Актуальность темы
В условиях современного финансово-экономического кризиса в России, как и во многих развитых странах, началось снижение темпов экономического роста. Немаловажную роль в этом сыграли банкротства крупных финансовых организаций. Отсутствие эффективных систем управления рисками и наличие агентской проблемы поставили под удар не только деятельность отдельных компаний, но и экономики стран в целом. В этой связи сейчас становится особенно важным выстраивание системы стимулов для субъектов экономической деятельности, а также для экономических агентов внутри компаний (фирм) посредством формирования эффективных правил институциональной среды. Необходимым условием развития экономики не только в период кризиса, но и в период роста, является возможность повышения эффективности функционирования организаций, которое, практически, невозможно без повышения эффективности организации внутрифирменных трансакций. А в условиях мирового кризиса возможности снижения издержек функционирования компаний, в том числе за счет настройки стимулов и выбора наиболее эффективного способа организации фирмы и ее институциональной структуры становятся особенно важными. В связи с этим появление в-практике отечественных компаний и в российском законодательстве такого инструмента корпоративного управления как акционерное соглашение может стать способом оформления договоренностей между заинтересованными сторонами (стэйкхолдерами) посредством согласования их интересов и выстраивания мотивационных схем в рамках отдельных трансакций. Акционерное соглашение представляет собой договор, определяющий порядок действий и обязательства сторон в процессе управления компанией путем согласования их воли и интересов.
Более того, важнейшей задачей настоящего этапа развития институциональной среды в России в сфере регулирования контрактных отношений внутри фирмы (внутрифирменных трансакций) является повышение конкурентоспособности российских активов и привлекательности бизнес-среды для инвесторов — как для иностранных, так и для российских, — что приобретает особую актуальность в период финансово-экономического кризиса, так и в посткризисный период. Законодательное закрепление акционерных соглашений позволило несколько снизить излишнюю зарегулированность отношений между владельцами ценных бумаг российских компаний и более гибко урегулировать ряд вопросов в сфере управления компаниями.
До законодательного закрепления института акционерного соглашения данный инструмент применялся некоторыми отечественными компаниями на практике.
Участники соглашений, руководствуясь международной практикой их применения, договаривались о способе голосования по тем или иным вопросам, устанавливали иные порядки собрания акционеров (отличные от устава компаний), фиксировали преимущественные права тех или иных лиц, устанавливали особый статус различных участников инвестиционного проекта, выбирали удобное для них применяемое право, оговаривали способ участия миноритарных акционеров в управлении компанией, а также договаривались об урегулировании многих других вопросов корпоративного управления. Значительная часть вышеупомянутых условий противоречила нормам российского законодательства, что сокращало число структурных альтернатив организации внутрифирменных трансакций и делало институциональную среду менее привлекательной для капитала.
Анализ отечественной и зарубежной литературы по данной проблематике показал практически полное отсутствие комплексного экономического анализа акционерных соглашений как особой формы институциональных соглашений, использование которых может повысить эффективность функционирования российских компаний. Иными словами, произошел разрыв между практикой осуществления внутрифирменных трансакций и теоретическим анализом этих механизмов.
Практический и теоретический интерес к исследованию акционерных соглашений, в том числе в институциональной структуре фирмы, вызван, с одной стороны, разнообразием сфер применения акционерных соглашений, растущей практикой их использования российскими акционерными обществами, влиянием использования соглашений в институциональной структуре фирмы на корпоративное управление и иные области регулирования, наличием значительного количества судебных разбирательств в силу длительного отсутствия данного института в законодательстве, а с другой стороны, отсутствием фундаментальных исследований в области применения акционерных соглашений и существующим разрывом между способами осуществления внутрифирменных трансакций и их теоретическим анализом.
Теоретическую основу исследования составили фундаментальные труды зарубежных и отечественных экономистов в области теории фирмы, теории контрактов, теории транзакционных издержек и теории прав собственности. Информационную основу работы составили иностранные базы данных с акционерными соглашениями, зарубежное и российское корпоративное законодательство, в том числе нормативные акты, регламентирующие использование компаниями акционерных соглашений, образцы акционерных соглашений, используемых российскими компаниями, а также материалы, касающиеся судебных разбирательств по поводу использования акционерных соглашений отечественными компаниями, в том числе решения судов разных инстанций, материалы аналитических и исследовательских сайтов, данные российской периодики, материалы научных и научно-практических конференций.
Степень разработанности темы. Еще в работах А. Смита и А. Марашалла фирма (предприятие) стала рассматриваться в роли продавца на рынке товаров и услуг и в роли покупателя на рынке факторов производства. Дж.Р. Хикс [Хикс, 1993] отмечал, что фирма приобретает производственные факторы и продает продукты с целью максимизировать разницу в стоимости факторов и продуктов. Он называет фирму (предприятие), превращающую факторы производства в продукты, обособленной экономической единицей, функционирование которой не связано с личными потребностями предпринимателя. Таким образом, фирма рассматривалась как некая рыночная единица (конкурентная фирма), которая посредством минимизации издержек на факторы производства, выбирает такой объем производства, при котором предельные издержки равны рыночной цене. Иными словами, фирма в неоклассической теории представляется как «черный ящик» [Coase, 1937; Jensen, Meckling, 1976; Demsetz, 1997].
Ж.Б. Сэй в своих работах придавал особое значение предпринимателю как основе фирмы, который перемещает экономические ресурсы из областей низкой производительности и низкой доходности в область более высокой производительности и прибыльности. Позднее предпринимателя стали рассматривать как лицо, функционирующее в условиях риска. А в XX веке ему добавили такие характеристики, как: новаторство (Й. Шумпетер), использование ресурсов с максимизацией прибыли (П.Друкер) и ответственность за свою деятельность (А.Шапиро).
