Правовая природа договора участия в долевом строительстве

1 Долевое участие в строительстве: исторический аспект и современное регулирование

1.1 История развития института долевого участия в строительстве

1.2 Современное состояние основ правового регулирования отношений, возникающих из договора участия в долевом строительстве

2. Правовая природа договора участия в долевом строительстве

2.1 Понятие и существенные условия договора участия в долевом строительстве жилья

2.2 Права и обязанности сторон договора об участии в долевом строительстве

2.3 Порядок заключения и расторжения договора участия в долевом строительстве

3 Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве

Заключение

Список использованных источников

В настоящее время строительство принадлежит к числу наиболее интенсивно развивающихся отраслей экономики. Это связано с тем, что изменение социально-экономической и политической ситуации, возрождение рыночных отношений в России привело к развитию негосударственного сектора в строительстве, что способствовало увеличению потребительского спроса на жилье, в то время как государство перестало играть ведущую роль в решении жилищных проблем граждан.

Право на жилище провозглашено Конституцией Российской Федерации. Органы государственной власти и органы местного самоуправления обязаны поощрять жилищное строительство и создавать условия для осуществления права на жилище (ст. 40) Российская Федерация. Конституция. Конституция Российской Федерации: [принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.]// Российская газета. — 1993. — 25 дек (№ 237). — С. 11.

Отставание правового регулирования отношений долевого участия в строительстве и его несоответствие реалиям рыночных отношений, в том числе отсутствие эффективных правовых механизмов и средств защиты интересов участников указанных отношений привело к многочисленным нарушениям прав и законных интересов граждан и юридических лиц в этой сфере.

Начало весны 2005 г. в нашей стране ознаменовалось вступлением в силу сразу двух нормативных правовых актов: Жилищного кодекса РФ (принят 22 декабря 2004 г.) и Федерального закона № 214-ФЗ «06участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (принят 30 декабря 2004 г.). Последний нормативный акт посвящен регулированию взаимоотношений между застройщиком и участником долевого строительства (физическим или юридическим лицом) по поводу привлечения денежных средств для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости. Новый Жилищный кодекс РФ не касается вопросов, затронутых в названном Федеральном законе (далее — Закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ), отдельные его положения свидетельствуют о неразрывном единстве данных нормативных актов.

Закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ — это закон, который давно ждали, который должен был решить существовавшие ранее проблемы во взаимоотношениях между застройщиком, привлекающим денежные средства для строительства многоэтажных жилых домов, и участником долевого строительства, как правило, гражданином. По нашему мнению, при принятии этого Закона законодателем ставилась основная цель — максимально защитить права и интересы дольщиков от «нерадивых» застройщиков. За последние десять лет во всех регионах нашей страны массовый характер приобрел обман застройщиками граждан, желающих приобрести относительно недорогое жилье в новом доме с улучшенной планировкой, что выражалось в продаже одной квартиры двум и более гражданам, в затягивании срока сдачи жилья в эксплуатацию, в продаже квартир в несуществующих домах и т. д. Поэтому если мы посмотрим на Закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ в его первой редакции, то увидим, что 90% его норм призваны обеспечить права и законные интересы участников долевого строительства.

В настоящее время отношения, возникающие на основе договора участия в долевом строительстве — нового для российского гражданского права, недостаточно исследованы в научной литературе, количество публикаций по вопросам договора участия в долевом строительстве жилья недостаточно. Отставание уровня развития научного осмысления отношений, возникающих из договора участия в долевом строительстве жилья, от уровня развития реальных отношений в сфере строительства многоквартирных домов, неоднозначность толкования и применения норм права привела к появлению споров, возникновению ряда противоречий и пробелов как в нормативных документах, так и в правоприменительной практике, и что самое опасное — к ущемлению прав покупателей недвижимости.

Именно потребностями гражданского оборота было вызвано принятие Федерального закона РФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» Российская Федерация. Законы. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости:[ федер. закон: принят Гос. Думой 22 декабря 2004 г.: по состоянию на 1 января 2007 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2005. № 1. — ст.40. -ISSN 1560−0580. от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 18.07.2006 г. № 111-ФЗ, от 16.10.2006 г. № 160-ФЗ), который впервые на законодательном уровне выделил в самостоятельный вид договор участия в долевом строительстве.

Доступное жилье сегодня — это проект национального масштаба. Жилищная политика государства направлена на формирование рынка доступного жилья и развитие жилищной ипотеки. Выполнение этой задачи невозможно без увеличения объемов и темпов строительства многоквартирных домов на долевых началах. Строительство на долевых началах многоквартирных домов должно стать действительно обоюдовыгодным и для застройщиков, и для участников долевого строительства, а главной его целью — снижение рисков, связанных с высокой затратностью строительства.

