Источники права и их упорядочивание

Понятие и виды источников права

Право характеризуется прежде всего через описание принятых в том или ином правопорядке способов выражения и закрепления норм. Эти способы в романо-германской правовой доктрине называются источниками права. Идея источников права появилась на основе общепринятого в западной юриспруденции до XIX в. разделения между сущностью права (естественным правом) и его формой (позитивным правом) и понимания их взаимоотношения: сущность не может быть выражена вне определенной формы.

Но сама по себе диалектика формы и содержания в философии многозначна, поэтому и понятие «источник права» приобрело несколько различных смыслов. Это понятие полисемантично. Во-первых, можно понимать источник как причину происхождения права (так называемый материальный источник права). В этом значении мы можем говорить, что классовая борьба послужила причиной появления права; что божество создало мир по своему замыслу и установило в мире определенные (естественные) законы, отражением которых является право; что разделение труда в обществе привело к социальной дифференциации (проведению различий между людьми) и тем самым сделало возможным появление в обществах специальной группы людей — юристов, которые профессионально занимаются созданием и применением норм права; такие примеры можно множить и далее. В данном значении мы можем говорить о том, что классовая борьба, божественное провидение, разделение труда и т. п. являются источниками права.

Во-вторых, данное понятие можно использовать, рассуждая об источниках нашего знания о праве. К примеру, чаще всего мы узнаем о праве древних народов из их исторических преданий, мифов, ритуалов, особенно если речь идет о народах, не имевших письменности. Но даже имея письменности, люди могли не задумываться о таком специфическом регуляторе поведения, который мы сегодня называем правом, — как мы видели, мышление людей исторически было синкретичным, т. е. в нем не проводилось различий между разными сторонами социальных явлений, и они воспринимались целостно. Поэтому правовое регулирование могло осуществляться через мифологию, т. е. рассказы о мифических героях, содержащие примеры дозволенного и запрещенного поведения, а также примеры санкций за преступление дозволенного.

Правовое регулирование может опосредоваться и через религию. Так, основой всей системы исламского права является Коран как священный текст, в котором повествуется о жизни Пророка и даются некоторые высказывания или примеры, из которых можно путем абстракции сформировать нормы, а через толкование по аналогии вывести и другие нормы. Также изначально формировалось и иудейское право, в рамках которого из толкования священного текста (Торы) была выведена система моральных и правовых норм, включенных в Талмуд, интерпретация которого послужила основной для формирования галахи — свода правовых установлений, который формирует основу современного иудейского права. Право может формироваться через ритуалы и магические обряды — классическим примером является римское право с его обрядами (манципации и проч.), которые очевидно имели своим источником магические обряды и ритуалы древних римлян. В этих и других случаях мы можем говорить о том, что мифология, религия, магия и прочие социальные практики являются источниками права.

В-третьих, нормативный смысл источника может пониматься как форма фиксации норм права. Нормы позитивного права всегда выражаются при помощи признанных в обществе форм — именно этот смысл, прежде всего, дает основание называть соответствующую норму нормой позитивного (волеустановленного) права, в отличие от норм умозрительного права (естественного и т. п.). Чтобы не усложнять вопрос, мы не будем останавливаться на вопросе о возможных формах существования естественного права в его современных интерпретациях. Если мы исследуем любой правопорядок, то найдем нормы права в рамках отдельных предписаний правителей, решений юрисдикционных органов, в привычках людей и т. п. Нетрудно увидеть, что некоторые из таких способов фиксации норм права являются схожими по своей сути. Так, ордонанс монарха, декрет президента, указ министра, принятый парламентом закон характеризуются тем, что они приняты в форме общезначимых текстов, содержащих правила поведения для неограниченного круга лиц. Путем логических рассуждений можно подвести все эти тексты под одну категорию — «закон» (в свою очередь, можно проводить дальнейшие различия между законом и указом или подзаконным актом), отличая этот источник права от других форм фиксации права (обычай и т. п.). Именно в этом последнем смысле ниже мы будем изучать источники права. Мы не будем углубляться в споры, которые ведутся некоторыми отечественными теоретиками о соотношении понятий «форма права» и «источник права»: не отрицая возможной значимости этого различия, мы находим его несущественным для целей настоящего изложения.

