Обычное право (mores majorum, consuetude, desuetudo)

В «Институциях» Юстиниана сказано, что право существует либо в записанном виде (jus scriptum), либо в незаписанном (jus non scriptum).

Неписаное право — это нормы, складывающиеся в самой практике и не имеющие определенной письменной редакции, но при этом защищаемые государственной властью. В латинском языке для обозначения подобного рода неписаных правил существовало несколько понятий, таких как mores majorum — нравы предков, usus — обыкновение, consuetudo — привычка поступать определенным образом (из глагола suescere — приучаться). Поначалу — в архаическую эпоху — такие обычаи предков помогали молодому государству формулировать те или иные обязательные правила. Однако с приобретением большего опыта государство постепенно перешло к самостоятельной выработке норм, которые оказывались более определенными и значительно более эффективными, нежели архаичные и зачастую трудно установимые положения обычного права. Со временем область применения mores majorum в римской правовой системе была сведена к минимуму. Но, тем не менее, обычай продолжал оказывать непосредственное воздействие на эту систему еще очень долго — до 319 г. н.э., когда появился императорский указ, содержавший прямой запрет придерживаться обычая, прямо противоречившего закону.

Нужно особо подчеркнуть, что в рамках нормативной сферы обычай выполняет двоякую роль: с одной стороны, «позитивную», а с другой — «негаторную». «Позитивная» функция состоит в том, что благодаря формированию новой поведенческой традиции, делового обыкновения или судебной практики нормативная система прирастает каким-то новым общеобязательным правилом. Другими словами, позитивная функция — значит функция конструктивная, «добавляющая». Но в чем заключается негаторное воздействие обычая на правовую систему? Для ответа на этот вопрос следует обратиться к главному латинскому термину в этой сфере — desuetudo (дословно «отвыкание»), В Риме редко прибегали к прямой отмене законов, принятых предками. Здесь предпочитали действовать иначе, более «экономно» — вместо того, чтобы запускать законодательный механизм по изъятию из области действующего права устаревших норм, римляне как бы забывали о них, отвыкали от употребления отжившего и уже несправедливого закона. Преторы переставали давать иски, в которых требование основывалось на предписаниях такого закона. Это входило в привычку, складывалась своеобразная процессуальная практика, своего рода «отрицающий» обычай — не применять вот этот конкретный закон в подобного рода ситуациях.

Для прояснения данного тезиса приведем пример из области архаического брачного права. В Риме существовало два варианта так называемого законного римского брака: matrimonium сит тапи (брак с мужней властью) и matrimonium sine тапи (брак без мужней власти). Согласно законам XII таблиц, если женщина желала сохранить супружеские отношения в форме брака без мужней власти (sine тапи), ей следовало ежегодно отлучаться из своего дома на три ночи и таким образом прерывать годичное давностное владение ею (Gaj., 1. 3). В противном случае супружество превращалось в брак с мужней властью — в силу принципа давности. Это правило, как уже сказано, было прямо записано в законе. Однако через какое-то время после принятия законов XII таблиц семейный быт римлян претерпел значительные перемены, и большинство супружеских пар предпочитало оставаться в браке без мужней власти. Хотя старый закон никто не отменял, тем не менее он не применялся, так что женщина сохраняла свой статус и не переходила под власть супруга, даже если и не выполняла архаического ритуального исчезновения из дома на три ночи. И если какому-нибудь мужу в этих новых исторических условиях вдруг пришло бы в голову через суд доказать, что через год после первой брачной ночи его супруга вместе со всем своим имуществом попала в абсолютную от него зависимость, то у этого мужа не было бы никаких шансов, поскольку данное постановление законов XII таблиц в результате молчаливого согласия всех превратилось в «голое право» (nudum jus), а потому для суда оно уже не обладало нормативным значением. Это и есть desuetudo — правовой обычай в своей негаторной, т. е. «минусующей», «санитарной», если можно так выразиться, роли.

Сальвий Юлиан говорит: «Установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, это есть право (jus),… которое установлено нравами. Ведь и сами законы связывают нас не по какой-либо другой причине, как по той, что они приняты по решению народа. Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи выражает свою волю наделе и фактами. Поэтому совершенно правильно принято даже такое правило, что законы отменяются не только по решению законодателя, но также и в силу молчаливого согласия всех путем неприменения (leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur)» (D., 1.3.32.1).