Р. Коуз отмечал, что характерным признаком фирмы является управленческая координация, подразумевающая вовлечение более чем одного человека, тем самым сравнивая фирму (иерархию) с ценовым механизмом управления трансакциями. Фирма возникает как альтернатива рыночному управлению трансакциями, когда издержки управленческой координации ресурсов, требующихся для достижения определенного выпуска, меньше издержек использования ценового механизма [Уильямсон, 1996]. Таким образом, в работе [Шаститко, 1996, С.21] отмечается основное отличие в институциональном и неоклассическом подходах теории фирмы: в институциональном варианте теории фирмы делается акцент не на предсказании поведения фирмы в соответствии с ее производственной функцией как формы технологической зависимости между затратами на факторы производства и максимального объема выпуска, не на максимизации ее прибыли, а прежде всего на объяснении возникновения, существования и исчезновения фирмы как альтернативной формы управления трансакциями, а также возможных структурных альтернатив организации фирмы путем нововведений и рекомбинации ее различных характеристик, пределов ее роста, анализе возможных вариантов решений проблем координации и мотивации экономических агентов (решение проблемы принципал-агент, урегулирование иных отношений между стэйкхолдерами), минимизации издержек оппортунистического поведения, организации и планирования.
Р. Коуз в работе [Соаве, 1981] под фирмой понимал структуру деятельности, направленную на поиск наиболее выгодного способа производства в условиях неопределенности, или совокупность отношений, возникающих тогда, когда направление использования ресурсов полностью зависит от предпринимателя. Совокупность отношений может выражаться во множестве долгосрочных контрактов (сети контрактов) между собственниками ресурсов и предпринимателем, в которых ценовые сигналы играют относительно небольшую роль ввиду обеспечения координации посредством команд. В свою очередь заключение контрактов осуществляется в условиях неопределенности и асимметрии информации между ограниченно рациональными участниками контрактных отношений, что создает возможность для их оппортунистического поведения [Саймон, 1993; Уильямсон, 1996]. Данный подход к пониманию фирмы получил свое развитие в работах О. Уильямсона и К. Менара, в том числе в книгах [Уильямсон, 1996; Менар, 1996].
В рамках методологического индивидуализма А. Алчян и X. Демсетц [А1сЫап, Вешзе18, 1972] предложили альтернативный подход к анализу фирмы, они считают, что никакого долгосрочного контракта нет, так как внутри фирмы осуществляется непрерывный процесс повторяемых переговоров и корректировка достигнутых соглашений. Позднее А. Алчян и X. Демсетц отказались от своей жесткой позиции относительно того, что отношения предпринимателя и владельцев ресурсов строятся так, как будто бы осуществляется повторение переговоров по заключению контрактов, хотя формально контракт остается неизменным [Шаститко, 1996,45].
Представленный подход к объяснению природы фирмы помогает понять проблему организации фирмы как сети контрактов и ее изменение. В рамках данной работы под фирмой будет пониматься совокупность контрактных отношений не только между поставщиками факторов производства и предпринимателем, но как более сложная сеть контрактов, которая формирует многоуровневую иерархию управления деятельностью компании (фирмы) (акционеры разного типа, члены совета директоров разного типа, комитеты при совете директоров, исполнительный орган, менеджеры различного звена), а также включает контракты с лицами (группой лиц), с кредиторами, обеспечивающими доступ к рынкам сбыта, контракты с работниками, обладающими специфическими активами для конкретной компании, отношения с конкурентами на рынке сбыта, взаимодействие с государственными органами власти по вопросам регулирования деятельности компании, участия в ее управлении или ведение совместной социальной политики. В свою очередь, различная комбинации тех или иных контрактных отношений между различными стэйкхолдерами может собой формировать структурные альтернативы организации институциональной структуры фирмы [Шаститко, 2009].
Такие экономисты как Д. Норт, X. Демсетц, Д. Найт, В. Раттен, Ю. Хайами, Й. Щумпетер и др. [Норт, 1997; Knight, 1992; Ruttan, Hayami, 1984; Demsetz, 1967; Шумперет, 1982] осуществили значительный вклад в изучение вопроса изменений и нововведений в разных сферах и на разных уровнях институтов. В целях данной работы под организационными изменениями фирмы будем понимать изменение состава и структуры фирмы как сети контрактов, а также создание новых элементов и отношений между ними [Шаститко, 2007, 228].
Акционерные соглашения являются формой контрактных отношений, которая может рассматриваться как структурная альтернатива организации компании, а также как структурная альтернатива организации внутрифирменных трансакций. Анализ зарубежных работ в области исследования проблематики применения акционерных соглашений показал, что экономисты изучают их в большей степени не как таковые, а в контексте иных проблем управления фирмой. Длительный срок использования акционерных соглашений за рубежом уже сейчас позволяет формировать базу для исследования возможностей их использования в компаниях в контексте анализа характеристик компаний, характеристик собственников компаний и участников соглашений. Значительный вклад в раскрытие темы внес JI. Баржерон [Bargeron, 2005; Bargeron, 2006аBargeron, 20 066- Bargeron, 2007], исследующий акционерные соглашения в сфере купли-продажи акций. В рамках исследования проблем и последствий размещения ценных бумаг на публичных рынках также исследуются вопросы, связанные с применением акционерных соглашений в сфере купли-продажи, их роль, участники и последствия для них и компании в целом [Bradley, Jordan, Roten, Yi, 2000; Espenlaub, Goergen, Khurshed, Remenar, 2002; Espenlaub, Goergen, Khurshed, 2002; Field, Hanka, 2001; Goergen, Renneboog, Khurshed, 2004; Goergen, Renneboog, Khurshed, 2006; Hochberg, 2003]. А. Балиони представил результаты своего исследования итальянских публичных компаний, где проследил, какие типы акционеров активнее принимают участие в акционерных соглашениях, а также проанализировал использование акционерных соглашений в контексте распределения прав на участие в голосовании [Baglioni, 2008; Baglioni, Colombo, 2009].