Нужно отметить, что вопрос об источниках права той или иной страны (того или иного правопорядка) вряд ли допускает однозначный ответ, поскольку конституции редко закрепляют официальный перечень источников и дают четкую иерархию их соотношения между собой. Юридическая техника позволяет создавать подобные перечни: во многих странах бывшего СССР, например, в Беларуси и Казахстане, имеются законы о нормативных правовых актах, где предприняты попытки сформировать перечень источников права и даже их иерархию. В российском правопорядке такой перечень не сформирован, а соответствующий законопроект пока оставлен без движения. Другое дело, насколько обоснованы такие попытки фиксации источников права в законодательстве: опыт стран, где подобные законы действуют, показывает неудовлетворительность законодательного регулирования в этом отношении. Вопрос об источниках права обсуждается преимущественно в юридической доктрине, где мнения правоведов могут расходиться (к примеру, вопрос о наличии в России прецедентного права вызывает противоречивые суждения), а точного нормативного критерия для их проверки действующее право может и не давать. Сам по себе вопрос о том, является ли некая форма источником права, по сути, означает вопрос о том, могут ли правовые нормы быть зафиксированы в той или иной форме (обычая, прецедента, соглашения и проч.). Тем самым, данный аспект отсылает нас к юридической практике, в которой фактически этот вопрос и решается. Правоведы тех стран, которые пошли по пути создания законов об источниках права («О нормативных правовых актах»), нередко оказываются в логическом тупике: некоторые формы фиксации норм права в реальности существуют (например, нормативные постановления Верховного суда в Казахстане), но в законе в качестве источника права не называются, что препятствует полноценному научному обсуждению этого вопроса. Как мы видели на примере Франции, высшие судебные инстанции могут создавать нормы права даже несмотря на прямой запрет закона.

Обратимся к характеристике источников права.

Обычай — правила поведения, обретающие обязывающую силу в результате постоянного и единообразного повторения их на практике. Точнее, результатом такого повторения будет закрепление у участников данного правопорядка общего убеждения в обязательности этих правил из-за их древности, повторяемости и т. п. — это убеждение и является источником обязывающей силы обычая. О существовании некоей нормы обычая мы сможем судить по тому, что большинство людей (в обществе в целом, в отдельных сообществах) ведут себя единообразно, считают такое поведение обязательным и осуждают тех, кто нарушает эти стандарты поведения. В этом смысле можно сказать: «Обычаем этого общества/сообщества/группы является…». Если мы находим, что эта норма обычая подкреплена организованным принуждением (санкциями, которые применяются к нарушителям со стороны юрисдикционных и иных органов), это дает основания предположить, что в данном случае мы имеем дело с нормой обычного права. Здесь мы не будем пытаться следовать смутному различию, проводимому некоторыми исследователями между понятиями «обычай» и «обыкновение».

Вмешательство государства и признание им обычая не имеет значения для решения вопроса о существовании обычая, хотя такое признание в некоторых правопорядках, разумеется, может сделать нормы обычного права более эффективными. В теории принято считать, что обычай может как соответствовать закону (secundum legem), так и действовать помимо закона (praeter legem) или даже противоречить закону (contra legem). Для признания обычая правовым достаточно того, чтобы нормы, фиксируемые обычаем, признавались общеобязательными, влекущими юридические последствия в том или ином правопорядке, и были снабжены санкциями на случай нарушения. Существуют различные определения обычая, в том числе закрепленные в законах. К примеру, ст. 5 Гражданского кодекса РФ определяет обычай как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В теории выделяется несколько признаков обычая. Так, английский правовед Уильям Блэкстон выделял следующие:

