Способы защиты от «недружественных поглощений» в гражданском праве России и Соединенных Штатов Америки

Актуальность темы

.

Выступая по своей юридической природе объектами гражданских правоотношений, слияния и поглощения являются одним из современных механизмов рыночной экономики, связанным с изменением контроля над юридическим лицом.1 В науке гражданского права институт правового регулирования предотвращения недобросовестных поглощений, призван быть одним из регуляторов рынка товаров, работ и услуг. Однако на практике слияния и поглощения часто обладают рядом определенных признаков, позволяющих квалифицировать их как недобросовестные конкурентные действия.

Для российских акционерных обществ актуальна проблема защиты от недружественных поглощений, под которыми понимается установление над обществом контроля вопреки воле мажоритарных акционеров посредством злоупотребления хозяйствующими субъектами гражданско-правовыми правами. Среди признаков злоупотребления правом, характерных для российской практики можно выделить: наличие прямого умыслаиспользование в качестве средства для злоупотребления самого гражданского праваотсутствие специальных гражданско-правовых норм, непосредственно регулирующих спорное правоотношение, т. е. исключительность действия статьи 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации, Останавливающей пределы осуществления гражданских прав. Распространенной проблемой, связанной с российскими корпоративными спорами, является используемый на практике обход норм закона. Сделка, совершенная в обход закона, осуществляется внешне законными средствами, однако цели преследует незаконные.3.

По смыслу диссертации под термином «контроль/"корпоративный контроль» понимается возможность акционера общества посредством голосования влиять на принятие или непринятие решений, связанных с формированием органов управления общества и распоряжением его имуществом.

2Волков Л.В. «Теория концепции: Злоупотребление гражданскими правами». Волгоград, 2007 г., стр. 81.

3Статьей 170 Гражданского Кодекса Российской Федерации подобная сделка квалифицируется как притворная, статья 30 Гражданского Кодекса 1922 г. среди видов недействительных сделок специально указывала сделки, совершенные «в обход» закона.

Злоупотребления, связанные с российскими слияниями и поглощениями, затрагивают интересы неопределенного круга лиц и публичные интересы страны. С одной стороны, несоответствие данных сделок действующему законодательству имеет отношение к интересам всех акционеров российских обществ, с другой — снижает инвестиционную привлекательность российской экономики для иностранных инвесторов, неуверенных в защите своих прав.

Общественная опасность недружественных поглощений заключается в экономических потерях страны, возникающих в результате недополучения государством налогов в течение прекращения деятельности поглощаемого юридического лица и учреждением новогонеобходимости трудоустройства или переквалификации сотрудников, вынужденных поменять место работывозможного снижения уровня предложения определенных товаров-4 создания условий для обострения социальных конфликтов.

Объектом недружественных поглощений в Российской Федерации являются наиболее успешные общества, а не недооцененные активы, что, очевидно, не способствуют повышению эффективности управления обществом и участию слияний и поглощений в формировании конкурентного рынка труда.

Исследование статистики использования современных способов защиты акционерных обществ от недружественных поглощений в Российской Федерации свидетельствует о том, что большинство обществ не располагает стратегией защиты, основанной на использовании способов самозашиты.3 Во многих зарубежных странах адаптация способов защиты компании к специфике ее деятельности, является одним из направлений стратегического управления обществом.6.

4По данным, представленным отраслевыми Управлениями Департамента науки и промышленности.

Правительства г. Москвы, в процессе сделок по слияниям и поглощениям с 2001 г. — 2007 г. более 35% предприятий было перепрофилировано или закрыто. Снижение объемов производства на предприятиях легкой промышленности составило 25% от общего объема, на предприятиях машиностроения 64% от общего объема.^{Аналитический} обзор аудиторской компании KPMG: «Рынок слияний и поглощений в России в первой половине 2006 г.». «Слияния и поглощения» № 6, стр.3−6.

6ZingaIes, Luigi: «The value of control». Capital ideas: selected papers on corporate governance, Chicago: University of Chicago, 2004, p. 205.

По приведенным выше причинам остаются актуальными вопросы выработки способов защиты акционерных обществ от недружественных поглощений, которые способны эффективно предотвратить поглощение с учетом специфики реалий российского рынка слияний и поглощений.

Четкость и структурность схем правового регулирования слияний и поглощений представляются основополагающими признаками американского законодательства. Слияния и поглощения в Соединенных Штатах Америки происходят в рамках законодательно закрепленных правил о рынке ценных бумаг, антимонопольным законодательством, нормами о гражданской, административной и уголовной ответственности, базирующихся на принципах информационной открытости, гарантии прав инвесторов и сложившейся правоприменительной практики.

В период с 1982;1989 гг. в Соединенных Штатах Америки возникли «корпоративные рейдеры», в основе деятельности которых лежит получение.

•7 прибыли от попыток поглощений компаний. Появление «рейдерства» было воспринято американским корпоративным миром как стимул для совершенствования законодательства, защиты собственников ценных бумаг и реализации недружественного поглощения посредством приобретения контрольного пакета ценных бумаг в соответствии с законом. Для предотвращения такой покупки ценных бумаг существуют определенные законодательные ограничения, использование которых оставляется на усмотрения участников хозяйственного оборота. К числу наиболее распространенных способов защиты, используемых американскими компаниями в связи с диспозитивностью законодательных норм, относится: выпуск акций различных классоввключение в устав компании положений, касающихся порядка выборов в Совет директоров, использования кумулятивного голосования и ограничения оснований для отстранения от должности членов Совета директоров, компетенции собрания акционеров;

7Рудык Н.Б. «Методы защиты от враждебного поглощения», М. 2006 г. изд. «Дело», стр. 191. условие о справедливой цене продаваемых акций, о системе соглашений с топ-менеджерами о выплате им значительной денежной компенсации в случае увольнения в результате изменения контроля над компанией-целью, выпуск ценных бумаг, предоставляющих право приобретать, в случае покупки определенного процента голосующих акций компании дополнительное количество обыкновенных акций компании-цели или акций поглощающей о компании со значительной скидкой. Одним из основных американских способов борьбы с недружественными поглощениями является установление «жесткой» ответственности за неэффективное использование и управление ресурсами компании.9 Подобный подход позволяет рассматривать слияния и поглощения американских компаний в качестве основного инструмента рыночной дисциплины, 10 а не как наиболее доступный способ приобретения права собственности на акции или имущество компании.

Невозможность использования в Российской Федерации большинства американских способов защиты от недружественных поглощений связана с неточностями действующего законодательства, рассмотренными в Главе 1 диссертационного исследования и концентрацией акций российских акционерных обществ у одного или нескольких мажоритарных акционеров. Изучение особенностей правоприменения, способов защиты компаний от недружественных поглощений в Соединенных Штатах Америки дает возможность не только проследить и оценить достоинства единообразного подхода к регулированию однородных правоотношений, относящихся к разным отраслям права, но и глубже проанализировать возможные способы совершенствования российского гражданского законодательства.