В настоящее время большая часть российских исследований по проблематике применения акционерных соглашений ведется преимущественно специалистами в области права и сводится к четырем основным темам: международная практика применения акционерных соглашений, причины и последствия для компанийсудебные прецеденты в связи с использованием акционерных соглашений на территории Российской Федерацииправомочность отдельных условий акционерных соглашений в Россииработоспособность законодательных норм в сфере регулирования акционерных соглашений. Наибольший вклад в понимание акционерных соглашений в России и в раскрытие обозначенных выше тем внесли следующие российские авторы: А. Молотников, А. Костырко, И. Никифиров, Д. Степанов, И. Осталец, А. Коновалов. Первая попытка экономического анализа новой для российской практики формы институционального соглашения как акционерное соглашение была произведена А. Е. Шаститко в работе [Шаститко, 20 066], которому удалось определить некоторые подходы к исследованию акционерных соглашений, выдвинуть гипотезы их влияния на поведение участников акционерных соглашений и на решение проблем корпоративного управления. Более комплексный экономический анализ роли акционерных соглашений в институциональной структуре фирмы и в корпоративном управлении был представлен в работе [Шаститко, Радченко, 2008], где впервые были предприняты попытки классификации акционерных соглашений по характеристикам их участников, по гаранту поддержания исполнения условий таких соглашений и предмету соглашений. Также в работе был представлен сравнительный анализ выгод и издержек применения акционерного соглашения между акционерами ОАО «Мегафон» в контексте выявления недостатков российского корпоративного законодательства и возможностей применения акционерных соглашений российскими компаниях в условиях отсутствия их законодательного закрепления. Значительная часть идей, нашедших отражение в работах [Шаститко, Радченко, 2008; Шаститко (ред.), 2009], получили свое развитие в данном исследовании.
Цели и задачи исследования. Цель настоящей работы — выявить роль и условия применения акционерных соглашений в институциональной структуре фирмы. Достижение поставленной цели предполагает решение следующих задач исследования: предложить подход к исследованию акционерных соглашений как одной из форм институциональных соглашенийклассифицировать акционерные соглашения по предмету их использования и механизму исполнения условийопределить место акционерных соглашений в институциональной структуре фирмы, выявив их сравнительные преимущества и недостатки как структурной альтернативы организации фирмы и внутрифирменной трансакцииобобщить зарубежный опыт применения акционерных соглашений в различных сферах, выявить их преимущества как структурных альтернатив организации фирмы и управления внутрифирменными трансакциямиидентифицировать условия применения квази-акционерных соглашений, обозначить их преимущества и недостатки как структурных альтернатив управления трансакциямипровести анализ институциональных изменений, осуществляемых в сфере регулирования акционерных соглашений, и определить направления дальнейшего развития института.
Научная новизна работы состоит в следующем:
1. Разработан оригинальный подход к исследованию акционерных соглашений в институциональной структуре фирмы, который позволил уточнить представления о границах фирмы, а именно включить в сеть контрактов особый вид — акционерные соглашения.
2. В контексте экономической теории прав собственности разработаны оригинальные классификации акционерных соглашений по предмету и механизму исполнения условий акционерных соглашений с целью определения областей и условий применения акционерных соглашений в институциональной структуре фирмы и возможных направлений осуществления институциональных изменений. Были выявлены следующие типы акционерных соглашений: формальные и неформальныеакционерные соглашения по поводу прав на акции, прав из акций и по поводу вопросов управления фирмой, непосредственно не связанных с правами акционера.
3. В результате анализа институциональной структуры фирмы выявлены четыре возможных комбинации устава и акционерного соглашения как структурных альтернатив организации фирмы: акционерные соглашения могут уточнять (разъяснять) нормы и правила, обозначенные в уставе обществаакционерные соглашения могут заключаться по поводу вопросов, не рассмотренных в уставе обществаакционерное соглашение может использоваться вместо устава обществав обществе могут действовать и устав, и акционерное соглашение, но только одно из этих институциональных соглашений является функциональным документом.
4. Выявлены причины использования акционерных соглашений в сфере купли-продажи акций, в сфере публичного размещения ценных бумаг, в сфере венчурного финансирования и сфере налогообложения. В данных сферах акционерные соглашения являются способом кооперации и/или конкуренции участников с целью снижению разного рода рисков управления фирмой в условиях неопределенности и склонности к оппортунизму и максимизации частных выгод, в том числе путем оптимизации налоговых выплат.
5. В рамках анализа возможностей и рисков применения акционерных соглашений были выявлены формы квази-акционерных соглашений, в качестве которых выступают некоторые организационно-правовые формы — общество с ограниченной ответственностью, договор простого товарищества или некоммерческое партнерство. Выявленные формы организации институциональной структуры фирмы и управления внутрифирменными трансакциями могут быть альтернативами акционерных соглашений в сферах, где формальные акционерные соглашения могут быть использованы, а также выступать специфической формой их проявления там, где применение акционерных соглашений не разрешено. Данный подход может быть распространен и применен к анализу более широкого спектра структурных альтернатив организации фирмы в различных организационно-правовых формах. Количество структурных альтернатив во многом обуславливается характеристиками трансакции.
6. Посредством анализа производимых институциональных изменений в сфере регулирования акционерных соглашений как структурной альтернативы управления внутрифирменными трансакциями выявлены механизмы возникновения и распространения институционального изменения, причины его осуществления, стратегии осуществления целенаправленного институционального изменения для регулятора и условия повышения эффективности функционирования института в рамках умеренной стратегии осуществления институционального изменения.
Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретическая значимость работы заключается в разработанном подходе к исследованию акционерных соглашений в институциональной структуре фирмыклассификации акционерных соглашений по их предмету и механизму исполнения условий акционерного соглашениясравнительном анализе преимуществ и недостатков использования акционерных соглашений, включая выявление условий применения квази-акционерных соглашенийвыявлении роли акционерных соглашений в отдельных сферах их применениявыявлении рисков и возможностей применения акционерных соглашенийанализе институциональных изменений, производимых в области регулирования акционерных соглашений.
С практической точки зрения представленное исследование позволяет сформулировать рекомендации по повышению эффективности деятельности компаний посредством нивелирования рисков применения акционерных соглашений и реализации возможностей их применения, а также рекомендации для проведения дальнейших институциональных изменений с целью повышения эффективности применения акционерных соглашений российскими компаниями.