• 1) древность — обычай должен быть стародавним, т. е. существовать с незапамятных времен (the time immemorial). В отличие от норм других источников права, создание обычая не приписывается определенному автору (такому-то судье, королю, такому-то созыву парламента и т. п.), так что обычай считается результатом коллективного творчества, т. е. повторения и убеждения, сформировавшихся на протяжении нескольких поколений. Обычаем могут фиксироваться и нормы деятельности самих правотворческих органов, при соблюдении этого условия: в английском праве и в других системах права есть так называемые парламентские обычаи, судебные обычаи, да и само государственное право Англии в определенной степени опирается на конституционный обычай;
• 2) непрерывность — отсутствие перерыва в применении. Поскольку формирование обычая приписывается общему убеждению, тот факт, что на протяжении некоторого времени в рассматриваемом сообществе некое правило не признавалось обязательным, будет означать утрату обычаем его юридической силы;
• 3) добровольность — формирование обычая должно происходить в результате мирного согласия между членами сообщества. Если обычай формируется по указу монарха, решению суда или его происхождение приписывается воле божества, то правильнее такой обычай относить к иным источникам права. Например, если некий обычай закрепляется в законе, то есть все основания говорить о том, что соответствующие нормы права относятся к такому источнику права как закон;
• 4) общая убежденность людей в обязательности соблюдения обычая. Для констатации нормативности некоего обычного правила необходимо, чтобы это правило воспринималось как обязательное не отдельной частью населения (сообщества), а всеми или подавляющим большинством населения. Случаи, когда у отдельных людей или их групп формируются некие стандарты поведения, но при этом такие стандарты не воспринимаются как обязательные в рамках всего общества или сообщества, правильнее называть привычками;
• 5) определенность содержания обычая. Это — общее требование, предъявляемое к нормам, включая и обычно-правовые нормы. Чтобы говорить о том, что некое поведение запрещено, предписано или дозволено, необходима определенность как самого поведения, так и соответствующего запрета, предписания или дозволения. В противном случае обычай не будет предоставлять образца должного поведения и, следовательно, не будет иметь нормативности;
• 6) согласованность обычаев между собой в рамках одного правопорядка. Данное требование также является общим условием действия любых норм. Если существует два или более нормативных предписания, которые логически противоречат друг другу (например, одновременно предписывая и запрещая одно и то же поведение), такие предписания не будут давать адресатам безусловного руководства к действию, поскольку логически невозможно одновременно и выполнить предписанный поведенческий акт, и воздержаться от его выполнения. В правопорядке должны быть средства для решения подобных коллизий обычно-правовых норм и обеспечения согласованности, поскольку сами по себе противоречия исключить нельзя;
• 7) разумность обычая, т. е. его соответствие требованиям здравого смысла. Это специфическое требование значимо, скорее, только для обычая в английском праве, где существует требование разумности к связывающим поведение человека нормам и вытекающая из этого требования обязанность обоснования (justification) любых нормативных ограничений: не только обычно-правовых, но и прецедентных и законодательных. В других правопорядках к обычаю подобного требования может и не предъявляться и обычай может признаваться юридически обязывающим, даже если он кажется неразумным.

Обычай может занимать различные места в нормативно-правовой иерархии в зависимости от того, как устроен правопорядок. Так, в России обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (ст. 5 Гражданского кодекса РФ), что демонстрирует их подчиненное по отношению к закону отношение. Но, к примеру, в ст. 8 Конвенции Международной организации труда № 169 «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах» (1989) указывается, что положение этих народов «регулируется полностью или частично их собственными обычаями или традициями, или специальным законодательством», и что такие народы «имеют право сохранять собственные обычаи и институты, если они не противоречат основным правам, определенным национальной правовой системой, и международно признанным правам человека», а «при применении национальных законов должным образом учитываются обычаи или обычное право таких народов» (п. 1 и 2 ст. 8). Таким образом, с точки зрения этих международно-правовых установлений, действует относительный паритет национального законодательства и обычного права. Нельзя исключать и случаев, когда адресат норм законодательного права и обычного права может считать для себя более значимыми нормы обычного права — классическая ситуация, разобранная нами выше, это трагедия Антигоны, которая считала себя связанной обычаем хоронить близких родственников и по этой причине пренебрегла законодательным запретом хоронить своего брата.

