Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве

Актуальность темы

исследования. Вопросы совершенствования уголовно-процессуального законодательства всегда были в центре внимания науки уголовного судопроизводства. После принятия в 1960 году ныне действующего УПК РСФСР1 в него внесено более 400 изменений и дополнений. Многолетнее обсуждение проектов нового УПК свидетельствует об огромном объеме работы по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства. Наблюдается интересная закономерность: чем больше ученые и практики работают над проектами УПК, тем больше возникает вопросов, требующих своего законодательного разрешения. По всей видимости такое положение сохранится и в будущем: после принятия нового УПК в него также будут вноситься изменения и дополнения. Такую картину мы наблюдаем в настоящее время с новым Уголовным кодексом.

Все это говорит об экстенсивном пути развития уголовно-процессуального законодательства. Но имеется и другой путь устранения небольших пробелов и противоречий уголовно-процессуального законодательства. Это аналогия.

Данный институт имеет давнюю и богатую историю. Обычно к аналогии обращались на крутых переломах истории: после революций, войн, когда правоприменительные органы испытывал острую нехватку законодательной базы. В период стабилизации общественных отношений интерес к аналогии ослабевал, уступая место законности и правопорядку. Так было и в нашей стране.

В ст. 2 УПК 1923 года говорилось, что «суду воспрещается.

1 Далее УПК останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия закона", что являлось основанием применения аналогии.

Тем не менее аналогия не вошла в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 года и УПК 1960 года, но она и не была запрещена. Многие ученые отмечали неясность позиции законодателя по вопросу уголовно-процессуальной аналогии: им не было сказано ничего ни в ее поддержку, ни в опровержение. До настоящего времени вопрос об уголовно-процессуальной аналогии не получил своего окончательного разрешения. Многие ученые отмечают, что данная проблема остается спорной и нуждается в дополнительном исследовании. В научной среде появились сторонники и противники уголовно-процессуальной аналогии. Их высказывания нуждаются в сравнительном анализе и уточнениях.

События последнего времени в общественной жизни также добавили дополнительные вопросы по этой проблеме. А именно, в ст. 15 Конституции РФ 1993 года закреплен принцип ее прямого действия, что можно рассматривать как базу для применения процессуальной аналогии.

Конституционный Суд РФ с 1996 года в трех постановлениях предписал правоохранительным органам руководствоваться процессуальной аналогией2.

Все это свидетельствует об актуальности данной научной проблемы и необходимости ее всестороннего рассмотрения.

Степень разработанности темы. В юридической литературе получили достаточно подробное освещение многие стороны и аспекты уголовно-процессуальной деятельности. Наименее изученными, однако, оказались вопросы, связанные с применением.

2 Более подробно см. стр. 112−113 настоящей работы. аналогии. Наряду с исследованием проблем аналогии в общей теории права (С.С.Алексеев, С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, В. В. Лазарев, В. И. Леушин, П. Е. Недбайло, А. С. Пиголкин, В. Н. Карташов и др.), она исследовалась и в отраслевых науках (В.И.Акимов, А. К. Безина, Я. М. Брайнин, С .И.Вильнянский, Ю. Х. Калмыков, А. П. Коренев, А. А. Мельников, С. В. Поленина, М. Д. Шаргородский, М.Б.Штейнгардт). Наиболее весомый вклад в ее разработку внесли представители уголовного и гражданского права.

В уголовно-процессуальном праве определенный вклад в проблему аналогии внесли М. С. Строгович, М. М. Гродзинский, Р. Д. Рахунов, Н. Н. Полянский, П. С. Элькинд, Л. Б. Зусь и некоторые другие. Но последние публикации по этой теме относятся к 60-м — первой половине 80-х годов, многие аспекты проблемы не получили должного освещения в связи с изменениями, происходящими в современной общественной жизни.

Настоящая диссертация представляет собой исследование и разрешение теоретических и практически значимых проблем аналогии в уголовном судопроизводстве.

Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения между участниками уголовного судопроизводства, не урегулированные законодательством на различных стадиях уголовного процессанормы конституционного права, служащие основой аналогииматериалы судебной и следственной практикистатистические данные о распространенности уголовно-процессуальной аналогии.

Предметом исследования является малоизученная в теоретическом и правоприменительном плане аналогия в уголовном судопроизводстве.

Целью и задачей исследования является анализ юридических аспектов института аналогии в уголовном судопроизводстве и разработка теоретических основ ее применения.

Достижение данных целей связано с решением теоретических и научно-практических задач, в числе которых: раскрытие сущности, понятия, значения и роли института аналогии в уголовном процессерассмотрение этого института в историческом, философском и логическом аспектахраскрытие юридической сущности института уголовно-процессуальной аналогии, ее связи и отличий от родственных правовых институтов: толкования, конкретизации, «соответственного» и субсидиарного применения права.

Методологическую основу исследования составляет диа-лектико-материалистический метод. В работе использованы общие и частные методы научного исследования, в том числе: социологический, статистический, логико-юридический, структурно-системный, сравнительно-правовой и др. Теоретическую основу исследования составляют научные труды в области философии, логики, общей теории и истории права, конституционного права, криминалистики, гражданского процесса и науки уголовно-процессуального права. Изучены материалы исследований, касающиеся темы диссертации, российское и зарубежное законодательство, ведомственные нормативные акты, материалы следственной и судебной практики, статистики.

Сделанные выводы и предложения базируются на положениях Конституции РФ, положениях действующего уголовно-процессуального законодательства, не исключающего применения аналогии.

Использованы научные труды в области общей теории права, уголовного процесса, уголовного, гражданского права, философии, логики, истории права.

Эмпирическая база исследования. В целях проверки возможности применения аналогии в следственной практике и мнения работников органов расследования по этому вопросу по специальной программе было опрошено 219 сотрудников правоохранительных органов (из них 142 следователя, 32 дознавателя, 18 прокурорских работников, 27 судей). Результаты исследования3 использованы в диссертации для обоснования выдвигаемых в ней положений.

Кроме того, по этим же вопросам было осуществлено программированное изучение 187 уголовных дел. Результаты изучения представлены в таблице4.

Новизна диссертационного исследования. В диссертации впервые на монографическом уровне предпринята попытка определения сущности, места и роли института аналогии в уголовном судопроизводстве. В работе детально рассмотрена юридическая сущность уголовно-процессуальной аналогии, ее взаимосвязь с такими родственными понятиями, как толкование, конкретизация, «соответственное» и субсидиарное применение уголовно-пронессуальных норм права.

Положения, выносимые на защиту:

1.Следует признать принципиально невозможным абсолютно полное, исчерпывающее регулирование в законе всех возникающих в процессе применения по уголовному делу правоотношений, что служит основанием для применения аналогии.

2. На основе анализа суждений, высказанных в юридической литературе, обосновывается наличие в уголовно-процессуальном праве только двух способов восполнения пробелов — аналогии закона и аналогии права.

3 См.: приложение I .

4 См.: приложение 2.

3. Аналогия закона и аналогия права составляют единый правовой институт, обеспечивающий самостоятельное правовое регулирование общественных отношений, не предусмотренных нормами уголовно-процессуального права. Он опосредует весь комплекс вопросов, связанных с применением права по аналогии.

4. Институт уголовно-процессуальной аналогии является объективно необходимым казуальным средством восполнения пробелов в праве.

5. Вопреки высказанному в литературе мнению (В .Н.Карташов) субъектом применения аналогии является не только суд, но и органы расследования и прокурор при условии признания правомерности аналогии органами надзора и вышестоящим судом.

6. На основе обобщения юридической литературы уточнены и раскрыты гарантии соблюдения законности при применении аналогии ввиду их особо важного значения.

7. Сложившиеся в результате казуального восполнения пробелов правоположения образуют специфическую правовую реальность с присущими ей признаками, выполняющую в процессе юридического воздействия на общественные отношения вспомогательную роль.

8. Раскрыта связь института уголовно-процессуальной аналогии с таким видом интерпретационной деятельности, как толкование права.