8Каждый из описанных способов защиты подробно рассмотрен в Главе 2 диссертации.

93а убытки акционеров, причиненные по вине членов Совета директоров, устанавливается уголовная ответствен ность.

10Donald M. DePamphilis, «Mergers, acquisitions and other restructuring activities», Elsevier Academic press, third ed., p.6.

Состояние научной разработанности темы.

Теоретическую основу работы составляют, прежде всего, результаты научных трудов специалистов по гражданскому, корпоративному праву. В диссертации обобщены исследования российских правоведов, связанные с правовым регулированием различных аспектов теории и практики института поглощения и слияния.

На современном этапе развития юридической науки отдельные аспекты данной проблемы изучили Ахвачев Ю. Б., Бут Н. Д., Глушецкий А. А., Гололобов Д. В., Рудык Н. Б., Молотников A.M. и другие. Данные работы посвящены проблематике слияний и поглощений, описанию технологий «захватов» и действий акционерного общества, направленных на предотвращение и последующую защиту от поглощений. Однако указанные труды не содержат конкретных предложений по совершенствованию действующего законодательства и не выявляют связей существующих законодательных недостатков, делающих недружественное поглощение возможным.

Вопросам общей теории посвятили свои труды Агарков М. М., Алексеев С. С., Венедиктов А. В., Долинская В. В., Иоффе О. С., Каминка А. И., Шершеневич Г. Ф.

Предмет настоящего исследования предопределил необходимость широкого изучения зарубежной литературы, в основном американской. Среди наиболее популярных авторов можно назвать Брэдли М., Десэй А. и Ким Н., Дональда М. ДеПамфилиса, Истербрука и Фишеля, Кэлви Д. и Колемана С., Кэрри Дэнис С. и Дэйтона, Майкла Брэдли и Грега Джарелла.

Для исследования специфики американских способов защиты от недружественных поглощений использовались работы Бэбчака и Коатса, Грега Джарелла и Аннетт Паулсен, ДжАнджело и Райса, Кэрол С. и Гриффита Дж., Морка, Шляйфера и Вишны, Франка Джулиана и Колина Майера.

Полезными для анализа статистических данных оказались публикации крупных российских и европейских журналов, среди которых: «Слияния и поглощения», «Хозяйство и право», «Рынок ценных бумаг», the Economist, Financial times, Business week, American Bar Association releases.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования являются гражданско-правовые отношения, складывающиеся между акционерным обществом, его акционерами и хозяйствующими субъектами, стремящимися установить контроль над обществом.

Предметом исследования выступают нормативные правовые акты гражданского и акционерного права, международно-правовые нормы, научно-правовые исследования, касающиеся проблем российского гражданского, предпринимательского и акционерного права, ограничивающие использование в Российской Федерации способов защиты от недружественных поглощений.

Цель и задачи исследования

.

Целью диссертационного исследования является разработка теоретических и практических положений, направленных на повышение эффективности гражданско-правового регулирования предотвращения недружественных поглощений и выявление допустимости использования способов защиты, применяемых в Соединенных Штатах Америки, в ходе защиты российских акционерных обществ.

Для достижения поставленной цели в диссертации ставятся следующие задачи:

— провести теоретический анализ российский и американских источников гражданско-правового регулирования слияний и поглощений в Российской Федерации и Соединенных Штатах Америки;

— определить проблемы акционерных и гражданских правоотношений в сфере предотвращения недружественных поглощениях в Российской Федерации;

— исследовать практические признаки недружественных поглощений в Российской Федерации и Соединенных Штатах Америки;

— провести сравнительный анализ правовых понятий, используемых для квалификации слияний и поглощений, предусмотренных законодательством Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки;

— определить правовые основания, порождающие связь между несовершенством правового регулирования слияний и поглощений в Российской Федерации и возможностью использования способов недружественного поглощения- -выработать с учетом российской и зарубежной судебной практики предложения по совершенствованию гражданского и акционерного законодательства Российской Федерации, направленные на защиту акционерных обществ от недружественных поглощений.

Методологическая основа исследования.

Для получения объективных знаний о предмете диссертационного исследования автор руководствовался принципами всесторонности и комплексности исследования, использовал такие методы познания, как логический, системный и сравнительный.

В целях изучения неизвестных российскому праву способов защиты, используемых в Соединенных Штатах Америки, выявления методов правового регулирования слияний и поглощений, основным методологическим подходом предлагается избрать сравнительно-правовой метод, позволяющий выявить основные различия и особенности слияний и поглощений, предопределяющие применение определенных способов защиты.

Историко-институциональный метод, используемый в диссертационном исследовании, позволяет проанализировать становление новых правовых механизмов в Российской Федерации. При помощи данного метода можно выявить и проанализировать правовые нормы, определяющие степень развития законодательства, и значение их содержания для нормального развития общественных институтов. Использование данного метода делает выбранный подход целостным, позволяет взглянуть на способы защиты от недружественных поглощений как на всесторонний процесс развития корпоративного права и институционального преобразования.

Документально-статистический метод применен для обобщения данных о масштабах недружественных поглощений в Российской Федерации и Соединенных Штатах Америки и изучения соответствующих правовых источников.

Научная новизна диссертационного исследования.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что оно является первой в современной правовой науке работой, обосновывающей связь между несовершенством действующего российского законодательства, порождающего злоупотребление гражданскими правами, и неэффективностью практического использования в Российской Федерации способов защиты акционерных обществ от недружественных поглощений. Научная новизна диссертации состоит также в расширении теоретических положений о существующих проблемах правового обеспечения защиты акционерных обществ от недружественных поглощений. В диссертации предпринята попытка проанализировать и обобщить способы защиты российских акционерных обществ от недружественных поглощений и сравнить их с моделями защиты, установленными законодательством Соединенных Штатов Америки, рассматриваемыми в диссертационном исследовании в качестве наиболее эффективных методов предотвращения экономических преступлений. Во главу угла таких способов поставлены законодательные требования о раскрытии информации, защите прав и интересов акционеров, особенно владеющих неконтрольным пакетом акций. Подобный поход, по мнению автора, позволит придать исследованию практический характер и наглядно показать основные направления, в которых должно совершенствоваться российское гражданское и акционерное законодательство.

Положения, выносимые на защиту:

1.В целях повышения эффективности гражданско-правовых способов защиты акционерных обществ от недружественных поглощений и сохранения баланса интересов хозяйствующих субъектов предлагается авторское определение «поглощения», под которым понимается: «форма слияния юридических лиц посредством приобретения обыкновенных акций акционерного общества, предоставляющих право формировать органы управления юридического лица и влиять на распоряжение его имуществом». Данное определение «поглощения» может дополнить п. 1 ст. 16 «ФЗ «Об акционерных обществах» в качестве одной из форм слияния.