Прецедент — решения юрисдикционных органов (прежде всего судов, но не только — в теории наряду с судебным выделяется также административный прецедент и иные виды прецедентов), имеющие обязывающую силу при решении схожих дел в будущем. Различные воззрения на суть судебного нормотворчества были рассмотрены нами выше. Напомним, что сущность прецедента заключается, согласно различным воззрениям, в том, что он либо создает норму права (конститутивная теория), либо же только провозглашает уже существующие нормы (декларативная теория), либо же прецедентное решение суда не представляет собой норму (не содержит в себе норм) права, обязывающую последующие суды, а лишь служит подспорьем в аргументации. Именно этим последним воззрением можно объяснить то, что прецедент в английском праве считается не источником права (формой закрепления норм права), а институтом доказательственного права. Это означает, что разумность, обязывающая сила, применимость прецедента к обстоятельствам рассматриваемого дела должна быть доказана, также на стороне процесса лежит обязанность доказать существование самого прецедента и обосновать его точное значение.

Далеко не все судебное решение является обязательным для последующих судей — в классическом прецеденте различаются ratio decidendi (решающий аргумент, обязательный для учета в других делах) и obiter dictum (попутно сказанное, т. е. информация, не имеющая нормативного значения для вынесения решения по делу). Среди английских правоведов имеют место различные мнения о том, как определять ratio decidendi в судебном решении — например, рассуждая, было ли судьей постановлено именно такое решение, если бы судья не привел данного аргумента. Трудность заключается в том, что решающий аргумент не выделяется в самом решении, а находится юристами уже потом, в рамках последующих дел или же при пересмотре этого решения в вышестоящих инстанциях. Более того, используя разные методы нахождения решающего аргумента в решении, юристы могут приходить к разным выводам касательно того, что же является ratio decidendi в данном конкретном решении. Здесь мы имеет дело с иным пониманием нормативности и сущности норм права, чем в романо-германских правовых системах, в связи с чем разговоры о «прецедентном праве» в России, Германии, Франции и других странах нередко строятся на некорректных сравнениях.

Следует учитывать, что в английской доктрине выделяются не только обязательные (связывающие последующих судей), но и убеждающие (не имеющие нормативной силы) прецеденты. Эти последние могут использоваться в качестве аргументов при обосновании последующим судьей своего решения (например, по модели: «Я полагаю, что дела такого рода должны решаться с учетом следующих фактов…, и в этом я следую судье NN в его решении по делу…»), но при этом последующий судья не связан предыдущим решением: если, например, решение вынесено судьей равнозначного, а не вышестоящего суда, или же если речь идет о решении судьи из другой страны — так, решения судей из США или Австралии формально не обязательны для судей из Великобритании, и в то же самое время ничто не препятствует судьям сослаться на такие решения.

Также существуют особые условия применения прецедентов в зависимости от иерархии судов, судья также может отказать применять прецедент, если установит его неразумность, недобросовестность постановившего прецедентное решение судьи. Разумеется, применяя технику сходств и различий (distinguishing), судья может на свое разумное усмотрение решать, какова степень своеобразия рассматриваемого им дела по сравнению с прецедентным делом, насколько значимы различия в обстоятельствах этих двух дел. Вопрос о соотношении закона и прецедента в Англии и, особенно, в США также является неоднозначным.

Правовая доктрина — труды правоведов, в которых изложены считающиеся обязательными в правопорядке мнения по тем или иным вопросам. В различных правопорядках степень обязательности таких мнений различна. Так, в Древнем Риме мнение юристов было практически столь же значимо, как и закон — именно мнение уважаемого юриста, даваемое по некоему юридически значимому вопросу, в конечном счете решало судьбу соответствующего дела в суде. Можно отметить роль фикха — доктрины исламского права, сформированной богословами. Именно фикх является чаще всего источником для нахождения применимой нормы права, тогда как прямые ссылки на Священное писание обычно не практикуются. Большим авторитетом доктрина пользуется в Англии, где апелляция к мнениям знаменитых правоведов может иметь немалое юридическое значение для убеждения суда в существовании прецедента, его содержании, истинном смысле.

Авторитет доктрины особенно высок в тех правопорядках, где обычай и прецедент признаются источниками права. В частности, обращение к трудам правоведов нередко является единственным способом для того чтобы установить существование стародавнего обычая и (или) его применения в судах или в обычной практике. Доктрина может иметь то же значение для установления прецедентного права за те периоды времени, когда решения судов не публиковались или публиковались не в полном объеме, были утрачены в ходе исторических событий и т. п. У. Блэкстон, Р. Глэнвилл и другие авторитетнейшие английские правоведы в своих работах приводили анализ судебных дел и описание правовых обычаев своего времени. Поэтому неудивительно то, что в судебных решениях нередко содержатся отсылки к их сочинениям и мнениям, чтобы обосновать такие решения через отсылку к соответствующим прецедентам или обычаям прошлого.

