Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США

Актуальность темы

исследования. Разрешение правовых конфликтов, защита прав граждан и организаций, государственных и общественных интересов традиционно во всем мире осуществляется с помощью правосудия. Сильная и независимая судебная власть, хорошо организованная и эффективно работающая судебная система являются атрибутами любого правового государства.

В то же время обращение к судебной форме защиты права не всегда требуется и не всегда целесообразно в тех конфликтах, которые возникают в сфере гражданско-правовых отношений. Равноправные участники этих отношений имеют возможность сами урегулировать спор или использовать помимо судебной формы иные правомерные процедуры.

В настоящее время несудебные формы разрешения споров достаточно широко применяются в американской правовой системе. Они возникли как альтернатива гражданскому судопроизводству, которое, несмотря на его значимость для общества в целом, является дорогостоящим, формальным, длительным и сложным для участников спора. Необходимость поиска иных методов — более простых, экономичных, быстрых и эффективных привела к созданию «неформального правосудия» для разрешения правовых конфликтов. Для его обозначения сначала в американской теории, а затем на практике и в законодательстве были приняты общий термин «альтернативное разрешение споров» (Alternative Dispute Resolution) и официальная аббревиатура — ADR. Возникнув как инструмент процессуальных преобразований, как способ преодоления кризисной ситуации в правосудии, альтернативные процедуры постепенно превратились в неотъемлемую часть американской правовой системы.

Разнообразные альтернативные процедуры существуют и применяются в США наряду с традиционным гражданским судопроизводством. Они не заменяют правосудия и не лишают Ф заинтересованных лиц конституционного права на судебную защиту.

Напротив, предоставляют им возможность выбора между государственной и негосударственными формами разрешения гражданско-правовых споров, позволяют сторонам самим решать, какая процедура наилучшим образом соответствует характеру конфликта.

Ориентация на развитие несудебных форм характерна сегодня не Ф только для США. В Канаде, Великобритании, других государствах с элементами англосаксонской системы права широкое распространение получили альтернативные процедуры урегулирования споров, которые применяются либо вне суда, либо в рамках суда, но до начала разбирательства дела по существу.

В странах, относящихся к континентальной системе права, также расширяется использование несудебных форм разрешения споров. В «рекомендациях Комитета Министров Совета Европы по вопросам доступа к правосудию и обеспечения его большей эффективности и справедливости указывается на необходимость принятия мер по облегчению или поощрению, где это уместно, примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству суда или же в ходе разбирательства.1

1 См.: Доступ к правосудию. Рекомендации Комитета Министров государствам — членам Совета Европы относительно путей облегчения доступа к правосудию // Российская юстиция. 1997. № 7. С. 8.

Актуальность обращения именно к американскому опыту в сфере альтернативного разрешения споров обусловлена несколькими причинами.

Опыт США разнообразен и обширен в силу федеративного устройства государства. Созданная система альтернативного разрешения споров является достаточно развитой с точки зрения правового ф обеспечения и использования.

Законодательство, теория и практика США в данной области почти неизвестны в нашей стране. Публикации на русском языке, связанные с американской правовой системой, посвящаются либо характеристике этой системы в целом, либо судебной системе, гражданскому судопроизводству, отдельным его институтам (например, ф доказательственному праву). Тема альтернативного разрешения споров в иностранном праве, как в комплексе, так и по отдельным процедурам относится к числу малоисследованных в отечественной юридической науке.

Современные потребности реформирования российской судебной системы требуют поиска различных подходов. Опыт США демонстрирует один из них. Он показывает, что с помощью введения альтернативных щ процедур можно не только быстро и эффективно разрешать гражданскоправовые споры, но решать многие проблемы судопроизводства: значительно уменьшить количество подлежащих рассмотрению в судах гражданских дел, упростить процедуру разбирательства, снизить судебные издержки для сторон, сократить сроки прохождения дел в судебных инстанциях.

Исследование применяемых в США альтернативных процедур, изучение их влияния на судебную деятельность может оказаться * полезным при проведении реформы российского правосудия, основные направления которой были сформулированы еще в Концепции судебной реформы 1991 года. Необходимость последовательной реализации всех ее целей была подтверждена на V Всероссийском съезде судей 27−28 ноября 2000 года. В постановлении съезда «О ходе судебной реформы в Российской Федерации и перспективах развития судебной системы» среди основных задач признается необходимость совершенствования гражданского и арбитражного процессуального законодательства с помощью введения процедур досудебного урегулирования споров, упрощения судебной процедуры.1 Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В. Ф. Яковлев в своем выступлении прямо указал на потребности внедрения альтернативных методов разрешения споров, более широкого применения примирительных процедур в самом суде, упрощения процедуры по мелким и сравнительно простым делам.2

Предложения об использовании опыта США в ходе проведения отечественных преобразований не означает слепого копирования, заимствования американских конструкций. Это и невозможно в силу российских исторических, правовых традиций, правосознания, экономических и социальных условий. Но учет и критическое осмысление иностранного опыта при наличии собственных предпосылок может сыграть важную роль в совершенствовании национальной правовой системы. «Каждая страна строит судебную систему, исходя из собственных потребностей. Но есть некие общечеловеческие ценности, которые не могут не учитываться в обществе, относящем себя к демократическому. Это право на судебную защиту». 3 Добавим — и право на выбор той или иной правомерной процедуры разрешения спора, соответствующей диспозитивному характеру отношений.