Логика и структура работы. В основе логики работы лежит принцип структурных альтернатив, на базе которого, определен, в том числе подход к исследованию акционерных соглашений. С целью дальнейшего упорядочивания разнообразия акционерных соглашений и организации их анализа проводится их классификация по таким критериям как предмет акционерных соглашений и механизм принуждения к исполнению условий акционерных соглашений. Далее определяется место акционерных соглашений в институциональной структуре фирмы, посредством чего выявляется роль акционерных соглашений в структурных альтернативах организации фирмы. Проводится сравнительный анализ структурных альтернатив организации фирмы путем выявления преимуществ и недостатков использования акционерных соглашений в ее организации. Рассматриваются сферы применения акционерных соглашений с целью выявления выполняемой ими роли и условий их применения. Проводится анализ институциональной среды функционирования фирм, выявляются риски и возможности применения акционерных соглашений как структурной альтернативы организации внутрифирменных трансакций, а также преимущества и недостатки квази-акционерных соглашений. Анализ производимых институциональных изменений в сфере регулирования акционерных соглашений позволяет обозначить причины производимых изменений, механизмы их возникновения и распространения среди российских компаний, выявить альтернативные стратегии осуществления институциональных изменения для регулятора, причины выбора умеренного сценария производимых изменений, а также обозначить направление институциональных изменений с целью повышения эффективности применения акционерных соглашений. В соответствии с изложенной логикой диссертация имеет следующую структуру.
Заключение
.
В настоящем исследовании разработан и представлен комплексный подход к анализу акционерных соглашений в институциональной структуре фирмы. В контексте анализа структурных альтернатив были выявлены роли и условия применения акционерных соглашений.
Проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы:
1. Акционерное соглашение как форма институционального соглашения представляет собой договор между хозяйствующими единицами, определяющими способы их кооперации и конкуренции с целью получения частных выгод посредством увеличении/сохранения/защиты стоимости ресурса, получения/сохранения контроля над ресурсом, а также посредством снижения/минимизации будущих издержек от владения и контроля над ресурсом. Под ресурсом в данном контексте следует понимать не только акции компании, ресурс — это доля владения в компании, созданной несколькими участниками. В рамках данной работы используется более узкий подход к исследованию, поэтому под акционерным соглашением следует понимать особую форму договора между настоящими и будущими долевыми участниками капитала по поводу осуществления прав на долю и прав, удостоверенных этой долей, а также по поводу иных вопросов управления фирмой, не связанных с правами владельцев капитала. Соответственно, применительно к акционерным обществам, акционерное соглашение — это соглашение между настоящими и будущими акционерами, заключаемое по поводу осуществления прав на акции и прав из акций, а также по поводу решения иных вопросов управления, где под правами на акции следует понимать имущественные права собственности акционерана акции, а под правами из акций — права акционера, удостоверенные акциями (т.е. права участвовать в собрании акционеров, голосовать, право вето, предлагать своего представителя в совет директоров, порядок формирования совета директоров и т. д.), чьи условия действительны только для участников соглашения. Соответственно, если речь идет о фирме, которая создается не в форме акционерного общества, то его участниками являются владельцы долей в общем капитале.
2. Анализ различных подходов к исследованию проблематики использования акционерных соглашений в организации фирмы позволил рассмотреть множество факторов, влияющих как на сам факт заключения акционерных соглашений, так и на их условия. Среди этих факторов можно назвать характеристики и структуру фирмы, характеристики участников акционерных соглашений, характеристики институциональной среды, в которой функционирует компания. Если исходить из принятого в рамках данной работы подхода к исследованию акционерного соглашения, то все множество вопросов, по поводу которых используются акционерные соглашения, можно разделить на два основных предмета: по поводу «прав на акции» и по поводу «прав из акций». Анализ практики применения соглашений показывает, что существует ряд других вопросов, которые могут быть включены в соглашения, а также являться непосредственным предметом новых соглашений, поэтому третью группу акционерных соглашений составляют соглашения, которые заключаются по поводу вопросов управления фирмой, которые не связанны с правами акционеров.
В зависимости от размера пакета акций у собственника меняются возможности осуществления своих прав акционера (прав из акций) и прав на акции.
1) Предметом акционерного соглашения являются «права акционера на акции»: ограничение акционеров в распоряжении принадлежащими им акциями (tag along, drag along, lock in, Russian Roulette) (см. подробнее [Аболмасов, Новикова, 2006]) — ограничения на обращение акций на определенный срокмеханизм передачи, продажи или покупки акций другими акционерами и иными лицами при наступлении определенного случая, например смерти акционера, увольнения [акционера-сотрудника] до истечения определенного срокамеханизм определения цены продажи/покупки акций для акционеров и других лицвыдача другим сторонам акционерного соглашения доверенности на осуществление прав акционеров и/или прав на акцииустановление условия неконкуренции, предполагающего, что каждый и все акционеры не будут конкурировать с данной фирмой.
2) Предметом АС являются «права из акций»: права миноритарных акционеров: а) предлагать своего кандидата в совет директоров либо самому участвовать в выборахб) требовать отчета об управлении компаниейв) налагать вето по определенным вопросамг) участвовать в дивидендной политике компанииопределение порядка голосования: а) голосование на общем собранииб) голосование при выборе членов совета директоровв) определение квалифицированного большинства для голосования по ключевым вопросам;
— установление порядка подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров;
— определение порядка формирования совета директоров, а также его функционирования;
— установление порядка избрания генерального директора, осуществление полномочий руководителя компании, назначение топ-менеджеров компании;
— распределение прибыли компании, в том числе по отдельным видам хозяйственной деятельности, распределение активов при ликвидации предприятия;
— предоставление дополнительных прав и обязанностей акционерам, таких как право преимущественной покупки при выпуске новых акций, а также при продаже акций другими акционерами (rights of first refusal, pre-emption rights);
— распределение права контроля между акционерами двух компаний при их слиянии;
— формулирование условий, требующих сворачивания хозяйственной деятельности, установление порядка ликвидации компании.