Это обуславливает необходимость адекватного научного переосмысления и анализа российского законодательства, регулирующего отношения по участию в долевом строительстве жилья, совершенствование норм, регулирующих договор участия в долевом строительстве. Несомненную актуальность приобретает исследование договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов, как основного инструмента, включающего правовые средства защиты интересов участников отношений возникающих в результате заключения указанного договора.

Цель настоящей дипломной работы — исследование, выявление и комплексный анализ наиболее важных, дискуссионных аспектов правового регулирования одного из законодательно регламентированных способов решения гражданами жилищных проблем — долевого участия в строительстве жилья.

Для реализации обозначенной цели определены следующие задачи:

— проанализировать исторический аспект становления и развития правового регулирования отношений участия в долевом строительстве;

— провести анализ действующего законодательства, судебной практики, теоретических исследований специалистов по данной тематике;

— выявить правовую природу договора участия в долевом строительстве жилья в современном законодательстве;

— определить особенности договора участия в долевом строительстве жилья, в том числе существенных условий, формы договора, порядка заключения и оснований для расторжения двустороннего соглашения;

— провести сравнительно — правовой анализ договора участия в долевом строительстве жилья и сходных договоров, широко применяемых в правоприменительной практике.

Предметом дипломной работы является правовая природа договора участия в долевом строительстве.

Объектом дипломной работы являются правоотношения, возникающие на основе договора участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

Изучение отношений долевого жилищного строительства, особенностей участия в долевом строительстве граждан вызвало в научных кругах значительный интерес. Данной проблематике посвящены диссертационные исследования А. Г. Щербинина, Е. В. Лапутевой, В. В. Мельника. Помимо этого, договорам участия в долевом строительстве и их квалификации посвящена работа А. Шаханова.

Также представляют интерес научные статьи в периодических изданиях Е. Козловой, Л. Н. Мошкиной, Б. В. Муравьева, Ю. В. Романца, Н. А. Бухаровой и других юристов, затрагивающих отдельные проблемы, связанные с квалификацией различных правовых конструкций договора долевого строительства, которые использовались в правоприменительной практике до принятия Федерального закона РФ «Об участии в долевом строительстве …».

Теоретическую основу работы составляют научные труды М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, Ю. В. Романца, О. Н. Садикова, А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого и др., материалы судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ.

При написании дипломной работы использованы следующие методы: исторический, метод сравнительного правоведения, системного, логического анализа и иные методы научного познания.

1. Долевое участие в строительстве: исторический аспект и современное регулирование

1.1 История развития института долевого участия в строительстве

Предпосылки зарождения отношений участия в долевом строительстве, прежде всего, связаны с возникновением у человека потребности в жилище и, как следствие, в потребности улучшения жилищных условий. Этот процесс непосредственно связан со строительством и договором строительного подряда, который зародился еще в Древнем Риме и долгое время существовал в рамках договора найма.

Чтобы понять сущность долевого участия в строительстве как самостоятельного института гражданского права, его значение и возможные пути совершенствования, необходимо обратиться к истории возникновения и развития этого института.

В России лишь в 1930;е годы отношения по долевому строительству получили правовое регулирование. Они были связаны с передачей средств социалистических организаций местным Советам (в лице отраслевого органа УКСа или ОКСа). Такие соглашения именовались договором передачи (приемки) функции заказчика по строительству. Соглашение сторон достигалось путем составления протокола согласования о передаче средств.

При этом граждане в подобных отношениях не участвовали. В этот период времени физические лица могли строить только индивидуальные жилые дома.

В период советской власти было широко распространено долевое участие социалистических организаций в жилищном и гражданском строительстве. Такая система жилищного финансирования характеризовалась централизованным распределением бюджетных средств для строительства государственного жилья и предоставлением гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий. Жилищно-строительные коллективы индивидуальных застройщиков, распространенные в 1960;е годы, являются историческим аналогом современных отношений граждан по долевому участию в строительстве.

Рассматривая правовое положение участников коллектива застройщиков, а также их права и обязанности сквозь призму современного гражданского законодательства, можно сделать вывод, что договор об организации коллектива застройщиков по правовой конструкции является одной из форм долевого участия в строительстве, он подобен современному договору простого товарищества (о совместной деятельности).

Жилищно — строительные кооперативы создавались для строительства и последующей эксплуатации жилых домов. В целях удовлетворения потребности граждан в жилье в члены жилищно-строительных кооперативов принимались граждане, нуждающиеся в улучшении жилищных условий. Размер, порядок и условия финансирования в жилищно-строительном кооперативе устанавливались в уставе кооператива и определялись решением общего собрания его членов, что существенно отличается от способа определения цены договора в договоре участия в долевом строительстве, которая определяется соглашением сторон.