2.Предлагается в связи с отсутствием как законодательного, так и научного определения понятия «недружественное поглощение» акционерного общества, включить в ст. 16 «ФЗ «Об акционерных обществах» понятие «недружественного поглощения» акционерного общества, под которым понимается: «установление над обществом контроля посредством приобретения прямо или косвенно ценных бумаг общества вопреки воле мажоритарных акционеров и посредством злоупотребления гражданско-правовыми правами.

3.Выявлены и обоснованы наиболее распространенные методы злоупотребления правом, характерные для российских недружественных поглощений. К основным методам злоупотребления правом относятся злоупотребления, связанные с порядком созыва и проведения общего собрания акционеров и злоупотребление правом на защиту. Злоупотребления правом, связанные с порядком созыва и проведения общего собрания акционеров общества включают: создание препятствий для голосования на общем собрании акционеров, создание параллельных органов управления акционерным обществом и параллельных реестров акционеров. На практике подобные злоупотребления правом часто приводят к нарушению императивных норм закона. Злоупотребление правом на защиту осуществляется посредством злоупотребления правом на получение информации об акционерном обществе и оспаривания решений общего собрания акционеров.

4.Выявлен ряд недостатков действующего законодательства Российской Федерации, препятствующий эффективному использованию на практике способов защиты акционерных обществ от недружественных поглощений.

1 .Принимая во внимание, что слияния и поглощения связаны, как правило, с приобретением акций акционерного общества предлагается в целях предотвращения злоупотреблений при конвертации акций каждого общества, участвующего в слиянии, в акции создаваемого общества, включить в п. 3 п. 3. ст. 16−19 «ФЗ «Об Акционерных обществах» требование об обязательном привлечении независимого оценщика для определения рыночной стоимости акций при определении коэффициента обмена акций при реорганизации. Для этого предлагается дополнить п. 3 п. 3 ст. 16 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующей формулировкой: «Определение рыночной стоимости акций при конвертации акций каждого общества, участвующего в слиянии, в акции создаваемого общества и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ, производится исключительно с участием независимого оценщика». Соответственные дополнения должны быть включены в п. 3 п. 3 ст. 17−19 «ФЗ «Об Акционерных обществах».

2.Российское акционерное законодательство не отличается также единообразным подходом к вопросу о перекрестном владении акциями. Не существует прямого запрета дочерним обществам (основным обществам) приобретать акции основного общества (дочернего общества) (перекрестное владение акциями), что делает возможным практическую ситуацию, когда дочернее общество может не являться зависимым в значении, придаваемом данному термину ст. 106 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Положения п. 3 ст. 106 Гражданского Кодекса Российской Федерации («пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяется законом») дают основания прийти к выводу о допустимости перекрестного владения акциями. Во избежание неоднозначного толкования порядка перекрестного владения акциями, предлагается дополнить п. 4 ст. 6 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующими словами: «голосующие акции, прямо или косвенно принадлежащие преобладающему обществу, признаются не имеющими права голоса на общем собрании акционеров зависимого общества, если зависимому обществу принадлежит прямо или косвенно большинство акций, являющихся голосующими акциями преобладающего общества».

3.Переход права собственности на бездокументарные акции осуществляется в РФ посредством списания ценных бумаг с одного лицевого счета и зачисления их на другой лицевой счет.11 Поскольку единственным идентификационным признаком одного выпуска акций является номер выпуска, а каждая акция не обладает индивидуально-определенными признаками, многократно перепроданные акции невозможно.

12 идентифицировать. Анализируя ст. 2 «ФЗ «О рынке ценных бумаг», можно прийти к выводу о том, что наряду с законным собственником акций может существовать «добросовестный приобретатель», внесенный в систему ведения реестра, который будет обладать всеми правами собственника, а вопрос о наличии у него права собственности будет зависеть от того, знал ли он заранее.

Ст. 2, 28, 29 «ФЗ «О рынке ценных бумаг" — Постановление Президиума ВАС РФ от 26.11.2002 г. № 5134/02// «Вестник ВАС РФ», 2003, № 3.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.01.2005 г. по делу № КГ-А40/12 528−04// Правовая система «Консультант». о приобретении права собственности на акции в отсутствие установленных законом оснований и наличии прав законного владельца. Учитывая приведенные выше законодательные неточности, создающие практическую возможность для незаконного перехода права собственности на акции, предлагается дополнить ст. 28 «ФЗ «О рынке ценных бумаг» абзацем 3 следующего содержания: «Каждая акция, учтенная в системе ведения реестра акционерного общества, помимо регистрационного номера выпуска акций должна отражать информацию о всех сделках, которые были совершены с такой акцией с даты регистрации соответствующего выпуска акций до его аннулирования. Федеральный орган исполнительной власти на рынке ценных бумаг утверждает порядок отражения в системе ведения реестра акционеров информации об идентифицирующих признаках каждой акции, включающих в себя сведения о конкретных лицах и времени, когда такие лица являлись владельцами соответствующей акции».

4.С целью совершенствования порядка виндикации акций из чужого незаконного владения, предлагается дополнить ст. 29 «ФЗ «О рынке ценных бумаг» частью 4 следующего содержания: «Акции, выбывшие из владения собственника помимо его воли, могут быть истребованы в судебном порядке из чужого незаконного владения, независимо от того, знало или должно было знать такое лицо о том, что отчуждение акций произошло помимо воли собственника на их отчуждение».

В соответствии с п. 3 ст. 58 «ФЗ «Об Акционерных обществах» повторное общее собрание акционеров правомочно, если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30% голосов размещенных голосующих акций общества. С целью недружественного поглощения на повторном общем собрании акционеров часто избирают нового Генерального директора общества, переизбирают состав коллегиального исполнительного органа. Для принятия подобных решений необходимо лишь 16% голосов размещенных голосующий акций общества. Подобные законодательные положения позволяют «новому» Генеральному директору распоряжаться имуществом акционерного общества способом, отвечающим интересам поглощающей компании.

5,Основываясь на рассмотрении судебной практики, приведенной в параграфе 1.3 диссертационного исследования, а, также учитывая указанные выше законодательные неточности, представляется целесообразным включить в п. 2 ст. 17 «ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей следующую формулировку: «При регистрации изменений в Едином государственном реестре юридических лиц, не связанных с внесением изменений в учредительный документ, в налоговый орган должны быть предоставлены все документы, подтверждающие законность смены руководителя общества».

6.Дополнить п. 3 ст. 69 «ФЗ «Об Акционерных обществах» абзацем 2 следующего содержания: «Подписи лиц в протоколе Общего собрания акционеров, на котором принимается решение об избрании исполнительных органов общества, подлежат обязательному нотариальному удостоверению».

7.Изложить абзац 2 п. 3 ст. 58 «ФЗ «Об Акционерных обществах» в следующей редакции: «Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 51 процентами голосов размещенных голосующих акций общества».

