Публичный договор. 
Обязательные для заключения договоры, не являющиеся публичными

Публичным признается договор, заключенный с коммерческой организацией (шире — с любым лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность «на публике» — так называемым общественным предприятием) и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится — розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п. (п. 1 ст. 426 ГК). В литературе коммерческие организации, занимающиеся ориентированной на публику деятельностью и оттого «…подчиненные объективным правопорядком режиму обязательпости оказания определенных услуг публике»^[1], называют публичными или общественными предприятиями. Общественное предприятие не имеет возможности отказываться или уклоняться от заключения оформляющих его коммерческую деятельность публичных договоров, в том числе оказывая предпочтение (например, устанавливая неодинаковые цены или иные условия для различных категорий потребителей) одному лицу перед другим в отношении заключения такого договора (п. 1 и 2 ст. 426 ГК). Изъятия из этого правила могут быть предусмотрены законом либо иными правовыми актами (таковы, например, законоположения о льготах для отдельных категорий граждан)^[2]. Необоснованное уклонение общественного предприятия от заключения обязательного для нее публичного договора является, по общему правилу, основанием для его судебного понуждения к заключению такого договора либо для возмещения вызванных им убытков (и. 3 ст. 426 ГК).

К числу публичных относятся договоры розничной купли-продажи (ст. 492), проката (ст. 626), энергоснабжения (ст. 539), бытового подряда (ст. 730), перевозки транспортом общего пользования (ст. 789), банковского вклада с гражданином (ст. 834), хранения товаров на складе общего пользования (ст. 908) и в камерах транспортных организаций (ст. 923), личного страхования (ст. 927), об оказании возмездных услуг (гл. 39) — гостиничных, туристических, медицинских, связи и т. п.^[3]

Особое положение занимают публичные договоры, заключаемые посредством акцепта (принятия) так называемой публичной оферты (п. 2 ст. 437 ГК). Уклониться от их заключения попросту невозможно, ибо такие публичные договоры считаются заключенными с момента принятия потребителем публичной оферты, безотносительно к возражениям или иным противодействующим актам общественного предприятия. Оттеняя эту специфику, их следовало бы назвать не просто обязательными, но неизбежными для заключения.

От публичных договоров следует отличать иные договоры, которые, подобно публичным, обязательны для заключения, но публичными все-таки не являются. Все публичные договоры обязательны для заключения, но не все договоры, обязательные для заключения — публичные. Общие положения о порядке заключения таких договоров и последствиях его несоблюдения содержатся в ст. 445 ГК. Примерами случаев нормативного возложения обязанности заключения на определенное лицо договора, не являющегося публичным, могут считаться договоры поставки или подряда для государственных нужд (п. 5 ст. 528, ст. 765); социального найма жилого помещения (п. 2 ст. 672); банковского счета (п. 2 ст. 846); договоры о выполнении оборонного заказа (ст. 11 Федерального закона от 27.12.1995 № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе») и мобилизационных заданий (заказов) (ст. 9 Федерального закона от 26.02.1997 № 31-ФЗ «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации»); договоры с участием лиц, занимающих доминирующее положение на рынке определенных товаров или услуг (ст. 10, 11 Федерального закона о защите конкуренции) и др.

Следует обратить внимание на то, что судебное понуждение к заключению публичного ли или иного договора, по какой-либо причине обязательного для заключения (см. нормы абз. 2 и. 3 ст. 426 и п. 5 ст. 429 ГК, отсылающие к п. 4 ст. 445, а также абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК, содержащий по сути то же правило, что и п. 4 ст. 445), выражается в принятии решения, обязывающего соответствующее лицо заключить договор; кроме того, суд может урегулировать разногласия по договорным условиям, если таковые наличествуют (ст. 446). Важно то, что само по себе вступление в законную силу судебного акта, понуждающего к заключению договора, еще не означает, что такой договор действительно заключен. Судебное решение о заключении договора само по себе не создает договора, а значит, не отменяет необходимости его заключения; при известной степени упорства ответчика в неисполнении такого судебного акта договор так никогда и не будет заключен, несмотря на его обязательность, а значит, и те правовые последствия, на которые рассчитывал истец, так никогда и не будут созданы. Вряд ли такой подход заслуживает уважения. Было бы вполне логичным признать, что обязательный для заключения договор может быть заменен (при уклонении стороны, обязанной к его заключению, от такового) вступившим в законную силу судебным актом о его заключении. Договор, обязательный для заключения только юридически, должен быть еще и фактически обязательным (или юридически неизбежным). Именно такую, кстати сказать, преобразовательную (т.е. значительно более эффективную и продуктивную), роль играет судебный акт в деле изменения и расторжения договоров (см. п. 3 ст. 453 ГК), а также в деле признания таковых недействительными (п. 1 ст. 166, п. 1 и 3 ст. 167 ГК).

• [1] Агарков М. М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и жизнь.1922. № 2. С. 31.
• [2] Проектом Федерального закона № 47 538—6 п. 2 ст. 426 ГК предполагается изложитьв следующей редакции: «В публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условияпубличного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельныхпотребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельнымкатегориям потребителей». То есть намечается сделать существенное отступлениеот существующего ныне принципа единства всех условий для всех потребителей —последних предлагается делить на определенные категории, причем, в отношенииусловия о цене такое деление может быть произведено самим общественным предприятием, безотносительно к закону.
• [3] Так, например, судебная практика высказалась за признание публичным договораоб оказании услуг по водоснабжению и отведению сточных вод (см. постановлениеПрезидиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.11.1996 № 1435/96).