1 См. Постановления V Всероссийского съезда судей // Российская юстиция. 2001. № 2. С. 4.

2 См. V Всероссийский съезд судей 27−28 ноября 2000 г. Доклад Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В. Ф. Яковлева // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. № 1. С. 14.

3 Абова Т. Е. Арбитражный суд в судебной системе России // Государство и право. 2000. № 9. С. 9.

Конфликты возникают между людьми независимо от того, к какой правовой системе принадлежит их государство. Поиски выхода из конфликтной ситуации также естественны для человека. Его стремление к урегулированию спора мирными способами должно поощряться любым правовым государством и обеспечиваться им путем установления правомерных доступных и простых процедур.

С нашей точки зрения, потребности в альтернативном разрешении споров отражают процессы общеправового развития и необходимость их изучения в аспекте сравнительного правоведения. Объективный анализ этих процессов позволяет правильно оценить степень общего и специального, определить адекватную меру правовых различий и меру правовой интеграции.

Исследование опыта США с уже сформированной системой альтернативного разрешения споров может помочь оценить ее достоинства и недостатки, предусмотреть возможные трудности, связанные с ее внедрением, выявить элементы, не применимые к другой правовой системе. Американский опыт позволяет также по-новому взглянуть на проблемы нашей судебной системы, которые не являются чем-то исключительным, свойственным только Российскому государству, и, соответственно, по-новому подойти к их решению. Наконец, он может быть востребован в определенной степени для дальнейших теоретических разработок в сфере альтернативного разрешения споров и развития российской правовой теории.

Цели и задачи исследования. Целью исследования является комплексное и всестороннее изучение американских теории, законодательства, практики в сфере альтернативного разрешения споров и определение возможностей использования опыта США для развития уже существующих в российской правовой системе несудебных форм и внедрения пока неизвестных ей альтернативных процедур. Указанная цель определяет необходимость решения в диссертационном исследовании следующих задач:

— выявление предпосылок, послуживших возникновению, развитию и широкому распространению альтернативных процедур разрешения правовых споров в США;

— определение правовой природы альтернативного разрешения гражданско-правовых споров, общих черт альтернативных процедур, применяемых в США, их преимуществ и недостатков в сравнении с судебным разбирательством;

— анализ отдельных частных альтернативных процедур, применяемых в США;

— анализ альтернативных процедур, применяемых в американском гражданском судопроизводстве;

— определение состояния альтернативных процедур разрешения гражданско-правовых споров и перспектив их развития в Российской Федерации на предмет возможного использования опыта США в этой сфере.

Методология и методика исследования. Основой диссертационной работы, тема которой связана с необходимостью исследования различных правовых систем, стали сравнительно-правовой и исторический методы в сочетании с комплексным, системным подходом к анализу проблем в сфере альтернативного разрешения споров двух государств — США и России.

Теоретическую основу исследования системы альтернативного разрешения споров в США составляют работы известных американских правоведов: Т. Арнольда, Дж. Вилкинсона, Г. Вильямса, Дж. Гринга, С. Голдберга, М. Домке, К. Каби, Л. Кановиц, К. Ковач, А. Кертли, Р. Коулзона, П. Ловенхейма, Дж. Нолана-Хали, Л. Рискина, Н. Роджер, М. Роэ, Ф. Сандера, Л. Фридмэна и другиха также российских ученыхспециалистов в области американского права и процесса: С В. Боботова, щ И. Ю. Жигачева, В. К. Пучинского, ИВ. Решетниковойнемецких компаративистов К. Цвайгерта и X. Кетца.

Для характеристики американских альтернативных процедур автор использовал, кроме того, связанное с темой исследования федеральное законодательство, законодательство отдельных штатов, практику судов США, разнообразные положения и правила, существующие по Ф исследуемым проблемам. В работе использованы опубликованные в США социологические данные, официальная статистика в сфере применения альтернативного разрешения споров.

Теоретической базой исследования в части российской правовой системы являются труды современных российских ученых (в области процессуальных наук, общей теории права, сравнительного правоведения, юридической конфликтологии и психологии): Т. Е. Абовой, С.С.

• Алексеева, B.C. Анохина, В. В. Бойцовой, А. Б. Венгерова, А. П. Вершинина, Е. А. Виноградовой, А. П. Глебова, М. И. Еникеева, Г. А. Жилина, А. И. Зайцева, Р. Ф. Каллистратовой, М. И. Клеандрова, В. Н. Кудрявцева, С. Н. Лебедева, Э. М. Мурадьян, М. В. Немытиной, Г. Л. Осокиной, И. В. Решетниковой, Т. В. Сахновой, Ю. А. Тихомирова, М. К. Треушникова, Д А. Фурсова, Н. Ю. Хаманевой, А. В. Цихоцкого, М. С. Шакарян, С. А. Шишкина, В. Ф. Яковлева, В. В. Яркова и др.