8.Учитывая, что на практике повторное общее собрание акционеров проводится в отсутствие мажоритарного акционера, предлагается: дополнить ст. 52 «ФЗ «Об Акционерных обществах» п. 5 о необходимости утверждения акционерным обществом документа, устанавливающего порядок и место проведения Общего собрания акционеров, а также дополнить абзац 3 п. 1 ст. ст. 52 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующим императивным положением: «В указанные сроки сообщение о проведении общего собрания акционеров, владеющих 25 и более процентами акций, должно быть направлено каждому из указанных акционеров заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения».

9.Для недопущения ненадлежащего представительства акционера следует включить в п. 1 ст. 89 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующее требование: «Общество обязано хранить вместе с документами Общего собрания акционеров документы, подтверждающие полномочия представителя акционера, принимавшего участие в Общем собрании акционеров».

Ю.Выявлено отсутствие в «ФЗ «Об Акционерных обществах» положения, закрепляющего возможность «добросовестных» акционеров прекратить злоупотребления иных акционеров, осуществляемых исключительно с целью воспрепятствовать нормальной деятельности общества. В целях защиты акционерного общества от недружественного поглощения, осуществляемого путем злоупотребления правами акционера, предлагается дополнить ст. 31 «ФЗ «Об Акционерных обществах» пунктом 4 следующего содержания: «Акционеры, владеющие в совокупности не менее 10% акций общества, вправе в судебном порядке исключить акционера общества, в случае, если такой акционера грубо и систематически нарушает свои обязанности или своими действиями (бездействием) делает невозможной или затруднительной нормальную деятельность общества».

11.На основании абзаца 2 п. 6 ст. 15 «ФЗ «Об акционерных обществах» государственная регистрация обществ, созданных в результате реорганизации, и внесение записей о прекращении деятельности реорганизованных обществ осуществляются при наличии доказательств уведомления кредиторов. Кредитор открытого акционерного общества в соответствии с п. 3 ст. 60 ГК РФ вправе в судебном порядке потребовать досрочного исполнения обязательства или прекращения обязательства и возмещения убытков. В виду отсутствия в «ФЗ «Об акционерных обществах» срока, в течение которого акционерное общество обязуется исполнить требования кредиторов, представляется возможным дополнить п. 6 ст.15 «ФЗ «Об акционерных обществах» абзацем 2:

Реорганизуемое общество обязано исполнить требования кредиторов в сроки, предусмотренные ст. 314 ГК РФ".

12.Поскольку практическая деятельность членов исполнительного органа акционерного общества по защите общества от недружественного поглощения достаточно велика, предлагается внести в «ФЗ «Об Акционерных обществах» ряд изменений, касающихся деятельности Совета директоров общества.

Законодательство Российской Федерации не содержит каких-либо специальных требований к кандидатам в Совет директоров акционерного общества, указывая лишь в п. 2 ст. 66 «ФЗ «Об Акционерных обществах», что членом Совета директоров может быть только физическое лицо. Предполагается, что дополнение п. 2 ст. 66 «ФЗ «Об Акционерных обществах» абзацем 2, содержащим требования, детализируемые уставом акционерного общества к членам Совета директоров, в частности: наличие высшего образования, опыт занятия управленческих должностей, отсутствие судимости и т. д., позволит в определенной степени обезопасить акционерное общество от управления неквалифицированных менеджеров, а также злоупотреблений при созыве Советом директоров внеочередного Общего собрания акционеров (п. 1 ст.55 «ФЗ «Об Акционерных обществах»).

13.В соответствии с абзацем 3 п. 1 ст.66 «ФЗ «Об Акционерных обществах» по решению общего собрания акционеров, принятому кумулятивным голосованием, возможно досрочное прекращение полномочий всех членов Совета директоров общества. На практике подобное законодательное положение неспособно пресечь недобросовестное поведение кого-либо из состава Совет директоров.

В целях недопущения возникновения подобных ситуаций, представляется возможным дополнить абзац 3 п. 1 ст. 66 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующей формулировкой: «По решению общего собрания акционеров полномочия члена (ов) Совета директоров систематически неисполняющего (их) свои обязанности добросовестно и разумно, и если в результате действий такого члена (ов) Совет директоров обществу или акционерам общества были причинены убытки, могут быть прекращены досрочно».

Законодательная возможность исключения недобросовестного члена (ов) из состава Совета директоров связана с порядком выборов членов Совета директоров. Члены Совета директоров акционерного общества избираются Общим собранием акционеров (пп.4 п. 1 ст.48, п. 1 ст.66 «ФЗ «Об Акционерных обществах») посредством внесения вопроса о выдвижении кандидата в повестку дня Общего собрания акционеров (п.З, п. 4. ст. 53 «ФЗ «Об Акционерных обществах»). Включение выдвинутых кандидатов в список кандидатур для голосования на Общем собрании акционеров по выборам в состав Совета директоров происходит только по решению Совета директоров (п. 5 ст.53 «ФЗ «Об Акционерных обществах»). Выборы членов Совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием (п. 4 ст.66 «ФЗ «Об Акционерных обществах») на срок до следующего годового Общего собрания акционеров (п. 1 ст.66 «ФЗ «Об Акционерных обществах»). Принимая во внимание сложившуюся в РФ практику злоупотребления членами Совета директоров своими полномочиями, представляется возможным закрепить в «ФЗ «Об Акционерных обществах» право акционеров на включение в устав акционерного общества положения о «многоступенчатых» выборах членов Совета директоров. Многоступенчатые выборы предполагают разделение директоров общества на ряд различных классов. Каждый год переизбирается только один класс директоров. Например, Совет директоров, состоящий из 5 членов, разделяется на 2 класса, при этом каждый директор переизбирается на 2-летний срок. В первый год три директора, входящие в класс 1, назначаются для избранияво второй год для избрания назначаются два директора класса 2. Таким образом, акционер, аккумулировавший достаточное количество акций не вправе увеличить количественный состав Совета директоров, предусмотренный уставом общества. Каждый вновь избранный директор выполняет свои функции до окончания срока, на который избирались иные директора соответствующего класса. Предлагается дополнить п. 1 ст. 66 «ФЗ «Об Акционерных обществах» абзацем 2 следующего содержания: «Члены совета директоров (наблюдательного совета) могут избираться общим собранием акционеров посредством многоступенчатых выборов, если такой порядок избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) предусмотрен уставом общества».

14.Пункт 1 ст. 68 «ФЗ «Об Акционерных обществах» предоставляет право Совету директоров (наблюдательному совету) общества принять решение, предусмотренное повесткой дня заочным голосованием, не определяя порядка и сроков направления бюллетеней членам Совета директоров.

Во избежание неуведомления членов Совета директоров о заочном голосовании, предлагается конкретизировать п. 1. ст. 68 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующим дополнением: «В случае голосования членов Совета директоров, проводимом в заочной форме, порядок и сроки направления членам Совета директоров бюллетеней определяется Уставом и внутренними документами общества».

