Доктрина права. 
Аналогия права и закона. 
Общие принципы права цивилизованных народов

Данные институты считаются самостоятельными источниками МЧП в законодательстве многих государств и доктрине права. В российском законодательстве перечисленные институты к источникам права не относятся (за исключением аналогии права и закона).

Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, учебники и монографии, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). Во всех цивилизованных государствах существует «право разногласий» (jus contraversum) — ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

Международное частное право, как и право в целом, отличается наличием доктринального измерения. Чтобы понять возможности современного МЧП, необходимо развитие теоретических представлений о его правовой природе и юридической сущности, о природе применения МЧП. С точки зрения общей теории права доктрина является самостоятельным элементом правовой системы. Доктрина выступает в качестве формального источника права, имеющего вспомогательный характер и непосредственным образом интегрированного и в правотворчество, и в правоприменение.

В отечественной литературе до сих пор высказывается мнение, что для МЧП «признание доктрины (идеологии) в качестве источника права невозможно, так как в случае ее признания участвующие в международном гражданском обороте субъекты, правовая система которых основана на непризнании ее в качестве источника, не смогут получить достаточной, соразмерной и аналогичной их национальному праву защиты». Тем более «нежелательно законодательное закрепление правовой доктрины в качестве источника права». С подобной позицией согласиться нельзя. Именно наука (сравнительное правоведение, сравнительный и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП; разработки ученых отражены в современных национальных кодификациях МЧП. Роль доктрины как источника МЧП подчеркивается в работах многих известных российских ученых; более того, подчеркивается, что доктрины права входят в перечень источников МЧП как один из видов «правовых регуляторов» .

В научных исследованиях на основе сравнительного правоведения могут быть поставлены вопросы, еще не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. В доктринальных исследованиях могут быть предложены и способы решения этих проблем. Например, долгое время было принято определять «национальность» юридического лица по месту регистрации устава или по месту нахождения штаб-квартиры фирмы. Эти правила оказались бессильными для установления личного закона транснациональных корпораций. В теоретических работах авторов из развивающихся стран было предложено устанавливать статус юридического лица на основе законодательства страны, в которой эта фирма осуществляет свою основную деятельность. Несколько раньше европейские ученые предложили формулу об установлении национальности фирмы по личному закону ее владельцев. Постепенно обе доктринальные разработки нашли отражение в судебной практике, а затем и в нормативных актах.

Законодательство некоторых государств включает доктрину в перечень источников МЧП: «Право, применимое для регулирования отношений, связанных с иностранными правовыми системами, определяется в соответствии с международными договорами… согласно нормам настоящей Книги… Дополнительно являются применимыми принципы и критерии, провозглашенные доктриной международного частного права» (ст. 2047 ГК Перу).

Доктрина — специфический источник права: это не результат нормотворческой деятельности государства, выраженный в правовых актах, договорах, судебных решениях и обычаях, а разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи. Такие разработки имеют определенную юридическую силу и обладают свойствами регулятора общественных отношений2. С течением времени воззрения крупных юристов становятся составной частью нормативных правовых актов, судебных решений или применяются как общепризнанные правила поведения.

Доктрина как источник права — это разработка юридико-познавательных форм (принципы, понятия, термины, конструкции, способы, средства) и трактовок этимологии, генезиса, сущности, системы и структуры позитивного права, определение путей его применения и совершенствования. Любой источник права должен иметь нормативный и регулятивный характер. Доктрина права приобретает такой характер в следующих случаях:

• 1. Научные суждения представляют собой социально значимые теоретико-прикладные юридические разработки.
• 2. Научные суждения обоснованы и предложены высококвалифицированными учеными-юристами.
• 3. Научные суждения представляют собой теоретические и практические разработки, содержащие компетентные и соответствующие объективной реальности воззрения.
• 4. Обоснованные и предложенные учеными доктринальные положения могут использоваться для развития и совершенствования законодательства, упорядочения не урегулированных правом общественных отношений.

Наличие подобных признаков позволяет считать доктрину источником права. В европейских государствах формально юридически источником МЧП выступает только законодательство, однако на практике доктрина в этой отрасли права играет особенно заметную роль. Континентальное право формировалось и развивалось под значительным влиянием доктрины, и европейские теоретики МЧП всегда оказывали большое влияние на судебную практику и совершенствование законодательства.

Доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств. Например, с 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки универсальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов. Проект этой конвенции был выработан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии Гаагских конференций.

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования, с наличием в МЧП огромного количества пробелов. Основной функцией доктрины как источника МЧП является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок. Всесторонние, глубокие, теоретически обоснованные предложения ученых являются существенным подспорьем в формировании источников права, относящихся к такому сложному правовому комплексу, как МЧП.

Проблемами МЧП занимались и занимаются многие видные ученые: М. Вольф, Э. Рабель, А. Батиффоль, Дж. Чешир, П. Норт, Л. А. Лунц, М. М. Богуславский, Г. К. Дмитриева, Н. И. Марышева, Л. П. Ануфриева, В. П. Звеков, А. Л. Маковский.