3) Предметом АС являются «вопросы управления фирмой, которые не связанны с правами акционеров»:
— предотвращение и разрешение конфликтных и «тупиковых» ситуаций;
— сохранение рабочих мест при совершении сделки слияния-присоединения;
— определение условий конфиденциальности;
— подробное описание цели предприятия, размера и масштабов хозяйственной деятельности;
— установление уровня капитализации, размеров займов;
— определение объема доступа к информации в процессе функционирования компании, а также лиц, обладающих этим доступом;
— страхование жизни ключевых лиц;
— решение вопросов, касающихся интеллектуальной собственности, созданной в результате деятельности компании;
— рассмотрение иных вопросов управления бизнесом, принятие решений по отдельным вопросам.
Практика показывает, что существует ряд других причин для заключения акционерных соглашений, но они не столь широко распространены как вышеперечисленные. Такие соглашения могут отражать отраслевые особенности компании и носить специфический характер.
Представленная классификация позволяет, во-первых, обобщить все разнообразие предметов, по поводу которых заключаются акционерные соглашения, а, во-вторых, показать множество вопросов корпоративного управления, которые акционерные соглашения способны решить в дополнение к имеющимся правилам, взамен действующих правил или как единственно возможный способ их решения, в-третьих, сформировать направления для осуществления дальнейших институциональных изменений в сфере регулирования акционерных соглашений.
В работе также была разработана оригинальная классификация акционерных соглашений по механизму исполнения условий акционерных соглашений. Механизм принуждения к исполнению обозначенных в акционерном соглашении условий, связан с функциями гаранта, отвечающего за соблюдение данных правил. Международная практика свидетельствует о существовании множества механизмов урегулирования конфликтов, как с привлечением гаранта (третьей стороны), так и без него. В связи с этим в качестве критерия классификации акционерных соглашений можно предложить также и уровень их формализации. Формальное акционерное соглашение подлежит конечной государственной защите независимо от того, указан ли государственный орган в качестве его гаранта или нет, в то время как при нарушении условий неформального акционерного соглашения его участники не могут защитить свои права в суде с целью разрешения конфликтной ситуации в силу несоответствия условий соглашения законодательству выбранной юрисдикции. Классификация можно представить в виде следующей таблицы:
———формальность Гарант «—— Формальные АС Неформальные АС.
3-е лицо Суд + —.
Третейский суд + —.
Специальный механизм + +.
Участники АС Один/несколько участников + +.
Все участники + +.
Возможность включения в акционерные соглашения ряда эффективных механизмов инфорсмента позволяет неформальным соглашениям иметь место на практике и зачастую быть более устойчивыми к экономическим колебаниям, чем формальные соглашения. В свою очередь, выбор механизма поддержания исполнения условий акционерного соглашения зависит от того, являются ли соглашения формальным, от готовности его участников нести издержки ex ante, от величины возможного ущерба, возникающего в случае нарушения условий акционерного соглашения, а также от издержек, связанных с количественной оценкой ущерба, функционированием механизма урегулирования споров и расторжения специфического контракта. Данная классификация позволяет определить, прежде всего, то, когда акционерные соглашения не будут иметь фактической силы в обеспечении соблюдения исполнения условий акционерного соглашения, а, применяя предлагаемую классификацию к конкретной ситуации, таблицу можно представить в виде матрицы с величинами издержек использования I альтернативных гарантов для обеспечения равного уровня исполнения условий соглашения.
3. Включение в сеть контрактов акционерные соглашения позволило расширить представления об экономической фирме. Различные комбинации тех или иных контрактных отношений между различными стэйкхолдерами фирмы могут собой формировать структурные альтернативы организации фирмы и ее институциональной структуры, в которых акционерные соглашения могут выполнять различную роль. Особенность акционерных соглашений как способа управления внутрифирменными трансакциями заключается в том, что в них предполагается сохранение конечных прав за его участниками, что обуславливает возникновение дополнительных возможностей и рисков для его участников. В данном контексте акционерные соглашения выступают гибридными формами управления трансакциями внутри иерархии, хотя в ряде случаев могут выполнять роль гибридной форм организации компании как альтернатива иерархии.
В рамках данного исследования были выявлены четыре возможные формы соотношения устава и акционерных соглашений, которые отражают роль данных институциональных соглашений в институциональной структуре фирмы:
— акционерные соглашения могут уточнять (разъяснять) нормы и правила, обозначенные в уставе общества;
— акционерные соглашения могут заключаться по поводу вопросов, не рассмотренных в уставе общества (в некоторых случаях и в законодательстве, таким образом, компенсируя недостатки институциональной среды);
— акционерное соглашение может использоваться вместо устава общества (т.е. быть, в том числе гибридной формой управления контрактными отношениями для создания совместного предприятия);
— в обществе могут действовать и устав, и акционерное соглашение, но в виду того, что создание и изменение условий акционерного соглашения связано с меньшими издержками, оно де-факто служит основным документом, который регламентирует деятельность общества.
Выбор способа соотношения устава и акционерного соглашения внутри отдельных компаний зависит от множества факторов, начиная от законодательных требований к этим формам институциональных соглашений и заканчивая склонностью к риску его участников, но выделим наиболее существенные из них. Существенное значение имеет система права (прецедентное/кодифицированное), нормы законодательства в странах с кодифицированной системой права с их императивными нормами (ограничение доступных альтернатив), выбранная организационно-правовая форма (определяет зависимость от траектории предшествующего развития), а также величина издержек создания и внесения изменения в то или иное институциональное соглашение.
В связи с тем, что в акционерном обществе основным образующим институциональным соглашением является устав, были выявлены основные недостатки и преимущества акционерных соглашений как способа управления внутрифирменными трансакциями. Преимущества: a) Главным преимуществом акционерного соглашения является сравнительно низкие издержки его создания и внесения в него изменений. b) Соглашения могут быть созданы на любом этапе функционирования фирмы. c) Устав компании, учредительные документы являются публичными документами и доступны для проверки, в то время как акционерное соглашение (и/или его отдельные условия) является частным контрактом и может оставаться конфиденциальным между сторонами. с!) Акционерные соглашения могут заключаться в условиях, которые подразумевают конкуренцию юрисдикции. е) Предметный перечень акционерных соглашений обширен, а их содержание подвижно.