15.Учитывая, что действующее акционерное законодательство не устанавливает ответственность членов Совета директоров за неисполнение обязанности по направлению акционерам общества добровольного или обязательного предложения о приобретении ценных бумаг общества, предлагается включить в абзац 2 п. 1 ст. 84.3. «ФЗ «Об Акционерных обществах» положение об ответственности членов Совета директоров за несвоевременное направление соответствующего предложения: «Члены Совета директоров открытого общества, препятствующие направлению акционерам добровольного или обязательного предложения о приобретении ценных бумаг общества, предусмотренных настоящей главой XI.I. «ФЗ «Об Акционерных обществах», несут гражданско-правовую ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу, если иные основания ответственности не установлены федеральными законами».

16.Поскольку на практике акционеры часто узнают о незаконном списании акций с их лицевого счета тогда, когда единственным способом восстановить право собственности на акции является обращение к судебной защите, предлагается конкретизировать положения ст. 33 АПК РФ в части определения категории корпоративных споров, которые относятся к специальной подведомственности арбитражных судов. В категорию таких споров предлагается включить рассмотрение арбитражными судами исков акционеров (в том числе акционеров, чьи акции были незаконно списаны с лицевого счета) к регулирующим органам на рынке ценных бумаг (в частности, ФСФР РФ), реестродержателю, регистрирующему органу (ФНС РФ). Предлагается изложить п. 4 ст. 33 АПК РФ: «по спорам между акционером и акционерным обществом, в том числе по спорам между гражданином, чьи акции были незаконно списаны с лицевого счета и, который к моменту обращения за судебной защитой своих прав уже не является акционером общества, а также по спорам между акционером и регулирующими органами на рынке ценных бумаг, между акционером и реестродержателем, и акционером и регистрирующим органом».

5.В целях совершенствования гражданско-правовых оснований защиты акционерных обществ от недружественных поглощений обоснована необходимость классификации способов защиты акционерных обществ по следующим основаниям:

— по степени вмешательства публичной власти- -по сфере правового регулирования- -по времени начала поглощения;

— по субъекту, осуществляющему применение того или иного способа защиты.

6.На основе анализа способов защиты компаний от недружественных поглощений в Соединенных Штатах Америки выявлены способы защиты, использование которых в Российской Федерации, представляется возможным. В частности, дополнительный выпуск акций, передача акций в доверительное управление, размещение акций по программе депозитарных расписок, кумулятивное голосование при выборах состава Совета директоров общества, определение количественного состава Совета директоров, соглашение о системе соглашений с топ-менеджерами о выплате им значительной денежной компенсации в случае увольнения в результате изменения контроля над компанией, уставное положение «о справедливой цене», предлагаемой за акции компании, защита посредством направления встречного тендерного предложения в отношении поглощающей компании о приобретении контрольного пакета ее обыкновенных голосующих акций, слияние с более.

13 дружественной компанией, изменение организационно-правовой формы.

Теоретическое значение результатов исследования обусловлено разработанными диссертантом положениями, характеризующимися новизной, направленными на дальнейшее развитие института защиты от недружественных поглощений в Российской Федерации.

Практическая значимость диссертации.

Практическая значимость диссертации заключается в том, что сравнительно-правовой анализ законодательства, регулирующего процедуры поглощения и слияния, и сделанные на его основе выводы могут быть использованы при проведении работы по совершенствованию российского национального гражданского законодательства. Материалы диссертации могут быть использованы практикующими юристами, специализирующимися в области защиты от недружественных поглощений, для целей подготовки юридических заключений и рекомендаций по вопросам поглощения и слияния. Кроме того, указанные материалы могут использоваться в преподавательской деятельности.

Каждый из приведенных способов защиты от недружественных поглощений подробно рассмотрен в параграфах 2.2. и 2.3. диссертационного исследования. при чтении общих и специальных курсов по гражданскому и акционерному праву.

Апробация результатов исследования.

Концептуальные идеи диссертации были одобрены и рассмотрены на заседаниях кафедры международного частного права Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД РФ. Основные положения и выводы проведенного исследования отражены автором в научных статьях.

Структура диссертации.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, заключения, включающего предложения по совершенствованию российского законодательства, библиографического списка и трех приложений.

Заключение

.

Специфика американского и российского подходов к способам защиты компаний от недружественных поглощений рассмотрена в диссертации в контексте сформировавшегося правового регулирования слияний и поглощений в Соединенных Штатах Америки и находящихся в процессе законодательного оформления соответствующих институтов российского права. Новации российского законодательства сопоставляются с классическими правовыми институтами, используемыми в Соединенных Штатах Америки и обусловившими существенные различия в степени развития акционерного и гражданского права двух стран.

Эффективность практического использования способов защиты от недружественных поглощений обусловлена спецификой правового регулирования слияний и поглощений в Российской Федерации и Соединенных Штатах Америки. Континентальная система права, сформированная в Российской Федерации, предполагает, что вопросы правового регулирования должны в исчерпывающем виде отражаться в законах и нормативных актах.361 Несмотря на наличие большого количества нормативных актов, инструкций регулирующий органов и разъяснений судов, правовое регулирование наиболее важных вопросов гражданского и акционерного права содержит ряд пробелов и неточностей, порождающих противоречивое толкование и непоследовательное применение соответствующих норм на практике. Например, при созыве Общего собрания акционеров, проводимом в заочной форме, не предусмотрено законодательное требование о закреплении во внутренних документах акционерного общества порядка и сроков направления бюллетеней членам Совета директоровне указывается порядок удостоверения общества в получении акционером сообщения о проведении Общего собрания акционеров, а обязательство общества по уведомлению акционеров считается исполненным с момента отправки уведомления, а не с момента его полученияотсутствует.

361 В. И. Добровольский «Защита корпоративной собственности в арбитражном суде», — М. Волтсрс-Клувер, 2006 г., стр. 293. возможность исключения акционера, систематически препятствующего нормальной деятельности акционерного обществакворум, необходимый для принятия решения на повторном Общем собрании акционеров, представляется необоснованно низкимне регулируется порядок голосования по «перекрестным акциям" — не предусматривается возможность взыскания убытков в пользу акционера, а не общества, за исключением причинения.

362 убытков нарушением порядка приобретения более 30% акций обществаужесточению подлежат меры ответственности членов Совета директоров за несоблюдение установленного порядка направления акционерам предложений о приобретении ценных бумаг обществане указывается, возможно, ли использование способов защиты права собственности в отношении акций.

В целях соответствия понятийного аппарата, используемого на практике для определения российских слияний и поглощений, необходима унификация терминологии и закрепление в «ФЗ «Об Акционерных обществах» единообразного определения следующих понятий: «поглощение», «акция» (с учетом соответствующих положений «ФЗ «О рынке ценных бумаг» и.