В ходе работы над диссертацией использовались труды известных русских дореволюционных процессуалистов: Е. В. Васьковского, В. А. Рязановского и И. Е. Энгельмана. Применительно к теме исследования проанализированы Устав гражданского судопроизводства 1864 года, нормативные акты советского периода, действующее гражданское и арбитражное процессуальное законодательство Российской Федерации. Базой для анализа и предложений являются также разработанные проекты законов: о третейских судах в Российской Федерации, ГПК РФ и АПК РФ.

Научная новизна исследования. Диссертация является первым в России комплексным, монографическим исследованием альтернативного разрешения споров в США в целях определения возможностей целесообразного использования достижений в этой области при проведении отечественных правовых преобразований.

В диссертации всесторонне освещается американский опыт применения несудебных процедур от общих положений, связанных с предпосылками их возникновения, отличиями от правосудия, до характеристики отдельных альтернативных форм урегулирования гражданско-правовых споров. Данный подход позволяет получить целостное представление о системе, тенденциях развития, особенностях альтернативного разрешения споров в США.

В результате проведенного исследования автором обосновываются и выносятся на защиту следующие основные положения.

1. Обусловленность альтернативного урегулирования споров в американской правовой системе рядом объективных факторов. Решающее значение имеет потребность в освобождении государственных судов от избыточного количества гражданско-правовых споров, которые не нуждаются в полномасштабном судебном разбирательстве.

На основе изучения истории развития в США системы альтернативного разрешения споров в целом и отдельных процедур в частности сделан вывод о наличии двух этапов в этом развитии. Первый этап характеризуется экспериментальным внедрением отдельных альтернативных форм разрешения споров в отдельных штатах или регионах. Второй этап связан с институализацией альтернативных процедур, с их широким применением в юридической практике большинства штатов, с законодательным и судебным регулированием на федеральном уровне.

2. Вывод о том, что в соответствии с преобладающей в США доктриной под альтернативным разрешением споров понимается совокупность разнообразных правомерных процедур, не относящихся к традиционному судебному разбирательству. Такое понимание предопределило подход к выявлению соотношения между альтернативной системой и правосудием. Судебная форма защиты гражданских прав оценивается не как единственно возможная, а как одна из процедур, право на применение которой гарантируется конституцией.

3. Признание в доктрине США преимуществ альтернативного разрешения споров по сравнению с традиционной процедурой рассмотрения гражданских дел в судах. Данный вывод основан на выявленных в работе общих свойствах альтернативных процедур, отличающих их от судебного разбирательства (добровольность применения, возможность выбора нейтральных лиц для участия в урегулировании спора, гибкость, отсутствие жестких процессуальных правил, быстрота, экономичность, конфиденциальность и др.).

4.

Заключение

о том, что альтернативное разрешение споров как элемент правовой системы возникло и развивается по двум основным направлениям: в рамках действующей судебной системы и вне ее. Это обстоятельство дает основание для первоначальной классификации альтернативных процедур урегулирования споров на две основные категории по основанию их принадлежности к той или иной сфере правового регулирования: публичные и частные. Подобное деление не применяется в американском праве, но оно может быть воспринято в теории и практике альтернативного разрешения споров в Российской Федерации, где традиционно существует деление права на публичное и частное.

Ф Теоретическая и практическая ценность указанного деления состоит в том, что оно позволяет, во-первых, получить целостное представление об альтернативном разрешении споров как едином институте правовой системы, который имеет различные сферы примененияво-вторых, исследовать специфику правовой регламентации альтернативного разрешения споров применительно к каждой из этих сфер в отдельности;

Ф в-третьих, обеспечивать дифференцированную регламентацию тех или иных процедур с учетом их частного или публичного характера. При определенном взаимодействии и взаимном влиянии каждая категория имеет свою существенную специфику. Частные альтернативные процедуры в США характеризуются большей степенью диспозитивности, меньшим формализмом и минимальным вмешательством со стороны государства. Альтернативным процедурам по урегулированию споров,

• применяемым в американском гражданском судопроизводстве, свойственна меньшая степень процессуальной гибкости и более четкое законодательное регулирование.

5. Вывод о решении в праве США принципиальных вопросов альтернативного разрешения споров с целью обеспечения эффективного функционирования этой системы. Американская доктрина и практика относят к их числу:

— признание и закрепление альтернативного разрешения споров как правомерного способа урегулирования конфликтов, существующего наряду с судебным разбирательством;

— определение категорий дел, допускаемых к альтернативному разрешению;

— установление категорий гражданских дел, не подлежащих урегулированию и разрешению с помощью альтернативных процедур;

Ф — обеспечение конфиденциальности альтернативного разрешения споров;

— установление квалификационных стандартов для нейтральных лиц, осуществляющих урегулирование разногласий и разрешение споров в альтернативных процедурах.

