Публичный порядок в сфере совместной международной коммерческой деятельности

Определяющее значение с точки зрения государственного регулирования совместной международной коммерческой деятельности имеет согласованная политика отдельных государств в области налогообложения и антимонопольного регулирования.

Распространена практика переноса местонахождения источника прибыли (в том числе от совместной международной коммерческой деятельности) в государство с более низкими налогами на прибыль или вообще без таковых. Изменение местонахождения происходит путем создания компании, которая будет считаться получившей прибыль в последовательности нескольких сделок. В международной практике такие действия часто обозначаются как «corporate shelter» («корпоративное убежище»), а в американской доктрине — «tax shelter» («налоговое убежище») по отношению и к компаниям, и к физическим лицам. Однако в США употребление «tax shelter» встречается и в положительном значении, как, например, вид программ инвестирования в будущую пенсию. В международной практике можно встретить и другое название —.

«общество почтового ящика» без экономической деятельности и каких-либо функций^[1].

В основном перенос местонахождения прибыли рассматривается как недобросовестная коммерческая практика, но в ЕС используется термин «harmful tax competition» («вредная налоговая конкуренция»).

Разными государствами выработаны подходы к оценке как компаний, аккумулирующих прибыль в безналоговых юрисдикциях, так и самих сделок, приводящих прибыль именно в такие юрисдикции. Содержание публичного регулирования определяется главным образом задачами самих компаний: если деятельность компаний обусловлена желанием защититься от налоговой юрисдикции государства реального получения прибыли, то заинтересованные государства стараются признать прибыль, полученную «corporate shelter», относящейся к участникам сделки, находящимся под их налоговой юрисдикцией. Важно учитывать, что правила о «corporate shelter» применяются не к созданию компании как таковой, а к каждой конкретной сделке. «Corporate shelter» понимается не как вид объединения, а как вид деятельности. В связи с этим практика осторожного отношения к подобным сделкам распространяется на случаи, когда государства, через подконтрольные компании, пытаются укрыть в безналоговых юрисдикциях какое-либо имущество.

В рамках ЕС применяется Кодекс поведения при налогообложении бизнеса 1997 г. в виде обобщений, принятых на Совещании министров экономики и финансов. Кодекс не является юридически обязательным документом, но выражает политическую волю стран ЕС постепенно изменить существующую практику отнесения прибыли к «corporate shelter». В частности, странам ЕС рекомендовано пересмотреть в своих законодательствах положения, которые могут поощрять «вредную налоговую конкуренцию». Для определения «вредной налоговой конкуренции» странам предложено руководствоваться следующими критериями: 1) эффективный уровень налогообложения в данной стране значительно ниже, чем в стране, связанной со сделкой; 2) налоговые льготы в данной стране предоставляются именно нерезидентам; 3) налоговое стимулирование предоставляется в отношении деятельности, не относящейся к территории государства, принимающего прибыль; 4) предоставление налоговых льгот происходит вне зависимости от наличия или отсутствия фактической экономической деятельности на территории принимающего прибыль государства; 5) объект налогообложения учитывается внутри международной группы компаний иначе, чем по правилам, сформулированным ОЭСР^[2].

Европейской комиссией изданы рабочие документы по сотрудничеству стран ЕС в данной области: Уведомление о предупреждении и борьбе со случаями злоупотребления в финансовой и корпоративной сферах 2004 г., Уведомление о действиях стран — членов Европейского Союза в области управления налогообложением, признаваемых эффективными, 2009 г.

В США доктриной выработаны критерии оценки сделок, совершаемых в пользу «tax shelter», которые могут учитываться судами. Например, сделка может быть признана судом недействительной, если будет доказано, что экономическая деятельность субъекта связана только с возможностью получения налоговых льгот от такой деятельности, и без таких льгот им бы не осуществлялась. Также суд может признать сделку недействительной, если будет доказано отсутствие иной цели сделки, кроме получения налоговых льгот^[3].

Вопросы конкуренции при ведении международной коммерческой деятельности занимают значимое место в дискуссиях стран — участниц ВТО. Ранее, в период формирования положений ГАТТ, вопросы конкурентного права предлагалось включить в самостоятельное соглашение. Текст ГАТТ, кроме общего упоминания о конкуренции как условии торговли, ничего более подробного не содержит.