Поскольку эти и другие правоведы чаще всего не вели беспристрастную хронику событий и так или иначе выражали свое мнение о правильности или неправильности того или иного подхода в судебной практике, о том, является ли такая практика устоявшейся или нет, а также по многим другим вопросам, вплетая свои рассуждения в общую канву того или иного методологического подхода (например, естественно-правового) и идеологической позиции, их сопутствующие мнения по таким вопросам также имеют значение для интерпретации тех текстов, в которых они описывают соответствующие прецеденты и обычаи. В связи с этим нет ничего странного, что по инерции мнениям этих и других правоведов может приписываться значение также при истолковании соответствующих правовых текстов.

Священные книги — религиозные тексты, в которых содержатся правовые нормы, применяемые в судебной и иной юридической практике. Такие тексты в религиозных правовых системах могут иметь юридическую силу, равную или даже превосходящую силу закона, равно как и иных источников права. Зачастую священные тексты содержат относительно небольшое количество правовых норм, так что большая часть права в религиозных правопорядках создается через толкование этих текстов. Связь между самими священными текстами и актами их толкования может пониматься по-разному в различных правопорядках: некоторым актам толкования может быть присущ религиозный характер, поскольку они исходят от особо уважаемых интерпретаторов (например, Отцы Церкви в христианской традиции); другие акты толкования могут со временем смешиваться с теми текстами, которые в этих актах истолкованы (такова, в значительной мере, ситуация с священными текстами индуизма и их толкованиями); некоторые акты толкования могут иметь религиозное значение, поскольку исходят от лиц, которые наделены религиозным авторитетом (например, послания римских пап или толкования на Священное Писание со стороны авторов, признанных святыми или учителями Церкви, — в христианстве). Немалую роль играет и то, насколько сами священные тексты являются четко сформированными и можно, соответственно, установить их аутентичность. В тех случаях, когда имеется множество версий таких текстов, выбор того текста, который следует считать аутентичным, будет принадлежать органам этого религиозного правопорядка.

Не следует понимать религиозные тексты как часть права только в религиозных правопорядках. В некоторых случаях суды и другие правоприменительные органы в светских правопорядках также могут оказаться перед необходимостью применять религиозные тексты. Например, если к этим текстам отсылает соглашение сторон или нормы официального государственного права. Так, применительно к таким составам правонарушений, как святотатство, кощунство, оскорбление чувств верующих и т. п., суд дает защиту применительно к соответствующим священным текстам той или иной религии. То же самое можно констатировать применительно к регламентации трудовых отношений священнослужителей (см. главу 54 Трудового кодекса РФ). Нужно в этом отношении проводить различие между светскими и атеистическими государствами: применение норм религиозного права будет невозможным только в последних (например, в СССР или во Франции времен якобинской диктатуры), тогда как нормы первых обычно не содержат запретов на применение в судах и других правоприменительных органах религиозных текстов.

Закон в широком смысле — официальный письменный акт, принятый органом государственной власти в особой форме и содержащий абстрактные нормы общего содержания. Законами в узком (собственном) смысле будут принятые законодательным органом власти в особом (законодательном) порядке и обладающие высшей силой нормативные правовые акты. Свойства закона в этом смысле придаются тому или иному акту в силу действующей в данном правопорядке конституции: те акты, которые приняты управомоченными на то конституцией собранием или лицом (в монархиях) и установленным конституцией способом, которым конституция придает высшую юридическую силу в правопорядке, и могут быть названы законом. Наряду с законом в собственном смысле выделяются также подзаконные акты, принятые незаконодательными органами власти во исполнение законов. Сущность этих актов состоит в развитии положений закона. Например, если закон устанавливает право на определенную деятельность, а порядок ее осуществления устанавливается в регламенте правительства или соответствующего органа исполнительной власти. Законы в собственном смысле слова и подзаконные акты образуют то, что юристы называют законодательством. В правопорядке также может существовать делегированное законодательство. Этим понятием обозначается частичная передача законодательным органом функции по принятию нормативных правовых актов исполнительным или иным органам и, соответственно, принятые в таком порядке акты.