Кроме того, необходимо отметить, что данная форма участия в строительстве на рассматриваемом этапе, преимущественно финансировалась за счет средств государства через кредит банка. И все построенное таким образом жилье поступало в собственность государства и распределялось между «дольщиками» для заселения.

На наш взгляд, в означенный период какие-либо схемы долевого участия граждан в строительстве могли быть введены только на государственном уровне, что обуславливалось решением одной из важнейших задач — решением жилищного вопроса.

Таким образом, к началу экономических реформ в России практически отсутствовали рыночные механизмы, предполагающие самостоятельное участие граждан и организаций в решении жилищной проблемы. Традиционно такая проблема в стране решалась строительством нового жилья преимущественно за счет государственных инвестиций. И основной правовой формой данных отношений были плановые договоры на капитальное строительство, так как государство в одном лице являлось и заказчиком и застройщиком.

В дальнейшем, с появлением и развитием института частной собственности, построенное за счет частных организаций жилье передавалось им в собственность.

Со временем в отношения долевого участия в строительстве стали вовлекаться и граждане. Это стало возможным с принятием Гражданского кодекса Российской Федерации Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации часть 1: [федер. закон: принят Гос. Думой 21 октября 1994 г.] // Собрание Законодательства Российской Федерации.- 1994 .- № 32- Ст. 3301., который провозгласил свободу договора и наделил граждан дополнительными правами. Стало недопустимым заключение договора по принуждению, тем самым была отвергнута господствовавшая на протяжении многих лет система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны Брагинский, М.И.Договорное право/ М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. — М.: «Статут», 2000. — С. 154.

Инвестирование в строительство жилья объявляли новым перспективным видом приобретения жилья в собственность.

Возрождение рыночных механизмов регулирования общественных отношений в Российской Федерации стало важной вехой в возникновении и дальнейшем развитии отношений по участию в долевом строительстве жилья в современном их понимании, так как период реформ (1991;1999гг.) затронул и сферу строительства.

К концу 1990;х годов стали развиваться, а в настоящее время получили широкое распространение отношения по привлечению денежных средств граждан, а также организаций в жилищное строительство.

Доля государственного участия в строительстве, и в частности в жилищном строительстве, постепенно уменьшалась, тогда, как доля частного капитала увеличивалась.

Как следствие этих процессов произошло увеличение объемов и темпов строительства многоквартирных домов, возведение которых осуществлялось преимущественно на долевых началах. Это связано с тем, что переходный период характеризуется низкой платежеспособностью населения страны, а строительство многоквартирного дома характеризуется высокой затратностью.

Широкая распространенность отношений по привлечению средств граждан и юридических лиц для участия в долевом строительстве многоквартирных домов связана с возможностью аккумулирования застройщиками средств большого количества инвесторов, что позволяло сформировать достаточный объем средств, необходимый для создания многоквартирного дома.

Массовый характер отношений по участию в долевом строительстве, отсутствие их прямого правового регулирования привело к многочисленным злоупотреблениям и нарушениям прав граждан и юридических лиц — участников долевого строительства, о чем свидетельствует судебная практика.

Получили распространение различные схемы финансирования строительства жилых многоквартирных домов за счет привлеченных денежных средств физических и юридических лиц — инвесторов-дольщиков. При этом отношения инвестиционно-строительных компаний (инвестиционных компаний, строительных компаний, девелоперов, генеральных инвесторов, основных инвесторов, застройщиков и т. д.; далее — застройщики) с инвесторами-дольщиками (соинвесторами, инвесторами, дольщиками, участниками долевого строительства, участниками строительства и т. д.; далее — участники долевого строительства, участники строительства, участники) строятся, как правило, на основе двухсторонних договоров.

Как видно из приведенного выше — отношения участия в долевом строительстве не являются новыми для гражданского оборота и к моменту принятия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"Российская Федерация. Законы. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижиомсти: [федер. закон: принят Гос. Думой 22 декабря 2004 г.: по состоянию на 1 января 2007 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2005. № 1. — ст.40. -ISSN 1560−0580. существовали как вполне устоявшиеся.

1.2 Современное состояние основ правового регулирования отношений, возникающих из договора участия в долевом строительстве

Основы правового регулирования отношений, возникающих из договора участия в долевом строительстве, заложены в Конституции Российской Федерации. Так, в ст. 40 Конституции РФ провозглашается, что каждый имеет право на жилище. Реализуя это положение Основного Закона РФ, органы государственной власти и органы местного самоуправления поощряют жилищное строительство, создают условия для осуществления права на жилище.