6. Вывод о расширении использования и последовательном

Ф совершенствовании основных видов альтернативных процедур, применяемых вне рамок судебной системы, к которым в американской теории относятся: переговоры, посредничество, арбитраж. К новейшим тенденциям в развитии указанных процедур относится: признание необходимости овладения специальной теорией переговоров на профессиональном юридическом уровнеусиление законодательной регламентации и унификации на федеральном уровне положений,

• касающихся конфиденциальности посредничестваприменение процедуры посредничества и арбитража по спорам, возникающим из административно-правовых отношенийрасширение автономии воли сторон в арбитраже, усиление квази-судебных функций арбитра и обеспечение невмешательства государственных судов в эту сферу деятельности.

7.Обоснование возможностей модификации частных альтернативных процедур благодаря их гибкости и образования за счет соединения различных элементов новых комбинированных процедур (мини-суда, посредничества-арбитража, независимого заключения эксперта и др.). Возникновение разнообразных процедур отражает потребность в совершенствовании альтернативной системы, в поиске наиболее подходящих форм для разрешения каждого спора. Гибкость альтернативных процедур допускает также вероятность заимствования тех или иных элементов, их комбинирования применительно к потребностям других правовых систем.

8. Положение о необходимости решения ряда проблем при введении альтернативных процедур в гражданское судопроизводство, таких как: обязательность или добровольность порядка досудебного урегулирования спораучастие и роль судьи в примирении сторон на предварительной стадииправовые последствия, возникающие в том случае, если досудебное урегулирование не состоялось. К такому выводу приводит исследование разнообразных процедур, применяемых в американских судах до начала судебного разбирательства (досудебного совещания по урегулированию спора, досудебного арбитража, досудебного посредничества, упрощенного суда присяжных и др.). Законодательство и судебная практика штатов варьируются по указанным вопросам, в теории существуют различные точки зрения. Вместе с тем федеральный Акт об альтернативном урегулировании споров (Alternative Dispute Resolution Act) 1998 года, предусматривающий обязательное введение в федеральных районных судах альтернативных программ, устанавливает необходимость разработки судами процессуальных вопросов, гарантирующих их успешное функционирование.

9. Признание упрощенной формы производства в американских судах мелких исков как альтернативы полномасштабному гражданскому судопроизводству. Процедура в судах мелких исков обладает существенной спецификой, отличающей ее от традиционного состязательного американского правосудия.

Выявленные особенности (необязательность участия адвокатовоказание помощи при возбуждении дела юридически неосведомленным сторонампредставление сторонами доказательств в заседание суда, отсутствие предварительного обмена состязательными бумагамиактивная позиция судьи, которая состоит в осуществлении им допроса сторон, в участии в исследовании доказательств, в предложении сторонам представить дополнительные доказательстваоказание судом содействия зинтересованной стороне в исполнении решении и др.) позволяют провести определенную аналогию с российским гражданским судопроизводством и сделать вывод о возможности сопоставления судебных процедур, применяемых в различных правовых системах, о возможности их дифференциации в рамках состязательного процесса в целях обеспечения доступности и простоты правосудия.

10. Вывод о наличии в России определенной потребности в развитии альтернативных форм гражданской юрисдикции. Потребность в альтернативных формах обусловлена взаимосвязанными факторами: расширением диспозитивной сферы правового регулирования и увеличением количества поступающих в суды гражданско-правовых споров. Она также подтверждается расширением практики применения частных несудебных процедуртенденциями гражданского и арбитражного процессуального законодательства в направлении развития норм, регламентирующих примирение сторонсостоянием законопроектных работстепенью теоретических разработок в исследуемой сфере.

11. Предложения, основанные на результатах исследования опыта США, о возможных направлениях теоретической разработки и совершенствования правового регулирования, а также практического применения в Российской Федерации института альтернативного разрешения гражданско-правовых споров, его отдельных элементов и конструкций.

Применительно к частным альтернативным процедурам предлагаются следующие направления: дальнейшее развитие претензионного досудебного порядка урегулирования споров, основанного на соглашении сторон, как разновидности переговоровзаконодательное закрепление права на обращение за разрешением гражданско-правового спора к посредникуразработка и принятие рекомендательных правил урегулирования споров с помощью посредника органами, заинтересованными в развитии этой процедуры (торгово-промышленными палатами, различными профессиональными ассоциациями и т. п.) — обеспечение конфиденциальности частных альтернативных процедуррасширение пределов автономии воли сторон в третейском разбирательстве и обеспечение четкого баланса взаимодействия третейских судов с государственными судами (установление возможности отмены решения третейского суда или отказа в выдаче исполнительного листа по ограниченному перечню формальных оснований) — разработка теории переговоров по урегулированию споров и введение соответствующего учебного курса при подготовке студентов-юристов.

