строго4.
В связи с этим задача, стоящая перед российскими правоведами, состоит в том, чтобы по новому осмыслить понятие публичности в банковском праве, не сводя его лишь к обеспечению государственных интересов.
1 Гегель. Политические произведения. М., 1978, с. 176.
2 Гегель. Философия права. М., 1990, с. 279.
3 См.: Поляк A.A. Налогообложение кредитных организаций (практические вопросы). Автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1998, с.17−18.
4 См.: Поллард А. М., Пассейк Ж. Г., Эллис К. Х., Дейли Ж. П. Банковское право США. Пер. с англ./Общ. ред. и послесл. Я. А. Куника. — М.: Прогресс, 1992; Гавалъда К., Стуфле Ж. Банковское право (Учреждения-Счета-Операции-Услуги). Пер. с фр./Под ред. В. Я. Лисняка. — М.: АО «Финстатинформ», 1996; Yoshio Suzuki. The Japanese Financial System. CLARENDON PRESS. OXFORD. 1987; Викулин А. Ю. Особенности правового положения Банка Японии. Труды МГЮА N2. — М.: Юристъ, 1997, с. 98−103- Обер М. Банковская тайна в Швейцарии: Пер. с англ. — М.: ИПГМ, 1996.
С нашей точки зрения, публичность в банковском праве — это, во-первых, общие интересы людей как сообщества индивидуумов так или иначе являющихся клиентами кредитных организацийво-вторых, объективированные условия нормального существования и деятельности банков и иных кредитных организаций, банковской системы РФ в целомв-третьих, коллективная самоорганизация, саморегулирование и самоуправление банковской системы РФв-четвертых, организация, регулирование и управление банковской системой со стороны государства в интересах всего общества.
Как справедливо отмечает Ю. А. Тихомиров, «резкое возвышение частного права за счет противопоставления и умаления роли публичного права чревато недооценкой внутренних связей между ними. Частное право не может существовать без публичного права, его институтов» 1.
Ярким примером, подтверждающим данный тезис как раз и является банковское право, которое является отраслью, где публично-правовые элементы все глубже проникают в ткань частного права, образуя комплексные правоотношения, где складывается паритет частных и публичных начал.
Соответственно, продолжая тезис Ю. А. Тихомирова, заметим, что существование банковского законодательства как совокупности правовоых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе фукционирования банковской системы РФ, немыслимо без финансового и административного права, которые во взаимодействии с гражданским правом оказывают определяющее воздействие на его развитие, определяют пути его совершенствования.
Все вышеизложенное свидетельствует о правомерности вывода о том, что обеспечение паритета частных и публичных начал в банковском праве должно стать концептуальной основой дальнейшего совершенствования банковского законодательства Российской Федерации.
Тихомиров Ю. А. Публичное право. Учебник. — М.: Издательство БЕК, 1995, с. 25.