Нормативный договор — соглашение между субъектами права, в котором содержатся нормы права. Чтобы некое соглашение было способно порождать нормы права, такая способность должна быть предусмотрена соответствующим правопорядком. В качестве примера из российского права можно привести Федеративный договор, трехсторонние тарифные соглашения и проч. Договор является одной из наиболее типичных форм, через которые создается и реализуется право. Еще римские юристы утверждали, что договор является законом для тех сторон, которые вступили в договор. В примитивных правопорядках, где отсутствует законодательство или же оно имеет незначительную роль, чаще всего правила поведения создаются через соглашения: индивидуальные, т. е. между конкретными лицами, либо же через соглашения, в которые вовлечены коллективы. Если взглянуть на средневековое право, то большая его часть формировалась через договоры: между вассалами и сюзеренами, между городами, цехами, религиозными союзами и т. п. Договор в подобных правопорядках может иметь нормирующее значение (быть источником норм права) даже без указания на это в каких-либо нормах законодательства или в иных источниках права. Отметим такую сферу правового регулирования как международное право, где договор играет роль основы всего международно-правового порядка. Этот порядок зиждется на правиле pacta sunt servanda (лат. — договоры должны соблюдаться), из которого следует фундаментальный принцип связанности государств и иных субъектов международного права взятыми на себя обязательствами. И уже из этого принципа вытекает обязывающая сила подписанных государствами договоров, соглашений и конвенций.

Иногда выделяют такой источник права, как принципы права. Но, как представляется, самостоятельным источником они не являются, так как для своего юридического существования нуждаются в позитивации в той или иной форме (доктрина, прецедент, закон и проч.). Если же они остаются без выражения в позитивной форме, т. е. формулируются только на уровне правосознания отдельных правоведов (если допустить существование «общественного правосознания», то также и на его уровне), тогда формой выражения таких принципов некоторые теоретики могут признавать само правосознание. Это обсуждение в таком аспекте должно привести к обсуждению возможности существования права вне признанных форм его установления (естественное право, народный дух и т. п.), т. е. к блоку вопросов, который мы уже разобрали выше применительно к различным подходам к пониманию права.

Дополнительная литература к 19.1

Богдановская, И. Ю. Прецедентное право / И. Ю. Богдановская. — М., 1993 (глава 1 «Понятие прецедентного права»).

Бошно, С. В. Доктрина как форма и источник права / С. В. Бошно // Журнал российского права. — 2003. — № 12. — С. 70—79.

Коркунов, Н. М. Лекции по общей теории права /Н. М. Коркунов. — СПб., 2003 (книга 1, глава 1 «Источники положительного права»),.

Коркунов, Н. М. Указ и закон / Н. М. Коркунов. — СПб., 1894 (глава I «Постановка вопроса»).

Ломакина, И. Б. Обычное право. Институциональный аспект / И. Б. Ломакина. — СПб., 2005 (глава 1 «Обычное право: плюрализм интерпретаций»).

Михайловский, И. В. Очерки философии права / И. В. Михайловский. — Томск, 1914 (часть 2, глава 2 «Обычное право»).

Сюкияйнен, Л. Р. Основы теории исламского права: учеб, пособие / Л. Р. Сюкияйнен. — М., 2015 (глава 1 «Шариат, фикх и исламское право»).

Цыпин, В. Каноническое право / В. Цыпин. — М., 2012 (глава II, раздел 5 «Священное писание как источник церковного права»).

Каковы основные смыслы, в которых используется понятие «источник права»? Конкретизируйте, при помощи каких способов в правопорядке конструируется перечень и возможная иерархия источников права как форм закрепления норм позитивного права. Каковы признаки и условия действия обычного права в правопорядке? Какие составные элементы, согласно английской правовой доктрине, выделяются в структуре судебного решения, какой из этих элементов является прецедентом? Что объясняет использование правовой доктрины как источника права? Охарактеризуйте священные тексты как источник права. В чем заключается различие между законом в собственном смысле и подзаконными актами? При каких условиях договор может стать источником закрепления правовых норм, обладающих общезначимостью в правопорядке?