Применительно к возможностям использования альтернативных процедур в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства предлагается дальнейшая теоретическая разработка института примирения сторон на основе следующих принципов: определение в процессуальных кодексах примирительного производства как предварительного, самостоятельного этапа, предшествующего стадии судебного разбирательствасоздание благоприятных процессуальных условий для сторон (быстрота, гибкость и неформальность примирительных процедур) — установление материальной заинтересованности для сторон в достижении соглашения до начала судебного разбирательства (частичный или полный возврат государственной пошлины) — установление автоматического перехода дела в стадию судебного разбирательства без каких-либо дополнительных обременений для сторон в том случае, если примирительные процедуры оказались безуспешнымизапрещение использования информации об уступках сторон, сделанных в ходе примирения, в качестве доказательств признания фактов при дальнейшем разбирательстве дела.

Теоретическая и практическая значимость работы. Положения диссертации могут быть использованы для разработки в перспективе отечественной концепции альтернативного разрешения споров и отдельных моделей несудебных процедур. В развитие науки гражданского и арбитражного процессуального права предлагается теоретическое обоснование возможности применения альтернативного, примирительного производства в стадии подготовки гражданских дел к судебному разбирательству. Исследуемые в работе вопросы представляют также интерес с точки зрения сравнительного правоведения.

Содержащиеся в диссертации выводы могут быть полезными для совершенствования правовой регламентации существующих в российской правовой системе частных альтернативных процедур, а также иметь значение при обновлении процессуального законодательства, регулирующего деятельность судов общей юрисдикции, арбитражных судов, мировых судей.

Отдельные положения исследования, касающиеся методики ведения переговоров, посредничествазаключения соглашений об альтернативных процедурахроли нейтральных лиц, участвующих в урегулировании споровэтических правил, имеют практическое значение в связи с расширением международных связей, развитием внешнеэкономических контактов, в рамках которых могут реально применяться такие процедуры урегулирования споров как переговоры, посредничество, международный коммерческий арбитраж.

В приложении к диссертации приведена составленная по итогам исследования таблица сравнительного анализа рассмотренных альтернативных процедур урегулирования споров и судебного разбирательства, позволяющая наглядно определить преимущества той или иной альтернативной формы и ее применимость к тому или иному спору.

Материалы диссертационного исследования могут использоваться в преподавании процессуальных учебных дисциплин, а также для разработки новых учебных курсов по юридической специальности, связанных с альтернативным разрешением споров.

Апробация результатов исследования. Основные положения, выводы и рекомендации, имеющиеся в диссертации, отражены в монографии «Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США», учебных пособиях, в опубликованных статьях и тезисах докладов.

Полученные в ходе исследования результаты излагались автором на конференциях, в том числе зарубежных и международных: «Правовые основы организации и деятельности третейского суда в Российской Федерации» (Москва, 1994) — «Гражданское и трудовое право: проблемы правоприменительной деятельности (Воронеж, 1996) — «Профессионализм, образование, нравственность и будущее России» (Москва, 1997) — «Актуальные проблемы теории и практики гражданского процесса» (Санкт-Петербург, 1998) — «Глобализация норм международного права в преддверии нового тысячелетия» (Сан-Франциско, 2000) — «Альтернативное разрешение споров: уроки прошлого и видение будущего» (Сиэтл, 2000);

Альтернативные методы разрешения споров: посредничество и арбитраж" (Москва, 2000) — «Разрешение трудовых споров в России. Модельный трудовой суд» (Москва, 2001).

Автор был участником специальной программы обучения профессиональному посредничеству, осуществляемой школой права Вашингтонского университета штата Вашингтон, с получением сертификата посредника (Сиэтл, 1999).

Научные и практические идеи, содержащиеся в диссертации, были апробированы на обучающем семинаре «Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов» (Саратов, 1999).

Автором разработан и читается для студентов юридического факультета Воронежского государственного университета специальный курс «Третейские суды в Российской Федерации», в программу которого включены отдельные положения диссертации. Материалы по исследуемой проблематике используются также в лекционных курсах по гражданскому и арбитражному процессу.

Структура работы. Диссертация состоит из введения, четырех глав, включающих 18 параграфов, приложения, списка использованной американской и отечественной литературы.

Ф выводы о необходимости единого, четкого установления сферы, содержания, основных черт привилегии даны профессором А.Кертли.1

В проекте Единообразного закона о посредничестве предпринята попытка унифицировать наиболее важные положения, связанные с конфиденциальностью информации. Изучение проекта показывает, что многие его нормы основаны на уже существующих законах и, в

• большинстве своем, на Общем закона о привилегиях посредничества штата Вашингтон (RCW 5.60.070 — далее Закон штата Вашингтон). Поэтому представляется возможным принять его за стандарт для иллюстрации современного состояния действующего законодательства с использованием теоретических исследований А. Кертли и с указанием на те изменения, которые даны в проекте.