О/ГО.

Гражданского Кодекса РФ), «независимый директор» в составе Совета директоров общества, «добросовестный приобретатель», 364 «лицо имеющее.

365 возможность определять действия юридического лица".

Медленные темпы развития российского фондового рынка и нераспространенность в Российской Федерации поглощений, оплачиваемых ценными бумагами, связаны со значительными рисками, сопровождающими.

362П. 6 Ст. 84.3. «ФЗ «Об Акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ//СЗ РФ. 1996 г. № I.Ct.I. (с изм. от 22.12.2008 г. № 272-ФЗ).

363Например, Законом о реформировании компаний США от 30 июля 2002 г. (The Sarbanes-Oxley Act) под «независимым директором» понимается директор, не работавший в компании предыдущие три годато же самое относится к членам его семьи. Он не получает от компании плату (за исключением оплаты выполнения им своих обязанностей члена Совета директоров), превышающую 100 000 USD (для компаний на NYSE) 60 000 USD (на NASDAQ). Федеральная Комиссия по ценным бумагам США не может зарегистрировать открытые корпорации, если аудиторский комитет Совета директоров не состоит полностью из независимых директоров. См., например, М. В. Докучаева «Российский корпоративный бизнес: проблемы управления, стратегия развития». M., 2003 Г, стр. 330.

Критерий «добросовестности» приведен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 г. N 8 «О некоторых вопросах практики размещения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». «Приобретатель на момент сделки знал о притязаниях на акции со стороны третьих лиц». //"Вестник ВАС РФ", 1998. № 10.

365 П. З ст. 56 ГК РФ//СЗ РФ 05.12.1994 г. № 32.Ст.3301. учет прав на ценные бумаги. Действующее законодательство не предусматривает каких-либо временных ограничений исполнения регистратором передаточных распоряжений, что приводит к многократной перепродаже одних и тех же акцийне освещает возможность вынесения судом решения о признании права собственности на акции за лицом, не являющимся на момент вынесения соответствующего судебного решения акционером общества. Необеспеченность надлежащей защиты права собственности на акции не способствует привлечению иностранных инвестиций. Акционерные общества не рассматривают российские ценные бумаги в качестве надежных инвестиций, что приводит к их обращению за рубежом в форме АДР. Подобные законодательные недостатки делают возможным злоупотребление правом, снижая эффективность использования способов защиты от недружественных поглощений.

Распространенность в России недружественных поглощений обусловлена не только недостатками законодательства, но связана с правовой традицией, историческим наследием, несоблюдением принципов уважения к соблюдению закона и добросовестности исполнения договорных обязательств. Принятие новых законов часто происходит без учета сложившейся судебной практики и обычаев делового оборота. Судебная практика призвана объяснить неоднозначные законодательные положения и сформировать предложения по изменениям законодательства. Разработка законов, не учитывающих существующей деловой практики, не может способствовать практическому применению соответствующего законодательства. В целях совершенствования принимаемых нормативно-правовых актов, представляется целесообразным привлечение к этому процессу представителей науки и практикующих юристов.

Законодательное регулирование российских слияний и поглощений должно обеспечиваться адекватностью применения на практике соответствующих правовых норм. Целью правоприменения является оказание содействия в реализации субъективных прав и принуждение к исполнению юридической обязанности.

К числу проблем правоприменительной практики в Российской Федерации можно отнести: теоретические и практические проблемы прямого применения норм корпоративного права и антимонопольного законодательства судами общей юрисдикции и арбитражными судами. Трудности правоприменения связаны с большим количеством нормативных актов, часто содержащих противоречивые правовые нормы и, не всегда соответствующих Конституции Российской Федерации и другим законам Российской Федерации, проблемы применения судами альтернативных, факультативных и диспозитивных норм права, сложности при применении аналогии закона и аналогии права, неоднозначное толкование судами законов и иных нормативных актов. Совершенствование правоприменения, которое призвано служить укреплению законности и правопорядка, может стать в Российской Федерации одним из вспомогательных способов, направленным на пресечение недружественных поглощений.

С учетом изложенного, предложения по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации можно классифицировать на общие, требующие изменения существующих правовых предписаний, и специальные, носящие вспомогательный организационный характер.

К числу общих предложений, связанных с внесением в действующее федеральное законодательство первоочередных изменений, предлагается отнести следующее:

Дополнить п. 1 ст. 16 «ФЗ «Об акционерных обществах» определением «поглощения», под которым понимается: «форма слияния юридических лиц посредством приобретения обыкновенных акций акционерного общества, предоставляющих право формировать органы управления юридического лица и влиять на распоряжение его имуществом».

Включить в ст. 16 «ФЗ «Об акционерных обществах» понятие «недружественного поглощения» акционерного общества, под которым понимается: «установление над обществом контроля посредством приобретения прямо или косвенно ценных бумаг общества вопреки воле мажоритарных акционеров и посредством злоупотребления гражданско-правовыми правами».

Уточнить п. 3 п. 3 ст. 16 «ФЗ «Об Акционерных обществах»: «Определение рыночной стоимости акций при конвертации акций каждого общества, участвующего в слиянии, в акции создаваемого общества и соотношение (коэффициент) конвертации акций таких обществ, производится исключительно с участием независимого оценщика».

Дополнить п. 4 ст. 6 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующими словами: «голосующие акции, прямо или косвенно принадлежащие преобладающему обществу, признаются не имеющими права голоса на общем собрании акционеров зависимого общества, если зависимому обществу принадлежит прямо или косвенно большинство акций, являющихся голосующими акциями преобладающего общества».

Включить в ст. 28 «ФЗ «О рынке ценных бумаг» абзац 3 следующего содержания: «Каждая акция, учтенная в системе ведения реестра акционерного общества, помимо регистрационного номера выпуска акций должна отражать информацию о всех сделках, которые были совершены с такой акцией с даты регистрации соответствующего выпуска акций до его аннулирования. Федеральный орган исполнительной власти на рынке ценных бумаг утверждает порядок отражения в системе ведения реестра акционеров информации об идентифицирующих признаках каждой акции, включающих в себя сведения о конкретных лицах и времени, когда такие лица являлись владельцами соответствующей акции».

Дополнить ст. 29 «ФЗ «О рынке ценных бумаг» частью 4 следующего содержания: «Акции, выбывшие из владения собственника помимо его воли, могут быть истребованы в судебном порядке из чужого незаконного владения, независимо от того, знало или должно было знать такое лицо о том, что отчуждение акций произошло помимо воли собственника на их отчуждение».

Включить в п. 2 ст. 17 «ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» следующую формулировку: «При регистрации изменений в Едином государственном реестре юридических лиц, не связанных с внесением изменений в учредительный документ, в налоговый орган должны быть предоставлены все документы, подтверждающие законность смены руководителя общества».