Так, 10 мая 2006 г. Президент Российской Федерации Путин В. В. в своем ежегодном послании Федеральному Собранию обозначил в качестве приоритета государственной политики повышение качества жизни граждан России. Механизмом достижения этой цели является реализация приоритетных национальных проектов в таких областях как здравоохранение, образование и жилье. Жилищная политика государства направлена на формирование рынка доступного жилья и развитие жилищной ипотеки. Выполнение этих задач невозможно без увеличения объемов и темпов строительства многоквартирных домов на долевых началах.

Сегодня жилищный фонд в России составляет почти 3 млрд. мІ. Оборот и эксплуатация всего этого огромного хозяйства уже давно осуществляется на рыночных условиях. Почти 70% жилой площади находится в частной собственности. Частный капитал занят в более чем 90% строительных организаций страны. Причем строительство жилых домов финансируется преимущественно за счет инвестиций самих граждан, которые, кстати, несут и основные коммерческие риски.

За последние 3 года наращивание объемов жилищного строительства происходило ежегодно. В 2004 г., например, в строй введен 41 млн. мІ жилья, что на 12,5% больше, чем в 2003 г. Однако темпы ввода жилплощади для малообеспеченных граждан сокращаются. В очередях на получение жилья до сих пор стоят порядка 4,5 млн. семей.

В отличие от большинства развитых стран, где жилищное строительство осуществляется путем ипотечного кредитования, в нашей стране слабое развитие кредитной системы, низкие доходы и, соответственно, недостаточный платежеспособный спрос граждан на жилье в совокупности с отсутствием накоплений заставили органы власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления, а также строительные компании искать промежуточные решения проблемы финансирования строительства жильяРоссийская Федерация. О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в РФ: [постановление Правительства Российской Федерации от 11апреля 2000 г. № 28] //Собрание законодательства Российской Федерации. — 2000. — № 3. — Ст.278. — ISSN 1560−0580.

Одним из способов решения данных проблем явилось долевое строительство.

Инициатива использования такого варианта привлечения средств населения принадлежит застройщикам. В условиях снижения платежеспособного спроса на жилье и ограниченности банковского кредитования застройщики, решая проблемы обеспечения ликвидности построенного жилья и собственного выживания, стали самостоятельно напрямую привлекать денежные ресурсы населения на условиях долевого участия в строительстве.

Как отмечает А. Шаханов: «Его практическая распространенность обусловлена возможностью эффективно аккумулировать (на основе долевого участия) средства большого количества инвесторов. Объединяя разные по величине вклады различных лиц, застройщику удается сформировать достаточные для строительства финансовые активы» Шаханов, А. Договор долевого участия в строительстве/ А. Шаханов. — СПб.: «LEX STAR», 2001. — С. 4.

Права и интересы граждан вкладывавших средства в строительство, в первую очередь, многоквартирных жилых домов с целью последующего приобретения квартир в собственность достаточно часто нарушались. Во многом это было связано с отсутствием надлежащего правового регулирования возникающих при долевом строительстве отношений.

Так, например, в практике имелись случаи, когда внесенные гражданами средства на строительство одного дома направлялись застройщиками на строительство других домов или же после окончания строительства вместо передачи квартир застройщики возвращали гражданам использованные средства, внесенные на ранних стадиях строительства, а квартиры реализовывались по более высокой стоимости. Встречались случаи передачи прав на одну квартиру одновременно нескольким гражданам.

Во многом этими обстоятельствами была вызвана необходимость принятия Федерального закона «Об участии в долевом строительстве …». Указанный Федеральный закон в первую очередь направлен на повышение государственных гарантий защиты прав граждан, вкладывающих средства в жилищное строительство.

С принятием и вступлением в силу ФЗ «Об участии в долевом строительстве…» отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства, выделяются среди прочих гражданских правоотношений.

Документом, регулирующим эти правовые отношения, является договор о долевом участии в строительстве жилья Трапезников, В.А. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в жилищном строительстве/ В. А. Трапезников // Право и экономика. — 2005. — № 9. — С. 28.

Актуальность и необходимость принятия ФЗ «Об участии в долевом строительстве …» предопределялась и трудностями, возникающими при разрешении дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства жилых многоквартирных домов.

Необходимость принятия данного закона также была предопределена потребностями гражданского оборота, в связи с отсутствием непосредственного специального регулирования отношений по участию в долевом строительстве: стороны при заключении договоров в сфере долевого участия в строительстве, в частности многоквартирных домов, исходили из существующих и закрепленных Гражданским кодексом Российской Федерации договорных конструкций и принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Есть мнение, что именно это предопределило многочисленные нарушения прав участников долевого строительства многоквартирных домов, как граждан, так и юридических лиц.