Г) Акционерные соглашения позволяют включать такие условия, которые препятствуют враждебному поглощению компании.
При всех достоинствах соглашений существует ряд недостатков. a) В ряде стран требуется регистрация акционерных соглашений в уполномоченных государственных органах. b) Потенциально, в случае конфиденциальности условий соглашения они могут предусматривать дискриминационные условия для неучастников соглашения, а в некоторых обстоятельствах соглашения могут принимать форму целенаправленного оппортунизма, нанося ущерб третьим лицам. c) Акционерные соглашения могут приводить к снижению прозрачности функционирования компании для внешнего инвестора, в том числе в связи с конфиденциальностью отдельных условий соглашений, что может создавать издержки выявления механизмов управления компанией. с!) Ряд акционерных соглашений может привести к нарушению основополагающего правила «одна акция — один голос».
Преимущества от использования акционерных соглашений компаниям не должны рассматриваться изолированно от интересов других заинтересованных групп лиц. Обозначенные преимущества с точки зрения компании могут выражаться в качестве рисков для регулятора или потенциального инвестора. Значительная часть рассмотренных преимуществ для регулятора связана с рисками снижения прозрачности функционирования компаний (а также частичной потерей контроля), среди которых отсутствие необходимости регистрации соглашений, конфиденциальность соглашений или их отдельных условий, уход в иностранную юрисдикцию. А использование акционерных соглашений по вопросам, никаким образом не регулируемых законодательством в странах с кодифицированной системой права чревато длительной наработкой судебной практики соответствующими судами.
4. Подход к исследованию акционерных соглашений, разработанный в первой главе данной работы, был распространен на анализ таких сфер применения акционерных соглашений как сфера купля-продажи акций, публичное размещение ценных бумаг, сфера венчурного финансирования и налогообложения.
4.1. В сфере купли-продажи акций акционерные соглашения играют роль дополнительного инструмента управления внутрифирменными трансакциями по отношению к уставу и иным внутренним документам компании, позволяя включить в соглашения такие условия, которые дают данному инструменту сравнительные преимущества в форме возможностей для снижения оппортунистического поведения контрагентов.
Акционерные соглашения в данной сфере чаще всего служат способом фиксации цены и конкретного покупателя акций, а также способом снижения неопределенности, прежде всего, для акционера, продающего свои акции, гарантируя себе получение определенного дохода. Анализ показал, что участниками таких соглашений, как правило, являются миноритарные акционеры, которые, во-первых, не обладают достоверной информацией о цене, во-вторых, не имеют возможность влиять на принятие решения, что снижает цену его пакета по сравнению с пакетом блокирующего, в-третьих, осознают опасность не получить за акции ничего, в связи с чем фиксируют цену в акционерном соглашении.
4.2. Ряд компаний, впервые размещающих свои акции на фондовом рынке, прибегают к использованию блокирующих контрактов (shareholders' lockup agreements). Блокирующие контракты представляют собой соглашения, согласно которым акционеры принимают на себя обязательства по неотчуждению части или всех своих акций на определенный период времени. Участниками блокирующих соглашений являются, как правило, только действующие акционеры. Несмотря на то, что участие в таких соглашениях является добровольным, требованиями некоторых бирж устанавливаются доля акций и срок, в течение которого участники соглашения не имею право продавать свои акции. Такое требование является основной причиной использования блокирующих акционерных соглашений. В качество второй причины следует назвать желание самих акционеров заключить блокирующее соглашение или ужесточить его условия, так как в процессе публичного размещения акций на организованных рынках компании претерпевают серьезные изменения. Блокирующие соглашения позволяют легче адаптироваться компании к изменяющимся условиям.
Как таковых альтернатив акционерным соглашением в данной сфере применения нет, так как они возникают в связи с требованием* бирж. Многообразие самих акционерных соглашений сводится к различной комбинации условий о доле блокируемых акций и сроке блокировки. Если внутренние документы компаний не регулируют порядок взаимодействия акционеров при публичном размещении акций, то блокирующие акционерные соглашения являются дополнительным механизмом управления внутрифирменными трансакциями. Если же внутренние документы (отличные от устава) устанавливают правила взаимодействия акционеров при публичном размещении акций, то условия блокирующего соглашения будут являться правилами более высокого порядка в институциональной структуре фирмы, так как вводятся в связи с требованиями рынка.
4.3. Наличие множества участников финансирования и реализации рискового проекта с различным статусом, среди которых могут быть: государство, предприниматель-производитель инновации, бизнес-ангелы, крупные финансовые корпорации, отраслевой инвестор — будущий производитель продукта, лишь усложняет проблему принятия согласованного решения в силу гетерогенности их интересов. Выявляя переговорную силу участников процесса венчурного финансирования, можно определить, кому из стэйкхолдеров требуется защита от оппортунистического поведения контрагента, а также, чьи интересы не в достаточной степени защищены. В этой связи акционерные соглашения являются дополнительным механизмом управления внутрифирменными трансакциями с целью обеспечения надлежащей защиты интересов отдельных стэйкхолдеров, а также обеспечивают гарантии поддержания контрактных прав. Условия применения соглашения обуславливаются переговорной силой участников проекта и рисками их оппортунистического поведения. В таком контексте акционерные соглашения возможно использовать и для российских компаний.
Другая альтернативная форма использования акционерных соглашений в данной сфере является использование соглашений вместо устава на этапе становления проекта. Акционерные соглашения позволяют зафиксировать различные статусы участников проекта, при этом сэкономить на издержках создания и ликвидации общества, если проект окажется провальным. Условием применения акционерного соглашения как альтернативы иерархии, закрепляемой, в частности в уставе, является высокая неопределенность последствий реализации инновации. В данном контексте акционерные соглашения представляют собой альтернативный способ организации предприятия, то есть способ создания иерархии или гибрида, в зависимости от того, объем каких прав подлежит отчуждению и присвоению в рамках контрактных отношений между его участниками, то есть в данном контексте конечные права за участниками соглашения могут и не сохраняться.