Закон штата Вашингтон, также как и проект в отношении

• конфиденциальности включает в правовую регламентацию следующие вопросы:

1) виды деятельности по урегулированию споров с помощью посредника, охватываемые привилегией;

1 См: Kirtley A. The Mediation Privilege’s Transition from Theory to Implementation: Designing a Mediation Privilege Standard to Protect Mediation Participants? The Process and the Public Interest // Journal of Dispute Resolution. Vol. 1995. № 1. P. l-53: Confidentiality in Mediation// Dispute Resolution Magazine. Winter. 1998. P.5−7.

2 Общим данный закон называется потому, что в штате Вашингтон действует еще один подобный закон, но специального назначения (Washington's Mediation Privilege Statute for Dispute Resolution Center), который применяется в тех случаях, когда посредничество осуществляется под эгидой общественной организации, именуемой Центром по урегулированию спора.

2) участники посредничества, владеющие правом на привилегию и правом отказа от нее;

3) последующие процедуры, в которых применяется привилегия;

4) характер информации, освобождаемой от привилегии.

Обратимся последовательно к каждому из перечисленных вопросов.

1. Преимущества привилегии распространяются не на любую посредническую деятельность по урегулированию споров. По Закону штата Вашингтон гарантии привилегии предоставляются только в том случае, если посредничество осуществляется по постановлению суда, на основании письменного соглашения сторон или, если посредничество является обязательным в силу специального Закона, например, по делам о возмещении ущерба, причиненного здоровью в результате недобросовестной медицинской практики (RCW 7.70.100).

Норма аналогичного содержания имеется и в проекте. Такой подход представляется наиболее верным. Он распространяет привилегию, во-первых, на обязательное досудебное посредничество, в котором сторонам должны быть предоставлены определенные гарантии конфиденциальности в перспективе возможного продолжения судебного разбирательства. Во-вторых, — на посредничество, в которое стороны вступают по взаимному волеизъявлению, и установление привилегии является для них фактором, стимулирующим добровольное использование данной процедуры.

Для сравнения следует отметить, что законы некоторых штатов ограничивают применение привилегии только тем посредничеством, которое осуществляется на основании специального закона, в рамках специальной судебной программы или программы по альтернативному разрешению споров, либо ведется лицом, получившим квалификацию посредника. Законы других штатов, наоборот, расширяют возможности применения привилегии, распространяя ее на любое урегулирование спора с участием третьего лица.

2. К лицам, на которых возлагается обязанность неразглашения информации, полученной в ходе посредничества, Закон штата Вашингтон относит: посредникасотрудников посреднической организации, имеющих доступ к информациистороны и их представителей, а также иных лиц, присутствующих в заседании по урегулированию спора. Поскольку основными участниками являются посредник и стороны, то закон рассматривает их в качестве «держателей» привилегии, то есть таких участников, которые имеют право по своему усмотрению распоряжаться предоставленной привилегией. Как отмечает А. Кертли, в ходе посредничества складывается два типа отношений: первыйпрофессиональные отношения между посредником и сторонамивторойотношения между сторонами. И тот, и другой тип отношений предполагает наличие интереса в сохранении конфиденциальности. До определенного момента эти интересы могут совпадать. Однако, если посредничество завершилось без достижения соглашения, каждый из участников, преследуя свои интересы может пожелать либо сохранить информацию, либо раскрыть ее. Поэтому задачей привилегии должно быть обеспечение и профессиональных интересов посредника, и частных интересов каждой стороны.1

Такая модель привилегии предусматривается как в Законе штата Вашингтон, так и в проекте Единообразного закона. Ее суть заключается в следующих основных положениях:

1 См. Kirtly A. The Mediation Privilege’s Transition from Theory to Implementation: Designing a Mediation Privilege Standard to Protect Mediation Participants? The Process and the Public Interest. P. 30−31. а) все участники (посредник, стороны) могут отказаться от привилегии только на основании общего письменного соглашения (в этом случае любая информация может быть раскрыта любым участником) — б) стороны могут отказаться от привилегии на основании письменного соглашения (в этом случае каждая сторона может раскрыть информацию без согласия посредника) — в) посредник может отказаться от привилегии только с согласия сторон или сохранить ее даже при наличии согласия обеих сторон на разглашение информации. Иными словами, посредник не вправе раскрывать информацию без одобрения сторон. В то же время, стороны не могут понудить посредника к разглашению информации.

Данная модель распределения полномочий между посредником и сторонами признается наиболее целесообразной в обеспечении баланса интересов всех участников посредничества. С одной стороны, она устанавливает контроль сторон за раскрытием конфиденциальной информации. С другой — позволяет сохранять нейтралитет посредника, его независимое от сторон положение.

3. Необходимость в реализации права на привилегию, как правило, возникает тогда, когда стороны становятся участниками последующих процедур по урегулированию того же самого спора, либо одна из них или посредник включены в иной процесс, так или иначе связанный с посредничеством.