Названный закон закрепил договор участия в долевом строительстве в качестве самостоятельного договора, определил его наименование, определение понятия этого договора, его существенные условия, права, обязанности и ответственность сторон. В отдельной главе настоящей работы будет рассмотрена правовая природа договора участия в долевом строительстве жилья.

Определение, данное законодателем договору участия в долевом строительстве, по существу повторяет определение, которое было ранее сформулировано юристами Мошкина, Л.Н. Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договор простого товарищества/ Л. Н. Мошкина // Юрист. — 2002. — N 2. — С. 50. и представляется полностью отражающим суть самого обязательства. Положения Закона, регулирующие права, обязанности и ответственность сторон, вызвали широкие дискуссии среди специалистов рынка недвижимости Ковалева, В. Правовое строительство/ В. Ковалева // Ведомости. Недвижимость. Жилой фонд. — 2005. — № 48. — С. 89. Поводом для них послужило не только нежелание большинства застройщиков принимать новые правовые условия работы, но и недоработки законодателя. В частности, не был учтен накопленный участниками рынка недвижимости положительный опыт в сфере инвестиционно — строительной деятельности. Также представляется, что при работе над Законом законодатель рассматривал необходимость регулирования отношений в данной сфере через призму проблем участников долевого строительства, не принимая во внимание проблемы застройщиков.

Таким образом, в настоящее время часть договоров участия в долевом строительстве (именно такое название получил договор в законе) заключается в соответствии со ст. 421 ГК РФ о свободе договора.

Практика заключения договоров участия в долевом строительстве в соответствии с упомянутым выше новым законом находится в стадии становления. Это связано с тем, что, во-первых, основная часть строительных проектов, находящихся в стадии реализации, не подпадает под действие Закона, а во-вторых, некоторые застройщики пытаются обойти закон, используя альтернативные возможности привлечения денежных средств участников долевого строительства, например «вексельные схемы», договоры займа, предварительные договоры и пр. Русина, Н. Вексель вместо договора/ Н. Русина// Бизнес. — 2005 г. — № 78. — С. 79.

В современном законодательстве к отношениям участия в долевом строительстве применяются нормы Гражданского кодекса РФ, в частности нормы о двух и многосторонних сделках, а также общие положения о договоре. Применение Жилищного кодекса РФ, Градостроительного кодекса РФ объясняется использованием понятийного аппарата, сформулированного в нормах указанных кодифицированных нормативных актов, в рамках ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ (в ред. от 16.10.2006 г.).

Кроме того, следует особо отметить Закон РФ «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 г. № 2300−1 (в ред. от 21.12.2004 г.). До принятия ФЗ РФ «Об участии в долевом строительстве …» вопрос о возможности применения норм закона РФ «О защите прав потребителей» к отношениям по участию граждан в долевом строительстве многоквартирных домов исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности являлся дискуссионным. Судебная практика по данному вопросу также не была единообразна.

ФЗ «Об участии в долевом строительстве …» закрепил особенность правового регулирования отношений по участию граждан в долевом строительстве многоквартирных домов для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, которая заключается в применении законодательства о защите прав потребителей, что, в частности, предоставляет возможность компенсации морального вреда. Он также закрепляет, что Правительство РФ вправе издавать правила, обязательные для сторон договора при его заключении и исполнении.

Так, принято Постановление Правительства РФ «О ежеквартальной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства» от 27.10.2005 г. № 645. В Постановлении Правительства РФ «О требованиях к размеру собственных денежных средств застройщика, порядке расчета размера этих средств, а также нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика» от 21.04.2006 г. № 233 указывается на необходимость принятия Инструкции, устанавливающей требования к размеру собственных денежных средств застройщика, порядок расчета размера этих средств, а также нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, которая в настоящее время не принята¹¹Российская Федерация. О требованиях к размеру собственных денежных средств застройщика, порядке расчета размера этих средств, а также нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика: [постановление Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2006 г.№ 233] //Собрание законодательства Российской Федерации. — 2006. — № 18. — Ст.2001. — ISSN 1560−0580.

Выше изложенное позволяет нам сделать вывод о том, что формирование нормативно-правовой базы — сложный длительный процесс. Нормы Федерального закона №-214 вызывал и продолжает вызывать далеко неоднозначные оценки как со стороны юристов-теоретиков, так и со стороны юристов-практиков.

Выше изложенное позволяет нам сделать вывод о том, что формирование нормативно-правовой базы — сложный длительный процесс. Нормы Федерального закона №-214 вызывал и продолжает вызывать далеко неоднозначные оценки как со стороны юристов-теоретиков, так и со стороны юристов-практиков.

