Основные положения международного частного права

1. Национальное законодательство как источник МЧП

2. Основания ограничения прав иностранцев

3. Иммунитеты государства: виды, значения, закрепление в нормативных актах

4. Оговорка в публичном порядке

5. Формы осуществления иностранных инвестиций

6. Условия принудительного исполнения иностранного судебного решения

7. Право, применимое к форме внешнеэкономической сделки

8. Переход права собственности в МЧП

9. Женевская и Бернская Конвенции по охране литературных и художественных произведений

10. Источники международного трудового права

Национальное законодательство в области международного частного права действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает, в конечном счете, цели и интересы различных слоев гражданского общества данного государства См. Ануфриева Л. П. Об источниках МЧП (некоторые вопросы теории. //ГиП 1994, № 4, с. 60.

Речь в данном случае идет, прежде всего, о тех национальных законах, подзаконных нормативных правовых документах, международных договорах и актах неписаного права, которые содержат нормы, регулирующие международные немежгосударственные невластные отношения Гаврилов В. В. Международное частное право. Курс лекций. Владивосток, 1999. С. 5.

В тех случаях, когда внутригосударственное право санкционирует применение правил международных договоров для регулирования общественных отношений, субъектами которых могут быть физические или юридические лица, возникает проблема так называемых самоисполнимых и несамоисполнимых договоров.

Нормы самоисполнимых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих общественных отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм. Практика зарубежных государств, конституции которых объявляют международные договоры частью права страны или даже выше его (США, Франция, Германия, Испания и др.), показывает, что самоисполнимыми, как правило, являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть договоры, являющиеся источниками МЧП. Несамоисполнимый же договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для своего исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.

В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи (торговые обыкновения) играют вспомогательную роль и применяется, в большинстве своем, когда в национальном законе или международном договоре отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно. Правила торгового обычая выступают в таких случаях как предвосхищение установленного законом права. Тем не менее, например, «в Англии и США обычные нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных положений законов и прецедентов. Что касается Франции и ФРГ, то здесь допускается существование и применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 29.

Наиболее употребимые в деловой практике обыкновения были обобщены некоторыми международными организациями и нашли отражение в их публикациях. Среди подобных изданий наибольшую известность получили такие документы Международной торговой палаты (МТП), расположенной в г. Париже, как Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1936, 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. и др.

1. Национальное законодательство как источник МЧП

В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Достаточно сказать, например, что в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

Внутринациональные источники международного частного права в Российской Федерации находятся на одном уровне — федеральном.

По своей юридической силе внутринациональные источники МЧП можно подразделить на несколько групп:

1) Конституция РФ 1993 г. См. Конституция Российской Федерации 1993 г. // Российская газета, 25 декабря 1993.;

2) Федеральные законы и законы; можно назвать следующие: разд. 6 ч. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации, разд. 7 Семейного кодекса Российской Федерации, Гражданско-процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации, Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» См. ФЗ РФ от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ 29.07.02 № 30. ст. 3032., Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» См. Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в ред. от 29.12.2004) //. «Российская газета» от 11 января 1996 г., Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» См. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (в ред. от 26.06.2007)// «Российская газета» от 14 июля 1999 г.

Раздел 6 ч. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепил общие положения, касающиеся применения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом. Также разд. 6 ч. 3 Гражданского кодекса регулирует право, подлежащее применению при определении правового положения лиц, право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям.

Раздел 7 Семейного кодекса Российской Федерации регулирует применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства.

Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Федеральный закон, Закон) определяет правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности.

Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации и направлен на привлечение и эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологии, управленческого опыта, обеспечение стабильности условий деятельности иностранных инвесторов и соблюдение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике инвестиционного сотрудничества.

В некоторых странах мира в качестве источников международного частного права, наряду с международными договорами, национальным законодательством и правовыми обычаями, признаются также судебные прецеденты. Под ними в теории права обычно понимают решения судов, вынесенные по конкретному делу и являющиеся обязательными для данных судебных органов, а также для всех судов низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем Совокупность решений судебных органов конкретного государства представляет собой его прецедентное право. Дэниэл Д. Мидор, например, определяет его применительно к США как «свод юридических принципов и правил, составленный на основании письменных заключений промежуточных апелляционных судов и судов последней инстанции для разъяснения своих решений. В соответствии с доктриной судебного прецедента, эти решения являются обязательными при рассмотрении всех последующих дел, за исключением тех случаев, когда будет доказано отличие этих дел, либо, как иногда случается, эти решения отменяются» Мидор Д. Д. Американские суды. Сент-Пол, Миннесота, 1991. С. 5.

Формально сегодня в государствах континентальной системы права, как и прежде, действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако в реальной практике суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены.