Дополнить п. 3 ст. 69 «ФЗ «Об Акционерных обществах» абзацем 2 следующего содержания: «Подписи лиц в протоколе Общего собрания акционеров, на котором принимается решение об избрании исполнительных органов общества, подлежат обязательному нотариальному удостоверению».

Изложить абзац 2 п. 3 ст. 58 «ФЗ «Об Акционерных обществах» в следующей редакции: «Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 51 процентами голосов размещенных голосующих акций общества».

Дополнить абзац 3 п. 1 ст. 52"ФЗ «Об Акционерных обществах» следующей формулировкой: «В указанные сроки сообщение о проведении общего собрания акционеров, владеющих 25 и более процентами акций, должно быть направлено каждому из указанных акционеров заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения».

Включить в п. 1 ст. 89 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующее требование: «Общество обязано хранить вместе с документами Общего собрания акционеров документы, подтверждающие полномочия представителя акционера, принимавшего участие в Общем собрании акционеров».

Дополнить ст. 31 «ФЗ «Об Акционерных обществах» пунктом 4 следующего содержания: «Акционеры, владеющие в совокупности не менее 10% акций общества, вправе в судебном порядке исключить акционера общества, в случае, если такой акционера грубо и систематически нарушает свои обязанности или своими действиями (бездействием) делает невозможной или затруднительной нормальную деятельность общества».

Дополнить абзац 3 п. 1 ст. 66 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующей формулировкой: «По решению общего собрания акционеров полномочия члена (ов) Совета директоров систематически неисполняющего (их) свои обязанности добросовестно и разумно, и если в результате действий такого члена (ов) Совет директоров обществу или акционерам общества были причинены убытки, могут быть прекращены досрочно».

Включить в п. 1 ст. 66 «ФЗ «Об Акционерных обществах» абзац 2 следующего содержания: «Члены совета директоров (наблюдательного совета) могут избираться общим собранием акционеров посредством многоступенчатых выборов, если такой порядок избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) предусмотрен Уставом общества».

Конкретизировать п. 1. ст. 68 «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующим дополнением: «В случае голосования членов совета директоров, проводимом в заочной форме, порядок и сроки направления членам Совета директоров бюллетеней определяется Уставом и внутренними документами общества».

Включить в абзац 2 п. 1 ст. 84.3. «ФЗ «Об Акционерных обществах» следующее положение: «Члены Совета директоров открытого общества, препятствующие направлению акционерам добровольного или обязательного предложения о приобретении ценных бумаг общества, предусмотренных настоящей главой XI.I. «ФЗ «Об Акционерных обществах», несут гражданско-правовую ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу, если иные основания ответственности не установлены федеральными законами».

Изложить п. 4 ст. 33 АПК РФ следующим образом: «по спорам между акционером и акционерным обществом, в том числе по спорам между гражданином, чьи акции были незаконно списаны с лицевого счета и, который к моменту обращения за судебной защитой своих прав уже не является акционером общества, а также по спорам между акционером и регулирующими органами на рынке ценных бумаг, между акционером и реестродержателем, и акционером и регистрирующим органом».

К специальным предложениям предлагается отнести: -создание Центрального депозитария, осуществляющего хранение резервных копий реестров акционеров. Отсутствие централизованного учета систем реестродержателей ведет к невозможности осуществлять действенный контроль и препятствовать возникновению параллельных незаконных систем ведения реестров.

— наделение Комиссии по мониторингу и противодействию недружественным поглощениям при Торгово-промышленной палате Российской Федерации по безопасности предпринимательской деятельности полномочиями по установлению внешних связей и обобщению опыта зарубежных компаний, в сфере защиты от недружественных поглощений. В настоящее время Комиссия также осуществляет мониторинг правоприменительной практики и нормативно-правового процесса по вопросам корпоративных конфликтов и недружественных поглощений, проводит экспертизы законопроектов по проблемам защиты прав собственности, изучает обращения предпринимателей по вопросам недружественных поглощений, анализирует причины корпоративных конфликтов. Решения, принимаемые Комиссией, носят рекомендательный характер.

Несмотря на наличие пробелов и несогласованностей правового регулирования слияний и поглощений, действующее законодательство позволяет защитить общество от недружественных поглощений, а постоянная разработка рекомендаций ВАС РФ по наиболее важным вопросам защиты акционерной собственности препятствует незаконному перераспределению прав собственности, нарушающему права и интересы акционеров. Изменения,.

366Н.Д.Бут «Противодействие недружественным поглощениям» М.Олма. Медиа Групп, стр. 137−138. внесенные Федеральным законом от 3 июля 2009 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предоставляют акционерам большую свободу действий, обусловленную новыми возможностями в области корпоративного управления, возможностью договориться между собой в отношении использования прав голоса и преимущественных прав.

Способы американских недружественных поглощений хорошо известны и предсказуемы (повторное предложение о приобретении ценных бумаг или активов компании, осуществляемое посредством направления предложения о продаже ценных бумаг непосредственно акционерам (bear hug), «битвы за доверенности» (proxy contest), тендерных предложений (tender offer), покупки акций на открытом рынке (open market purchase/street sweeps). Несмотря на более чем столетнюю историю законодательного регулирования, недружественные поглощения рассматриваются в Соединенных Штатах Америки в качестве сложных и специфических правовых институтов, детализировано регламентированных законодательными предписаниями. Помимо законодательного закрепления способов защиты, пресечение недружественных поглощений в Соединенных Штатах Америки осуществляется посредством применения судебной практики. Судебная практика, являющаяся одним из наиболее эффективных способов защиты компаний, основана на немедленном пресечении любых противозаконных способов установления контроля. Помимо судебной практики, недопущение недружественных поглощений предусмотрено детализированным антимонопольным законодательством и практическим применением «жестких» мер уголовной, административной и гражданско-правовой ответственности за несоблюдение законодательства о ценных бумагах. Несмотря на законодательное закрепление правового регулирования слияний и поглощений, выбор тех или иных методов защиты может определяться и участниками сделок в порядке самозащиты. В зависимости от штата инкорпорации в уставы компаний могут вноситься определенные изменения, значительно препятствующие поглощению. Если вопреки предпринятым мерам, компания станет объектом недружественного поглощения, она сможет обратиться за защитой в КЦББ США или в Министерство юстиции. В качестве санкции за несоблюдение предписаний регулирующих органов поглощающая компания может быть ликвидирована или принудительно разделена в судебном порядке по иску Министерства юстиции или Федеральной антимонопольной службы.

Законодательному урегулированию соответствующих правовых институтов в Соединенных Штатах Америки свойственен эмпирический характер. Например, постоянному анализу подвергаются выгоды, получаемые акционерами компаний, участвующих в слияниях и поглощениях, исследуются долгосрочные финансовые преимущества, вырабатываются способы охраны и.