Закон штата Вашингтон дает привилегии широкую сферу применения и распространяет ее на любой судебный или административный процесс. При этом под судебным понимается уголовное и гражданское судопроизводство. Многие штаты ограничивают возможность применения привилегии только рамками гражданского судопроизводстванекоторые распространяют ее на уголовный и гражданский процесс, но не включают административное производство. В законах отдельных штатов наряду с публичными процедурами указывается арбитраж.

В проекте Единообразного закона унифицируются и конкретизируются возможные последующие процедуры, в которых применяется привилегия. К ним отнесены, в частности, гражданский процесс, производство в суде по делам несовершеннолетних, производство по малозначительным уголовным делам, административный процесс и арбитраж.1 Как видно, использование привилегии, с одной стороны, расширяется за счет отдельной ссылки на дела, связанные с участием несовершеннолетних (включая уголовные и гражданские), и на арбитраж. С другой стороны, исключается из сферы привилегии уголовное производство по делам, относящимся к категории тяжких преступлений. Главное назначение данной нормы заключается в том, что в перечисленных процедурах ни посредник, ни представители сторон не могут быть привлечены и допрошены в качестве свидетелей по обстоятельствам, ставшими им известными в ходе посредничества.

4. Последнее положение, завершающее правовую регламентацию привилегии, касается самой информации, которая защищается от разглашения.

Сведения, получаемые в ходе посредничества, могут быть различными. Обычно стороны обсуждают уже известную и вновь поступившую информацию, представляют ранее существовавшие письменные, вещественные доказательства или готовят определенные материалы специально для посредничества. При этом зачастую

1 Относительно арбитража в литературе и судебной практике имеются различные толкования. Например, предполагается, что привилегия может быть распространена только на обязательную досудебную арбитражную процедуру, осуществляемую в рамках судебной программы, но не на частный арбитраж. См. Kirtley A. Op. cit. Р.28. раскрываются сведения, не имеющие прямого отношения к конкретному спору, касающиеся, например, частных или деловых сторон личности, бизнеса либо возможных правонарушений, в которые вовлечены стороны. Задача законодательного регулирования состоит в четком разграничении между той информацией, которая может оставаться конфиденциальной в зависимости от волеизъявления сторон и посредника и информацией, доступ к которой должен быть обеспечен с целью охраны интересов других лиц или интересов государства и общества в целом.

В Законе штата Вашингтон данная задача решается с помощью установления общего правила и перечня исключений из него. В соответствии с общим правилом привилегией защищается любая информация, представленная или полученная в ходе посредничества или в связи с его осуществлением. Как исключение не защищается привилегией:

— информация, о возможности раскрытия которой стороны договорились в письменном виде;

— письменные и вещественные материалы, которые существовали до начала посредничества не были подготовлены специально для него и, которые могут быть использованы в качестве доказательств в соответствии с нормами доказательственного права;

— письменное соглашение сторон о посредничестве (оговорка) или любое иное соглашение, подписанное обеими сторонами в ходе посредничества;

— информация, обязательность раскрытия которой предусмотрена законом (например, информация, свидетельствующая о жестоком обращении или невыполнении обязанностей по отношению к несовершеннолетним лицам);

— окончательное соглашение, достигнутое сторонами в результате урегулирования спора с помощью посредника;

— информация, касающаяся исключительно организационных вопросов проведения посредничества или заключения соглашения о посредничестве;

— информация, касающаяся последующих взаимоотношений посредника и сторон по вопросам, вытекающим из посредничества.

В этом перечне необходимо обратить внимание на то, что не являются конфиденциальными соглашения, достигнутые и подписанные обеими сторонами (как первоначальное — об обращении к посреднику, так и окончательное — об урегулировании спора). Здесь преследуется двойная цель. Во-первых, гарантировать сторонам возможность принудительного исполнения достигнутых соглашений. Во-вторых, обеспечить их доступность и возможность отмены в том случае, если нарушаются интересы третьих лиц, государства или общества. Но, при этом, обязательными требованиями являются письменная форма и наличие подписей обеих сторон.1 Отсюда следует, что не подпадают под исключения устные заявления и соглашения, соответственно сделанные или достигнутые сторонами в ходе посредничества. Они защищаются привилегией от разглашения точно так же, как и письменная информация.

Проект Единообразного закона о посредничестве предусматривает более широкий перечень исключений. В частности, привилегия не распространяется на информацию, содержащую угрозу причинения вреда здоровью или имуществуна информацию, свидетельствующую об К письменной форме приравниваются также соглашения, зафиксированные с помощью аудио-, видеозаписи или иных средств, дающих возможность воспроизвести содержание информации и установить волеизъявление сторон. использовании посредничества с целью планирования или совершения преступленияна информацию, служащую основанием для привлечения посредника к ответственности за профессиональную недобросовестность.