2. Правовая природа договора участия в долевом строительстве

2.1 Понятие и существенные условия договора участия

в долевом строительстве жилья

Вопрос о правовой природе договора участия в долевом строительстве продолжает оставаться спорным в юридической литературе. Принятие ФЗ «Об участии в долевом строительстве …» не позволило определить место указанного договора в системе гражданско-правовых обязательств. В связи с чем, необходим комплексный подход к исследованию отношений, опосредуемых договором участия в долевом строительстве.

Тенденцию к появлению новых договорных форм и смешанных форм договоров отмечал М. И. Кулагин: «При быстрых темпах развития сектора услуг, соответственно, стремительно растет число и значение договоров в этой сфере народного хозяйства. Появляются договоры, которые сочетают в себе элементы двух или более известных видов договоров» Кулагин, М. И. Избранные труды/ М. И. Кулагин. — М.: Статут, 2006. — С.259.

В связи с этим целесообразно выделить классификационные признаки рассматриваемого договора. Но сначала определим наиболее существенный, по словам Ю. В. Романца, нормообразующий признак — направленность обязательства Романец, Ю.В. Система договоров в гражданском праве России/ Ю. В. Романец. — М.: Юристъ, 2001. С. 83.

По договору долевого участия в строительстве для личных нужд одна сторона (застройщик) обязуется в установленный договором срок построить определенный объект недвижимого имущества или организовать его строительство, ввести в эксплуатацию и передать квартиру другой стороне (дольщику), а дольщик — в срок осуществить финансирование строительства объекта и принять свою долю в нем. Исходя из этого определения, становится ясно, что данный договор является договором на передачу имущества в собственность для использования в непредпринимательских целях.

Непредпринимательский характер рассматриваемого договора означает, что дольщик строит не для извлечения прибыли, а исключительно для собственного проживания, то есть для личных потребительских целей. С застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а лишь приобретение того, что построено в результате. Далее этого их отношения не идут. Таков ключевой момент всех их взаимоотношений.

Участие вкладчика заключается в финансировании той части объекта, на которую направлен его интерес, то есть его вклад является долей в общей сумме вкладов других участников. И такое участие является «долевым». Такая формулировка, как «долевое участие в строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» более точно отражает сущность отношений по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц.

Договор участия в долевом строительстве является договором консенсуальным, возмездным, двусторонним. Существенные условия этого договора определяются ФЗ «Об участии в долевом строительстве …», однако в части, им не урегулированной, на договор участия в долевом строительстве распространяются общие положения ГК РФ о договорах и обязательствах;

Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

После введения государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом оживились споры об отнесении ее к форме сделки. При детальном анализе соотношения категорий «форма сделки» и «государственная регистрация сделки» приходим к выводу о том, что последняя не является формой сделки. Гражданский кодекс РФ предусмотрел только две формы сделки — устную и письменную.

Письменную форму подразделяют на простую письменную и квалифицированную (нотариальную). Поэтому при рассмотрении договора долевого участия граждан в строительстве жилых помещений необходимо помнить, что вопрос «о соблюдении надлежащей формы сделки решается вне зависимости от выполнения условия о ее государственной регистрации». Однако Н. М. Голованов считает, что «наряду с простой письменной и нотариальной формами совершения сделок, законом введена дополнительная стадия совершения некоторых сделок — государственная регистрация» Голованов, Н.М. Гражданско-правовые договоры/ Н. М. Голованов. — СПб., 2002. — С.14. И далее: «Если сделка подлежит государственной регистрации, то до момента такой регистрации сделка не считается облеченной в требуемую форму».

Существенным признаком договора долевого участия является его особый предмет регулирования. Здесь отношения складываются по поводу недвижимого имущества — жилого помещения. Характеристика и свойства недвижимости определяют в значительной мере правовое регулирование отношений по долевому участию. Одно из них — государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним Щербинин, А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд / А.Г. Щербинин// Журнал российского права. — № 10. — 2003. — С. 59.

Сторонами данного договора являются участник долевого строительства и застройщик. Участником долевого строительства может быть любой субъект гражданского права, находящийся в состоянии установленной законом правоспособности и дееспособности, а другой стороной договора — застройщиком — только специальный субъект, отвечающий требованиям Федерального закона РФ «Об участии в долевом строительстве …». Статьей 2 Закона «Об участии в долевом строительстве…» предъявляется ряд требований к лицам, при наличии которых в совокупности они получают статус застройщика для обозначения одной из сторон в договоре участия в долевом строительстве. Во-первых, застройщиком может быть юридическое лицо любой организационно-правовой формы, предусмотренной гражданским законодательством; предприниматель без образования юридического лица. Во-вторых, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель должны иметь определенный земельный участок в собственности или на праве аренды; разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Таким образом, физическое лицо застройщиком в целях закона «Об участии в долевом строительстве…» быть не может. Не могут быть застройщиком также те юридические лица, организационно-правовая форма которых не позволяет им иметь земельные участки на праве собственности или праве аренды. Наконец, лицо, отвечающее вышеизложенным критериям, должно осуществлять действия по привлечению денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. К последним законодатель относит гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и т. п., за исключением объектов производственного назначения. Тем самым из предмета действия закона «Об участии в долевом строительстве…» однозначно выводятся объекты производственного назначения. Что касается «иных объектов недвижимости», то, видимо, определять, какой из объектов попадает в сферу действия Закона, а какой — нет, придется судам в каждом конкретном случае.