Ч, А 7 защиты прав акционеров. В Соединенных Штатах Америки, в отличие от России правовое регулирование появляется до возникновения правонарушения, совершение которого пресекается наличием законодательно закрепленных санкций.

Из всех известных праву Соединенных Штатов Америки способов защиты в Российской Федерации могут использоваться следующие: дополнительный выпуск акций, передача акций в доверительное управление, размещение акций по программе депозитарных расписок, кумулятивное голосование при выборах состава Совета директоров, соглашение с топ-менеджерами о выплате им денежной компенсации в случае увольнения в результате изменения контроля над компанией, положение «о справедливой цене», по которой предлагается продать акции, слияние с более дружественной компанией, защита посредством поглощения компанией-целью поглощающей компании, изменение организационно-правовой формы.

367Результаты поглощений на практике не создают для компании значительных финансовых преимуществ в долгосрочной перспективе. См., например, Agrawal, Anup and Jeffrey F. Jaffe. «The post merger performance puzzle», Working paper series, social science research network, December 1999. p.8.

Число совершаемых в Российской Федерации недружественных поглощений во многом зависит от отношения к этому процессу государства. Нарушения, сопровождающие установление контроля над компанией в Российской Федерации, должны стать невыгодными для всех участников поглощений, соблюдение принципов порядочности и сотрудничества должны являться основой ведения предпринимательской деятельности.

В случаях, когда поглощения совершается с нарушением права, его следует пресекать наиболее эффективными средствами, в том числе, путем способов самозащиты права.

Следует отметить, что в настоящее время отношение к недружественным поглощениям крайне негативно не только в праве, но и в складывающейся во взаимоотношениях хозяйствующих субъектов деловой этике. Систематическое добросовестное поведение участвующих в поглощениях сторон будет способствовать уменьшению на практике случаев недружественных поглощений, основанных на махинациях, введении в заблуждение и злоупотреблении правом. Подобное обстоятельство дает возможность надеяться, что со временем будут разработаны обычаи и обыкновения, позволяющие создать определенное правовое единообразие практики поглощений, основанной на уважении к закону, правоприменительной практике, адекватной защите прав собственности, прозрачности капитала и эффективном корпоративном управлении.

Результаты сравнительно-правового исследования действующих российских и американских способов защиты от недружественных поглощений представлены в Приложении 3 к диссертации.

Российская Федерация Соединенные Штаты Америки.

1 Стороны, дата 1 Стороны, дата.

2 Преамбула 2 Преамбула.

3 Определения и толкование 3 Определения и толкование.

4 Предмет договора 4 Предмет договора.

5 Цена и порядок уплаты 5 Предварительные (отменительные) условия.

6 Предварительные (отменительные) условия 6 Последующие условия.

7 Прочие положения (целостность договора, уступка права, применимое право, разрешение споров) 7 Цена и порядок уплаты.

8 Закрытие сделки.

9 Обязательства сторон на дату и после даты подписания договора.

10 Положения, защищающие интересы покупателя (заверения, гарантии, обязательства продавцов возместить убытки, средства судебно-правовой защиты).

11 Положения, защищающие интересы продавца (заверения и гарантии покупателя, ограничение ответственности продавца).

12 Обязанность воздержаться от совершения определенных действий (не конкурировать, не переманивать сотрудников, контрагентов, клиентов и т. д.).

13 Прочие положения (целостность договора, уступка права, применимое право, разрешение споров).

14 Заверения о надлежащем уполномочии подписантов. Подписи. Печати.

15 Список приложений к договору.

Способы защиты, используемые для увеличения стоимости поглощения (гипотеза защиты интересов акционеров) Способы защиты, применяемые в целях снижения стоимости компании-цели (гипотеза защиты интересов менеджмента).

1 .Увеличение прибыли компании: -выпуск ценных бумаг, предоставляющих право приобретать, в случае покупки определенного процента голосующих акций компании, дополнительное количество обыкновенных акций компании-цели или акций поглощающей компании со значительной скидкой 1. Использование таких ценных бумаг в краткосрочной перспективе.

2.Внесение в устав компании изменений, касающихся порядка выборов в Совет директоров, использования кумулятивного голосования и ограничения оснований для отстранения от должности членов Совета директоров 2. Внесение в устав компании изменений, касающихся порядка выборов в Совет директоров, использования кумулятивного голосования и ограничения оснований для отстранения от должности членов Совета директоров.

3.Обратный выкуп акций (repurchase shares) З-ESOPs (планы приобретения акций служащими компании).

4.Инициирование аукционных продаж акций в отношении покупателей, действующих на 4.0бращение к слиянию с более или менее дружественной компанией открытом рынке.

5. Аннулирование какого-либо способа защиты от недружественного поглощения за предложение большей премии поглощения 5. Изменение структуры собственности компании: -двойная рекапитализация- -выкуп собственных акций б. Рекламная компании в целях отказа акционеров от тендерного предложения поглощающей компании 6. Усложнение оплаты поглощения: -использование наличных денежных средств для выплаты дивидендов или обратного выкупа акций- -продажа части наиболее ликвидных активов- -увеличение заемных средств путем покупки активов или выкупа собственных акций.

Способы защиты от Соединенные Штаты Российская Федерация недружественных Америки поглощений.

Выпуск ценных бумаг, + — предоставляющих право приобретать, в случае покупки определенного процента голосующих акций компании, дополнительное количество обыкновенных акций компании-цели или акций поглощающей компании со значительной скидкой.

Дополнительный + + выпуска акций.

Передача акций в + + доверительное управлениеразмещение акций по программе депозитарных расписок.

Мониторинг операций с — + акциями в реестре акционеров.

Передача ведения реестра в иностранное государство +.

Многоступенчатые выборы членов Совета директоров +.

Кумулятивное голосование при выборах состава Совета директоров + +.

Определение количественного состава Совета директоров + + (с учетом ограничений п. 3 ст.66 «ФЗ «Об Акционерных обществах»).

Ограничение прав акционеров по созыву специального собрания +.

Испрашивание согласия" акционера на принятие решения +.

Положение о + — сверхбольшинстве".

Соглашения с топ- + + менеджерами о выплате им значительной денежной компенсации в случае их увольнения в результате изменения контроля над компанией-целью.

Положение против «корпоративного шантажа» +.

Положение о справедливой цене, предлагаемой за акции + +.

Рекапитализация с обратным выкупом акций +.

Реинкорпорация + —.

Слияние с более дружественной компанией + +.

Защита посредством направления поглощающей компании встречного тендерного предложениия + +.

Планы приобретения + — акций служащими компании (ESOP).

Изменение + + организационноправовой формы (в.

США выделяют реорганизацию с изменением правового статуса юридического лица и изменение экономических отношений собственности368).

Создание дочерних и + зависимых обществ.

368Долинская В.В. «Акционерное право: основные положения и тенденции». Монография. М. Волтерс-Клувер, 2006 г., стр. 398.