В деятельности ВТО вопросы конкуренции относятся к компетенции Рабочей группы по изучению взаимовлияния торговой и конкурентной политик. Рабочая группа по изучению взаимовлияния торговой и конкурентной политик была образована в 1996 г. по результатам Министерской конференции ВТО в Сингапуре. Отсутствие согласия на Министерской конференции ВТО 2003 г. в Канкуне привело страны к приостановке работы Группы и исключению вопросов конкуренции из повестки дня Дохийской программы развития.

В период деятельности Рабочей группы по изучению взаимовлияния торговой и конкурентной политик была предпринята попытка выработать взаимоприемлемые для большинства государств основные принципы формирования конкурентных законодательств для целей международной торговли. Особо обращено внимание на принципы прозрачности и справедливости процедур в том числе в отношении стран, намеревающихся при вступлении в ВТО изменить систему законодательства о конкуренции.

Считается, что наиболее важным вопросом совместной международной коммерческой деятельности, среди обсуждавшихся Рабочей группой по изучению взаимовлияния торговой и конкурентной политик, является вопрос объединений экспортеров или экспортных картелей и их влияние на конкуренцию глобально и локально.

Деятельность экспортных картелей по-разному оценивается государствами происхождения таких картелей и государствами, импортирующими что-либо (по сути, принимающими результат деятельности картеля)^[4]. Основание для полярных взглядов — существующая проблема несогласованности целей и правовых средств влияния в названных странах на экспортные картели. Считается, что страна, где разрешено законом заключать соглашения, объединяющие для совместной деятельности экспортеров, не испытывает с точки зрения конкуренции никаких отрицательных последствий и при этом сохраняет все правовые средства влияния на конкурентное поведение экспортного картеля внутри страны. Наоборот, государство-импортер, в случае неудовлетворенности состоянием конкуренции на внутреннем товарном рынке и связывая нарушения конкуренции с деятельностью экспортного картеля, никоим образом не может исправить ситуацию применением мер национального законодательства о конкуренции. Экспортный картель находится вне юрисдикции страныимпортера, и страна происхождения картеля может лишь, при определенных условиях, пойти на урегулирование спорных ситуаций путем заключения международных соглашений.

Во время обсуждений Рабочей группой по изучению взаимовлияния торговой и конкурентной политик предложены некоторые подходы, позволяющие государствам-экспортерам и государствам-импортерам, не обращаясь к обсуждению мер по полному запрету экспортных картелей, договориться о правилах по экспортным картелям в рамках ВТО. В частности, предложено не направлять усилия на создание общего глобального правила подсчета возможного неблагоприятного экономического эффекта от действий экспортных картелей в конкретном государстве-импортере. Такой подход в том числе учитывает нежелание многих государств наделять какую-либо международную организацию правом исследовать внутренний рынок государства-импортера на предмет сбора доказательств о предполагаемом отрицательном эффекте экспортных картелей на данном товарном рынке. Доказательства должны представляться самими государствами-импортерами. Также посчитали целесообразным предложить государствамэкспортерам уточнить процедуру, применительно к экспортным картелям, проведения разбирательства на своей территории, сделав процедуру доступной и прозрачной.

На европейском уровне правила, запрещающие соглашения, ограничивающие конкуренцию, а также правила о контроле за слияниями относятся к прямому применению как ст. 81 и 82 Брюссельского договора 1965 г., так и постановления от 16.12.2002 № 1/2003 «О реализации правил конкуренции, установленных в статьях 81 и 82 Договора».

В соответствии со ст. 81 Брюссельского договора 1965 г. запрещенными считаются любые соглашения между предприятиями, решения объединений предприятий и любая картельная практика, которые могут воздействовать на торговлю между государствами-членами и которые имеют своей целью или результатом предотвращение, ограничение или нарушение конкуренции. В самой ст. 81 даны некоторые условия, при наступлении которых соглашение будет ограничивать конкуренцию.

Статьей 82 Брюссельского договора 1965 г. запрещено злоупотребление доминирующим положением на рынке ЕС или его существенной части со стороны одного или нескольких предприятий, если это может нанести ущерб торговым отношениям между государствами-членами.

• [1] Основы германского и международного экономического права: учеб, пособие. СПб., 2007. С. 560.
• [2] В 1998 г. ОЭСР опубликовала доклад «Вредная налоговая конкуренция: новые глобальные проблемы». Обсуждение происходило в рамках образованного постоянно действующего Форума (Forum on Harmful Tax Practices).
• [3] Donaldson S. Federal Income Taxation of Individuals: cases, problems andmaterials. 2007. P. 730—734.
• [4] Davidow J., Shapiro Н. The feasibility and worth of a World TradeOrganization Competition Agreement / Journal of World Trade 49 (2003).