9. Проведено различие между толкованием и правоприменительной конкретизацией, а также между конкретизацией и институтом уголовно-процессуальной аналогии.

10. Выяснена сущность «соответственного» применения права, его сходство и различие с уголовно-процессуальной аналогией.

1 1. Раскрыт субсидиарный характер действия норм в процессе применения v г о л о в н о — гт р о ц е с с v, а л ь н о й аналогии.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что впервые предпринята попытка комплексного исследования института аналогии в уголовном судопроизводстве. Теоретические выводы и положения диссертации могут пополнить потенциал уголовно-процессуальной науки.

J щГ i j *.

Практическая значимость диссертационного исследования. Результаты исследования могут быть использованы в правоприменительной деятельности участников уголовного судопроизводствав правотворческой деятельности компетентных органов государстваа также в учебном процессе юридических заведений для усвоения сущности института аналогии в уголовном судопроизводстве, особенностей правоприменительного процесса при восполнении пробелов в праве.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре уголовного процесса Саратовского юридического института МВД России, на которой осуществлялось ее неоднократное обсуждение.

Основные теоретические выводы и практические рекомендации диссертационного исследования изложены в четырех опубликованных работах.

Структура работы подчинена логике исследования и состоит из введения, трех глав, заключения, приложения и списка использованной литературы.

На защиту выносятся основные положения, выводы, практические рекомендации и предложения, связанные с теоретическим анализом темы, самостоятельным подходом к решению рассматриваемых вопросов.

Заключение

.

Исследование социальной и специально-юридической природы института аналогии, его структуры, роли и места среди других элементов механизма правового регулирования уголовно-процессуальных отношений в государстве позволяет сделать некоторые общие выводы.

1. Уголовно-процессуальное право, как бы ни было строго урегулировано законодателем, всегда остается пробельным. Этот вывод следует из философской сущности права, его многоас-пектности и многогранности, подтверждается практикой регулирования уголовно-процессуальных отношений. Такое положение является принципиально постоянным: оно всегда было, есть и будет.

2. В связи с этим положением возникает объективная необходимость законодательного закрепления способа разрешения подобных случаев, чтобы не пускать их на самотек, избегая правотворчества. Существуют два способа разрешения подобных случаев: аналогия закона и аналогия права, составляющие единый институт казуального восполнения пробелов в праве. Юридической оценке и разрешению с его помощью подлежат лишь такие, не предусмотренные конкретными нормами права уголовно-процессуальные отношения, которые находятся в сфере правового регулирования, по поводу которых законодательный орган в конкретной форме, через опосредование сходных отношений или через общие начала и смысл действующего законодательства выразил желание (волю) на их регулирование. Пределы, границы правового регулирования устанавливаются законодателем. В его компетенцию входит изменение этих границ, расширение или сужение сферы действия права, установление пробелов в законодательстве.

Восполнение пробелов в процессе правоприменительной деятельности ни при каких условиях не связано с расширением (изменением) сферы правового регулирования. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, казусом (откуда название казуальное восполнение пробелов в праве).

3. В уголовно-процессуальном праве институт аналогии способствует упорядочению пробельных отношений, содействует выяснению вопроса, является ли расследуемое деяние уголовным, обеспечивает правильное осуществление правосудия по уголовным делам, защиту субъективных прав и основанных на законе интересов участников процесса. Аналогия является формой внедрения процессуального закона в практику, условием полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, такой подход способствует укреплению законности в уголовном судопроизводстве. Правильно примененная аналогия выполняет роль здравого смысла.

4. Применение института аналогии в уголовном процессе имеет богатый исторический (отечественный и зарубежный) опыт, который говорит о том, что аналогия применялась на законной основе или подсознательно. Никогда идеи запрещения процессуальной аналогии не возникало. В УПК 1922 и 1923 годов процессуальная аналогия была законодательно закреплена. После упразднения ее в УПК 1960 года ученые отмечали, что аналогия не исчезла, а продолжала оставаться в уголовно-процессуальных отношениях. В 1971 году предложение о включении уголовно-процессуальной аналогии в законодательство было поддержано и рекомендовано сектором уголовно-процессуального судопроизводства, судоустройства и судебного надзора Всесоюзного института по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности. Будучи закрепленной в ст. 15 Конституции РФ в виде своего прямого действия, что является теоретической основой аналогии, последняя, тем не менее, не нашла своего отражения в проектах нового УПК.