Законодатель впервые установил жесткие ограничения на привлечение средств участников долевого строительства. Привлекать денежные средства может только застройщик согласно ст. 3 Закона. Отметим, это право не принадлежит застройщику изначально, а только при выполнении им определенных правовых предписаний. Для приобретения такого права застройщик должен совершить следующие действия:

1 Получить в установленном порядке разрешение на строительство. Согласно ст. 51 Градостроительного кодекса разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт. Застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство. К указанному заявлению прилагаются следующие документы: правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный план земельного участка, материалы, содержащиеся в проектной документации, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (в специально установленных случаях), разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта. Уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ или орган местного самоуправления в течение 10 дней со дня получения заявления о выдаче разрешения на строительство: проводят проверку наличия документов, прилагаемых к заявлению; проводят проверку соответствия проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка, красным линиям; выдают разрешение на строительство или отказывают в его выдаче с указанием причин отказа¹¹Потяркин, Д. Е. Права на земельный участок дольщиков / Д. Е. Потяркин //Российская юстиция. — 2006. № 6. — С.20.

Важно обратить внимание на то, что разрешение на строительство выдается на срок, предусмотренный проектом организации строительства объекта капитального строительства. На практике довольно часто органы, уполномоченные на выдачу разрешений на строительство, по заявлению застройщика могут выдать разрешение на отдельные этапы строительства, реконструкции (например, разрешение на основные работы и устройство наружных коммуникаций), что допускается п.12ст.51 Градостроительного кодекса. В таком случае не ясно, достаточно ли получения разрешения на отдельные этапы строительства (при условии соответствия застройщика всем иным требованиям) для того, чтобы иметь право привлекать денежные средства участников долевого строительства? Данный вопрос может быть решен после утверждения Правительством РФ единой формы разрешения на строительство.

2 Опубликовать и (или) разместить проектную декларацию. Согласно ст. 19 Закона проектная декларация должна содержать две составляющие: информацию о застройщике, информацию о проекте строительства. Первая информация должна содержать основные сведения о застройщике с учетом его статуса, то есть является ли он юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, сведения о государственной регистрации, информацию об учредителях (участниках) застройщика — юридического лица, проектную историю застройщика за три года, лицензионные данные, сведения о финансовом состоянии застройщика. Содержание информации о проекте строительства определяется в соответствии со ст. 21 Закона. Так, в проектной декларации должна быть отражена информация о цели, сроках и этапах строительства, об имеющемся разрешении на строительство, а также сведения о результатах государственной экспертизы проектной документации в случае ее проведения, данные о земельном участке и правах на него, даны проектной документации, касающиеся характеристик многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, самостоятельных частей (квартир в многоквартирном доме, гаражей и иных объектов недвижимости), передаваемых участникам долевого строительства, указание возможных рисков при реализации проекта, сведения о подрядчиках и др.

С момента опубликования до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства должно пойти не менее 14 дней. Помимо этого Законом установлено требование представления проектной декларации в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства недвижимости.

3 Зарегистрировать в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства¹¹ Российская Федерация. Законы. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: [федер. закон принят Гос. Думой 17 июня 1997 г., одобрен Советом Федерации 3 июля 1997 г.] //Собрание законодательства Российской Федерации. — 1997. -№ 30. — Ст. 3594. ISSN 1560−0580.

Для привлечения участников долевого строительства застройщику не требуется иметь лицензию, несмотря на то, что Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. № 174, выполнение функций заказчика-застройщика отнесено к лицензируемому виду деятельности по строительству. Дело в том, что Законом «Об участии в долевом строительстве…» и положением понятию «застройщик» придается совершенно разное значение. Впрочем, если застройщик намерен осуществлять не только привлечение участников долевого строительства, но и строительную деятельность, то соответствующая лицензия ему потребуется.