4.4. Акционерные соглашения могут создаваться с целью оптимизации налоговых выплат путем распределения прав контроля, распределения преимущественных прав, определения дивидендной политики и деления акций на классы.
В данной сфере акционерные соглашения являются структурной альтернативой управления трансакцией распределения прав контроля, когда в компании есть и устав, и акционерное соглашение, но последнее является правилом более высокого порядка. Компания, имеющая устав, заключает соглашения, где определяет реальных (а не номинальных) правообладателей прав из акций, то есть лицо (группу лиц), которое принимает решения по управлению компанией. Компания совместно с контролирующей группой лиц может рассматриваться как консолидированный налогоплательщик, что, возможно, приведет к росту налогооблагаемой базы. Таким образом, выявляется как минимум две возможные альтернативы организации фирмы: фирма может быть создана в структуре бизнеса контролируемого лица (причем данная альтернатива предполагает множество вариаций), либо как отдельная компания, но с использованием акционерного соглашения, распределяющего права контроля. Акционерные соглашения будут применяться тогда, когда их использование будет приводить к снижению налоговых выплат.
В свою очередь, акционерные соглашения по распределению прав контроля, определению дивидендной политики и делению акций на классы должны рассматриваться как инструменты, дополняющие и разъясняющие нормы, установленные в уставе компании, тем самым являясь альтернативной формой управления внутрифирменными трансакциями.
5. Применение акционерных соглашений в явном виде в течение длительного времени законодательно не было разрешено в России, и даже после их законодательного закрепления существует множество рисков их применения. В этой связи в практике организации фирмы и управления внутрифирменными трансакциями были найдены специфические формы акционерных соглашений, позволяющие решать вопросы управления, которые за рубежом, как правило, решаются с помощью акционерных соглашений.
В случае необходимости консолидации пакетов миноритарных акционеров имеет смысл создать общество с ограниченной ответственностью с передачей акций мелких акционеров в качестве вклада в уставной капитал ООО. А в рамках некоммерческого партнерства акционеры могут, например, передать свои акции, взамен на получение статуса участника данного партнерства. Будучи собственником акций, партнерство реализует волю своих членов — бывших акционеров. Договор простого товарищества по своим условиям более всего напоминает акционерное соглашение. Участники договора простого товарищества объединяют свои вклады и совместно действуют для достижения какой-либо цели, которая, в свою очередь, не должна противоречить закону. Таким образом, для консолидации пакета акций миноритарных акционеров с целью, например, обеспечения возможности их дальнейшего влияния на процесс принятия решения и/или согласования воли по каким-то вопросам могут быть использованы следующие альтернативы: акционерное соглашение, ООО, договор простого товарищества или некоммерческое партнерство. Стоит обратить внимание, что в данном случае нет обязательной привязки к организационно-правовым формам. Главная задача — показать возможные структурные альтернативные механизмы управления трансакцией, достигающей одну и ту же цель.
Общее преимущество обозначенных форм состоит в том, что они не требуют издержек изменения статус-кво, в том числе в связи с возможным несоответствием принципам построения гражданско-правовых отношений. Вместе с тем, представленные механизмы способны организовать лишь часть трансакций, создавая дополнительные риски для участников. В частности, если акционерное соглашение в экономическом смысле не предполагает перехода прав из акций от одного лица к другому, так как не подлежат передаче конечные права, обладание которыми является важнейшим признаком для определения субъекта права собственности, то все представленные суррогаты фактически предполагают, что конечные права меняют субъекта, что для обладателя акций сопряжено с дополнительными рисками. Среди недостатков таких структурных альтернатив можно назвать следующее:
— в простом товариществе возникает солидарная ответственность, что требует существенно более жесткого взаимного контроля членов товарищества, чем это необходимо для согласования действий по реализации прав из акций. Такая жесткость контроля — плата за более высокие риски, обусловленные солидарной ответственностью. Причем, необходимость делегирования прав порождает проблему управления поведением исполнителя, которая ограничивает возможности нивелирования рисков использования данной формы суррогата. А так как основные решения по ведению дел принимаются товарищами единогласно, то с целью избежания возникновения или для разрешения текущих «тупиковых ситуаций» товарищи вынуждены нести издержки по создание механизмов их разрешения ex-ante и/или ex post.
— использование общества с ограниченной ответственностью для установления преимущественных и дополнительных прав отдельных акционеров сопряжено с риском потери прав на акции ввиду особенностей выхода из ООО. При выходе возникают сложности с обеспечением соответствия между номиналом вклада и выделяемой долей. Вклад осуществляется в форме акций, а возмещение при выходе — в денежной форме, что ослабляет стимулы использования такого рода институциональных соглашений. Аналогичная проблема возникает и в случае использования некоммерческого партнерства.
— если миноритарии создают ООО с передачей своих акций в качестве вклада в уставной капитал с целью консолидации своих прав в отношении компании, чьими акциями они владеют, то существует серьезная опасность захвата или недобросовестного поглощения ООО, ввиду того, что общество становится собственником значительного количества акций. Кроме того, существует риск потери всех вложенных акций в случае оппортунистического поведения руководителя ООО.
В рамках использования разработанного подхода к исследованию акционерных соглашений можно отметить, что рассмотренные организационно-правовые формы как квази-акционерные соглашения являются, с одной стороны, специфическими формами акционерных соглашений в сферах, где использование акционерных соглашений законодательно запрещено, и невозможно найти действенные механизмы исполнения их условий, а с другой, являются их структурными альтернативами в сферах, где использование акционерных соглашений возможно и разрешено законодательно.
С другой стороны, чем больше (законодательно закрепленных) возможностей использования акционерных соглашений для организации фирмы и управления внутрифирменными трансакциями, тем в больших случаях акционерные соглашения могут выступать в качества альтернативы рассмотренным квази-акционеным соглашениям, а не только их специфического проявления.