5. Диссертант, проанализировав, обобщив и развив высказывания различных авторов об условиях (гарантиях) допустимости уголовно-процессуальной аналогии, предлагает следующие условия:

— обязательное отсутствие уголовно-процессуальной нормы, разрешающей данный случай;

— юридическая компетентность правоприменителя;

— непротиворечие и соответствие основным положениям уголовного процесса;

— соблюдение всех принципов уголовного процесса;

— соблюдение всех процессуальных прав участников уголовного процесса, не ограничивая их;

— неприменимость аналогии к исключительным и особым случаям, выходящим за рамки обычного применения уголовно-процессуального права;

— неприменимость аналогии там, где четко оговорены границы применения норм права;

— допустимость аналогии лишь к случаям, которые не предопределяют разрешения дела по существу, отграничивая преодоление небольших пробелов при помощи аналогии от нормотворчества по крупным, принципиальным вопросам, где аналогия недопустима;

— убедительная обоснованность применения аналогии;

— критерием правильности применения аналогии является признание органами надзора и контроля за законностью и обоснованностью деятельности лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров, судей.

6. Предлагаем ввести в УПК статью следующего содержания: «В случае отсутствия нормативного регулирования какого-либо действия по уголовному делу, орган расследования, прокурор, суд вправе использовать сходные случаи, не нарушая принципов уголовного судопроизводства, не ограничивая прав участников уголовно-процессуальных отношений».

7. Субъектами применения института аналогии могут быть все должностные лица — участники уголовного судопроизводства при соблюдении условий правомерности ее применения.

8. Обосновывается вывод, что ни норма, регулирующая сходные отношения, ни принципы права в своем общем виде не могут сами по себе служить основанием для разрешения конкретного случая. Для этого создается частное разовое правило, синтезирующее типичные признаки юридической нормы (аналогия закона) или принципов (аналогия права), и содержащее новые признаки, элементы, необходимые для индивидуального регулирования общественных отношений, не охваченными нормативными предписаниями. Это правило определяет участников и содержание правоотношений (регулятивность) — его осуществление обеспечивается при помощи правовых средств (обязательность) — оно формулируется для конкретного случая и его юридическая сила распространяется только на данный случай (индивидуальность).

9. Воспринятое судебной практикой, указанное правило становится правоположением, образцом для вынесения решений по однородным делам. Правоположения придают деятельности по казуальному восполнению пробелов в праве более стабильный и устойчивый характер, облегчают правовосполнительный процесс, регулирование конкретных отношений. Вместе с нормой и принципами права они составляют единый регулятор поведения, способствуя приближению правоприменительного процесса при казуальном восполнении пробелов к обычному, беспробельному. Однако правоположения не могут служить самостоятельным основанием для возникновения правоотношений, прав и обязанностей сторон.

Закрепленные в решениях Конституционного Суда РФ предписания применять уголовно-процессуальную аналогию по конкретным делам, правоположения предрешают в определенной степени характер правовой квалификации обстоятельств, не предусмотренных юридическими нормами. Мы полагаем, что судебные органы обязаны указывать на пробелы в законодательстве, способ его восполнения, что должно способствовать единообразной практике казуального восполнения пробелов в праве. Законодательные органы через правоположения получают информацию о неполноте законодательства, необходимости ее устранения, обобщают юридический материал, служащий основанием для создания норм права.

10. Важнейшим условием правильного применения аналогии является толкование юридических норм (принципов, преамбул, руководящих начал и т. п.), помогающее вскрыть подлинный смысл нормативных предписаний, их социально-политическое и юридическое содержание. Оно способствует установлению того, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового регулирования, являются ли они юридически значимыми, действительно ли перед нами пробел законодательства, нуждаются ли указанные обстоятельства в юридической оценке в процессе применения права.