Характеризуя субъектный состав договора участия в долевом строительстве, необходимо отразить и наличие еще одного субъекта — собственно участника долевого строительства. Характеристика этого субъекта не представляет сложности с точки зрения особых, специально установленных законом требований, ограничений правового статуса. Участником правоотношения, стороной в договоре долевого строительства могут быть все субъекты гражданского права, находящиеся в состоянии установленной законом правоспособности (способности иметь гражданские права и нести обязанности) и дееспособности (способности своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их).

Существенными условиями договора участия в долевом строительстве является предмет договора, объект долевого строительства, срок передачи застройщиком объекта долевого строительства, цена договора, срок и порядок ее уплаты, а также гарантийный срок на объект долевого строительства.

Предмет договора участия в долевом строительстве можно рассматривать в двух аспектах в широком и в узком. В широком смысле предметом договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома являются действия по привлечению денежных средств (финансирование) на строительство (создание) объекта долевого строительства, входящего в состав многоквартирного дома. В узком смысле предмет договора участия в долевом строительстве совпадает с объектом долевого строительства, создание которого является целью договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома.

Предмет договора может быть определен с помощью индивидуальных или родовых признаков. Поэтому, в договоре участия в долевом строительстве многоквартирных домов следует индивидуализировать объект долевого строительства, что позволит максимально защитить интересы участников долевого строительства. В связи с этим, необходимо оформлять в качестве приложения к договору участия в долевом строительстве план многоквартирного дома (поэтажный план) с нанесением на него объекта долевого строительства.

Предметом договора участия в долевом строительстве является деятельность застройщика по строительству (созданию) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передаче их участнику долевого строительства.

В соответствии с ФЗ «Об участии в долевом строительстве…» предметом договора участия в долевом строительстве является деятельность застройщика по строительству (созданию) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передаче их участнику долевого строительства.

Объект долевого строительства. В соответствии с ч. 4 ст. 4 Закона договор участия в долевом строительстве должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительстве в соответствии с проектной документацией застройщика после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Данное условие является существенным условием договора,. при отсутствии которого договор считается незаключенным (ч. 5 ст. 5 Закона).

Как следует из определения, приведенного в п. 2 ст. 2 Закона, «объект долевого строительства — жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства». Причем согласно и этому определению, и положениям ч. 1 ст. 4 Закона, по условиям договора участия в долевом строительстве застройщик обязуется построить (создать) соответствующий многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости; то есть речь в Законе идет об осуществлении застройщиком своими силами и (или) с привлечением других лиц такой деятельности, в результате которой появится новый объект недвижимости, а в нем — жилые или нежилые помещения (объекты долевого строительства)¹¹ Даутов, М. С. Договор о долевом участии в строительстве и договор купли-продажи. Юридическая наука: проблемы теории, практики, перспективы развития /М.С. Даутов — М.: Закон, 2006. — С. 143.

Но Закон устанавливает одно существенное ограничение в отношении объекта долевого строительства. В силу п. 1 ст. 2 Закона, застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, к которым относятся «гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственной деятельности». Таким образом, объектом договора участия в долевом строительстве не могут быть (1) какие-либо иные объекты кроме помещений жилых и нежилых и (2) помещения, расположенные в объектах производственного назначения.

Следовательно, отношения, возникающие в связи с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для строительства этих двух групп объектов, вообще не входят в предмет регулирования Закона об участии в долевом строительстве, и потому договор, согласно условиям которых застройщик обязуется передать своему контрагенту подобный объект, не может быть квалифицирован как договор участия в долевом строительстве¹¹ Маковская, А.А. Предмет регулирования и действие во времени закона о долевом строительстве/ А.А. Маковская// Хозяйство и право. — 2006. — № 12. -С.46. — ISSN 0134−2398.

Одно из изменений, внесенных в некоторые положения Закона № 214-ФЗ, обусловлено необходимостью максимально точно определить, что является объектом, долевого строительства, в оплату чего вносит участник долевого строительства застройщику денежные средства и, соответственно, на что участник долевого строительства приобретает права в построенном объекте недвижимости.

Согласно поправке, включенной Законом № 111-ФЗ в ч. 1 ст. 1 Закона № 214-ФЗ, у участников долевого строительства возникает не только право собственности на объект долевого строительства (соответствующее жилое и нежилое помещение), не и «право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости». В этих же целях в п. 2 ст. 2 уточняется определение понятия «объект долевого строительства». Таковым отныне является не одно только жилое или нежилое помещение, но и «общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости», подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Казалось бы, эти поправки всего лишь повторяют положения других федеральных законов. Прежде всего, речь идет о ст. 289 ГК РФ, предусматривающей, что «собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома (статья 290)», а также ст. 36 Жилищного кодекса РФ, согласно которой «собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке (далее — общее имущество в многоквартирном доме)».