Помимо перечисления конкретных оснований, по которым не применяется привилегия, в проекте Закона содержится указание на возможность освобождения от привилегии любой информации по отдельному постановлению суда. При этом суд должен установить (после слушаний в закрытом заседании), что раскрытие той или иной информации необходимо с целью предотвращения явной несправедливости такого масштаба, который превышает значимость сохранения конфиденциальности. Очевидно, что термин «явная несправедливость» (manifest of justice) достаточно многозначен и его толкование зависит от конкретных обстоятельств дела. Одно из разъяснений, имеющее, на наш взгляд, большое значение для понимания значимости конфиденциальности и сущности посредничества в целом, впервые было дано в решении Верховного Суда штата Огайо (по делу Schreider v. Kreiner, 83 Ohio St. 3d 203.208. 1998). Суд указал, что явно несправедливым является только открыто несправедливое действие и к нему, в частности не относится использование конфиденциальной процедуры посредничества с целью избежать публичного судебного разбирательства. По мнению суда, конфиденциальность следует рассматривать как средство, поощряющее применение посредничества и открытое обсуждение любой информации в его ходе, но не как способ уклонения от правосудия.

Таким образом, анализ действующего американского законодательства и нового проекта по вопросу о конфиденциальности посредничества свидетельствует, прежде всего, об усилении гарантий в этой сфере, о поощрении данной формы урегулирования конфликтов со стороны государства и судебной деятельности.

В дополнение к законодательному обеспечению стороны зачастую стремятся заключать отдельное соглашение о конфиденциальности (Contract of Confidentiality in Mediation) или включать положения о конфиденциальности в соглашение о посредничестве, подчеркивая тем самым ее значимость В них, например, они могут предусмотреть, что все заявления, сделанные в ходе посредничества, будут защищены привилегией против использования их не только в будущем судебном, но и арбитражном процессе даже при перекрестном допросечто все записи, сделанные сторонами или посредником, будут уничтожены после окончания посредничествачто достигнутое соглашение по урегулированию спора может иметь обязательную силу и в этом смысле не является тайным и т. п. Ниже приводится образец соглашения о посредничестве, которое предлагается Школой права Вашингтонского университета.

Вашингтонский университет. Школа права.

Клиника по урегулированию споров с помощью посредника Соглашение о посредничестве В связи обращением в Клинику по урегулированию спора с помощью посредника Школы права Вашингтонского университета я соглашаюсь использовать посредничество в духе доброй воли, сотрудничать с посредником и искренне попытаться урегулировать спор таким образом, чтобы это отвечало интересам всех его участников.

Я понимаю, что любое соглашение, которое мы достигнем в ходе посредничества, является добровольным и взаимоприемлемым. Я также понимаю, что я могу прекратить процедуру посредничества на любом ее этапе.

Посредничество не является юридическим представительством. Я соглашаюсь принять роль посредника как беспристрастного третьего лица, осуществляющего ведение процесса. Я понимаю, что посредник не может защищать интересы любой из сторон и не может действовать как судья или адвокат.

Я понимаю также, что в случае необходимости, получение правовой помощи является моей обязанностью, и, что я могу обратиться за юридической консультаций в любое время и к любому лицу за исключением посредника.

1 См. Sher R. Mediation// The St. Louis Bar Journal 1994.Vol.XLI, №.2. P.2.

Я соглашаюсь с тем, что Школа права Вашингтонского университета и любой ее представитель не несут ответственности за последствия, которые могут возникнуть в связи с осуществлением посредничества или с достигнутым соглашением.

Я соглашаюсь с тем, что письменные материалы, представленные или подготовленные в ходе посредничества, за исключением данного документа и достигнутого соглашения об урегулировании спора будут конфиденциальными и защищаются привилегией от разглашения на основании положений закона RCW 5.60.70 за исключением:

1) информации, свидетельствующей о жестоком обращении по отношению к ребенку, пожилому лицу или инвалиду;

2) информации, содержащей угрозу физической расправы по отношению к любому лицу;

3) информации неопределенного характера, которая может быть раскрыта в образовательных или научно-исследовательских целях.

Я понимаю, что в соответствии с законом RCW 5.60.70 вещественные и письменные доказательства, существующие до начала посредничества и представленные в его ходе, не защищаются привилегией.

Я соглашаюсь с тем. что ни посредник, ни любой обозреватель' не могут быть вызваны и допрошены в качестве свидетелей в любой последующей судебной или административной процедуре. Подпись стороны Дата

Подпись стороны Дата

Подпись посредника Дата

Краткая характеристика специфики посредничества позволяет сделать вывод о том, что оно обладает определенными преимуществами. Они наиболее очевидны в сравнении с такой частной альтернативной формой как арбитраж и с традиционным судебным разрешением споров. Нижеследующая таблица в обобщенном виде иллюстрирует эти преимущества2.

1 Поскольку посредничество, осуществляемое на основании данного соглашения, является частью учебной программы в рамках Клиники по урегулированию споров с помощью посредника, то в заседаниях в качестве обозревателей могут присутствовать студенты, либо преподаватели, если урегулирование спора ведется студентами под их руководством.