Отграничивая аналогию закона от распространительного толкования, необходимо четко представлять, что в результате толкования выясняется действительное содержание правовой нормы, которое шире ее буквального выражения. Причиной распространительного толкования является несовпадение грамматического и логического смысла нормы, несовершенство формы выражения правовых предписаний. Конкретные обстоятельства в этом случае предусмотрены законодателем.

При аналогии закона правоприменитель не имеет перед собой нормы, под предписание которой можно было бы подвести рассматриваемый случай. Имеется лишь норма, регулирующая сходные случаи. Но гипотеза этой нормы не охватывает конкретных обстоятельств дела, поскольку законодатель не предвидел их. Толкование является одним из существенных элементов стадии нормативного анализа в процессе применения института аналогии закона и аналогии права.

11. Использование института аналогии нельзя отождествлять с правоприменительной конкретизацией нормативных предписаний, которую также следует отграничивать от интерпретационной деятельности. В отличие от толкования, конкретизация имеет место в случае отсутствия детальной регламентации уголовно-процессуальных отношений, привнося в правовое регулирование новые признаки, которые иногда получают закрепление в правоположениях. Являясь одним из моментов казуального восполнения пробелов, конкретизация служит способом перевода уже найденных и истолкованных норм или принципов права в конкретное поведение субъектов.

12. Необходимо отграничивать аналогию закона от «соответственного» применения юридических норм. Аналогия закона имеет место в случае пробела в законодательстве. В этом случае задача правоприменительных органов состоит в том, чтобы обнаружить пробел, определить его вид, выяснить сходство между соответствующими уголовно-процессуальными отношениями, установить возможность применения нормы по аналогии. Причиной же «соответственного» применения нормы является намеренная неполнота права. Определенные уголовно-процессуальные отношения учтены законодателем, но сознательно не урегулированы. В этом случае он сам указывает нормы, применяемые «соответственно» к отношениям, сходство которых им уже установлено. Правоприменительный орган имеет дела с «намеренно» установленной в отдельных нормах права аналогией.

Метод отсылок по аналогии служит средством экономии, обеспечения компактности законодательного материала, способом организации единства и целостности правового регулирова-ния^, установления рациональной связи между системой права и систематизацией законодательства. Он может быть использован для выяснения особенностей правового регулирования только еще складывающихся уголовно-процессуальных отношений, для определения более оптимальной их правовой формы, но ни в коем случае не для казуального восполнения пробелов в праве.

13. Анализ применения права «соответственно» в межотраслевых связях носит субсидиарный характер, поскольку нормы распространяются на отношения, не являющиеся предметом их регулирования. Они выполняют дополнительную (субсидиарную) регулятивную функцию. Значение этой функции существенно, так как отношения, на которые воздействует норма, входят в сферу правового регулирования другой отрасли. Требуются дополнительные гарантии для правильного и законного применения юридических норм. Так, использование межотраслевой аналогии закона имеет место лишь между смежными, генетически связанными отраслями права, в случае отсутствия возможности для применения внутриотраслевой аналогии законасходство урегулированных и неурегулированных правом отношений должно обеспечивать сходство в приемах их правового регулирования в той и другой отраслях.

14. Казуальное восполнение пробелов в праве следует рассматривать как часть общего учения о применении права со всеми вытекающими отсюда требованиями. Однако использование института аналогии является более сложным и более творческим процессом, выражающимся в необходимости производства дополнительных действий (обнаружение пробела, выбор способа его восполнения, формулирование на основе нормы или принципа конкретного правила для решения дела, учет практики разрешения подобных дел и т. д.). Точное соблюдение условий и требований, предъявляемых к правоприменительной деятельности вообще, к применению аналогии закона и аналогии права — в частности служит надежной гарантией правильного разрешения случаев, находящихся в сфере правового регулирования, но не предусмотренных юридическими нормами.