Спрос на гибкие формы структурирования отношений при организации фирмы привело к активному использованию акционерных соглашений, позволяющих преодолеть зависимость от траектории предшествующего развития в виде ранее выбранной организационно-правовой формы компании. В свою очередь, рост возможностей применения акционерных соглашений в различных организационно-правовых формах, в том числе посредством их законодательного закрепления, позволит расширить число структурных альтернатив организации фирмы, позволяя в большей степени отвечать интересам стэйкхолдеров. Более того, дальнейшая либерализация норм в отношении регулирования акционерных соглашений может привести к сближению по своим характеристикам фирм, организованных в различных правовых формах.
6. Возможности применения акционерных соглашений в качестве, структурных альтернатив организации фирмы или/и структурных альтернатив управления внутрифирменными трансакциями, а также возможности применения^ акционерных соглашений в тех или иных сферах могут быть реализованы посредством осуществления институциональных изменений в сфере их регулирования. В настоящее время в России применение формальных акционерных соглашений возможно лишь как дополнение к уставу по некоторым вопросам, не рассмотренным уставом, как разъяснение норм устава или как подготовительный документ к внесению изменений в устав. Применение неформальных акционерных соглашений позволяет сосуществование устава и акционерного соглашения, где акционерное соглашение обладает большим функционалом и/или является способом распределения контроля. Анализ производимых в России институциональных изменений в сфере регулирования акционерных соглашения позволил сделать следующие выводы.
Появление акционерных соглашений в практике управления отечественных компаний и в российском законодательстве произошло путем заимствования данного института. С одной стороны, российскими компаниями был заимствован механизм управления внутрифирменными трансакциями, положительно себя проявивший в иных юрисдикциях, то есть в других группах экономических агентов. Успешное заимствование и применение института приводило к распространению данной практики среди широких групп. В свою очередь добровольный выбор на рынке институтов переводил эту практику в режим систематических действий путем естественной диффузии.
С другой стороны, регулятором была проанализирована практика применения данного института российскими и иностранными компаниями, а также практика нормативного регулирования данного инструмента за рубежом. Путем адаптации данного института к особенностям российского законодательства применение акционерных соглашений было законодательно закреплено путем целенаправленных институциональных изменений.
Причиной распространения акционерных соглашений в практике корпоративного управления послужили их сравнительные преимущества как механизма управления внутрифирменными трансакциями. В свою очередь, среди основных задач осуществления целенаправленного изменения следует назвать повышение привлекательности российской экономики посредством введения гибких инструментов управления внутрифирменными трансакциями и снижение императивности норм российского законодательства (ослабление ограничительных норм корпоративного законодательства) посредством расширения договорных возможностей в процессе управления компаниями. Оба эти факта обусловлены необходимостью развития институциональной среды функционирования компаний как необходимого фактора повышения конкурентоспособности российской юрисдикции.
Для государства как регулятора можно было выявить три возможных стратегии осуществления институционального изменения в сфере регулирования акционерных соглашений: сохранение статус-кво, кардинальные изменения и умеренные изменения. Выбор был сделан в пользу последней.
Осуществление умеренных институциональных изменений связано с законодательным закреплением минимально необходимых аспектов для введения института акционерного соглашения. Основной целью данного сценария является введение самого института. Вопрос качества и эффективности является второстепенным. Иными словами, данная альтернатива предполагала институциональное изменение с минимальными издержками и минимальными рисками ex ante и ex post. На практике институциональное изменение выражалось в том, что введение данного института не требовало существенных изменений действующих норм законодательства, а если и требовало — то незначительных. С практической точки зрения этот вариант выглядит как легализация ряда договоренностей между акционерами (устных и письменных) с последующей возможностью судебной защиты их условий.
Выбор стратегии осуществления изменения происходил под влиянием групп интересов, прежде всего, различных государственных структур (Минэкономразвития, ФСФР, арбитражные суды), и зависимости от траектории предшествующего развития, которая обеспечила минимальный уровень издержек и минимальные риски ex ante и ех post реализации умеренного сценария. В свою очередь, зависимость от траектории предшествующего развития при осуществлении институциональных изменений в сфере регулирования акционерных соглашений обусловливалась, во-первых, ранее принятыми законодательными нормами в сфере структурирования отношений при организации фирмы и ее институциональной среды, во-вторых, выбором способа осуществления приватизации, который обусловил выбор модели корпоративного управления в России и ее последующее развитие. Первоначальная концентрация прав собственности у инсайдеров привела к тому, что на протяжении нескольких лет корпоративное управление идет по пути создания стимулов соблюдения интересов миноритарных акционеров. В связи с этим основной траекторией совершенствования корпоративного законодательства стала защита прав миноритарных акционеров и восполнение иных пробелов корпоративного управления, связанных с возможностями оппортунистического поведения стэйкхолдеров. И, в-третьих, императивностью норм в российском законодательстве на практике проявляется как «все, что не разрешено — запрещено».
Анализ осуществляемого институционального изменения, находящегося на этапе становления, показал ряд барьеров на пути применения акционерных соглашений российскими компаниями. Часть из них связана с общими недостатками действующего корпоративного законодательства, а часть — с ограниченной рациональностью проектировщика институционального изменения. Повышению активности и эффективности применения акционерных соглашений могут способствовать следующие изменения:
— ликвидация противоречия о применимом праве между договаривающимися сторонамивыработка действенных механизмов принуждения к исполнению условий акционерного соглашенияраспространение возможности использования акционерных соглашений в тупиковых ситуацияхуведомление антимонопольного органа о заключении акционерного соглашения, которое привело к тому, что лицо или группа лиц прямо или косвенно получила контроль над определенной в антимонопольном законодательстве долей активов компанииобеспечение уровней доступа к информации о факте заключения акционерного соглашения и его содержании для заинтересованных групп лицвнесение акционерного соглашения в перечень документов, необходимых для внесения записи в реестр об обременении ценных бумаг, а также переходе прав собственности на ценные бумаги по условиям акционерных соглашений.
Это минимальные изменения, которые необходимо внести в текущее корпоративное законодательства с целью повышения, с одной стороны, подконтрольности трансакций с использованием акционерных соглашений, а, с другой, функциональности института акционерного соглашения и повышения привлекательности российского законодательства как важнейшей составляющей институциональной среды, в которой функционируют компании.