Возможность осуществления судом нормотворческой деятельности закреплена даже в некоторых законодательных актах европейских государств. Особую известность в этом смысле приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. В ней прямо признается наличие пробелов в законодательстве и предоставляется судье право восполнять их в необходимых случаях. Значительную активность в оправдании широкого судебного правотворчества проявляют также германские юристы. Из толкования ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что «правосудие связано законом и правом», они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. Подобная позиция получила распространение и в таких, в частности, государствах, как Португалия, Япония, Мексика, Испания.

2. Основания ограничения прав иностранцев

В соответствии с ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранные граждане в Российской Федерации имеют некоторые ограничения своих прав:

Согласно ст. 12 ФЗ они не имеют права избирать и быть избранными в федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, а также участвовать в референдуме Российской Федерации и референдумах субъектов Российской Федерации См. ФЗ РФ от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ 29.07.02 № 30. ст. 3032.

Согласно ст. 14 ФЗ иностранный гражданин не имеет права См. ФЗ РФ от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ 29.07.02 № 30. ст. 3032.:

1) находиться на муниципальной службе.

2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации;

3) быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством Российской Федерации;

6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Согласно ст. 15 ФЗ иностранные граждане не могут быть призваны на военную службу (альтернативную гражданскую службу). См. ФЗ РФ от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ 29.07.02 № 30. ст. 3032. И все?

При регулировании общественных отношений федеральный законодатель связан конституционным принципом соразмерности и вытекающими из него требованиями адекватности и пропорциональности используемых правовых средств. Законодатель не должен осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания; даже имея цель воспрепятствовать злоупотреблению правом, он должен использовать не чрезмерные, а только необходимые и обусловленные конституционно признаваемыми целями таких ограничений меры.

Так, иностранные граждане согласно Конституции РФ и Федеральному закону «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. К изъятиям из национального режима для иностранных граждан относятся:

1) ограничения свободы передвижения по территории РФ (а именно на территории ЗАТО; территории, на которой введено чрезвычайное или военное положение; в зонах экологического бедствия; пограничных зонах; а также других территориях, организациях и объектах, для посещения которых требуется специальное разрешение).

2) Запрет по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание, или избирать место своего проживания вне пределовуказанного субъекта РФ.

3) Ограничения избирательного права, они могут избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, а также участвовать только вместном референдуме.

4) Ограничения права иностранных граждан при поступлении на государственную и муниципальную службу, при занятии отдельными видами деятельности.

5) В отношении установленного ограничения права на временное проживание в РФ иностранных граждан, инфицированных ВИЧ-инфекцией, Конституционный Суд РФ в Определении от 12.05.2006 N 155-О высказал позицию, с которой нельзя не согласиться. При наличии коллизии между равно защищаемыми конституционно значимыми ценностями правоохранительные органы и суды при решении вопроса о временном проживании лица, имеющего заболевание, вызванное вирусом иммунодефицита человека, на территории РФ вправе учитывать фактические обстоятельства конкретного дела, исходя из гуманитарных соображений.

Установление определенных правовых ограничений прав и свобод физических лиц в зависимости о т их правового статуса: гражданин, иностранный гражданин и лицо без гражданства, является нормой для всех современных государств.

3. Иммунитеты государства: виды, значения, закрепление в нормативных актах

Иммунитет Государства в международном праве — принцип, согласно которому государству и его органам не может быть предъявлен иск в суде иностранного государства. Имущество иностранного государства не может быть подвергнуто мерам принудительного характера.

Иммунитет государства основывается на том, что оно обладает суверенитетом, что все государства равны. Это начало международного права выражено в следующем изречении: «Par in parem поп habet impenum» («Равный не имеет власти над равным») См. Хлестова И. О. Вопросы иммунитета государства в законодательстве и договорной практике РФ.- в Сб. статей «Проблемы международного частного права». М.:2000.

В теории и практике государств обычно различают несколько видов иммунитета, судебный, от предварительного обеспечения иска и от принудительного исполнения решения.

Содержание и виды иммунитетов государства:

а) судебный иммунитет заключается в неподсудности одного государства судам другого государства («Par m parem non habet junsdictionem» — «Равный над равными не имеет юрисдикции»). Без согласия государства оно не может быть привлечено к суду другого государства. Причем не имеет значения, в связи, с чем или по какому вопросу государство намереваются привлечь к суду, б) иммунитет от предварительного обеспечения иска состоит в следующем: нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества, в) под иммунитетом от исполнения решения понимается следующее без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного против государства.

Все эти иммунитеты связаны между собой, потому что их основа одна — суверенитет государства, который не позволяет применять в отношении государства какие-либо принудительные меры.

Государство может дать согласие на рассмотрение предъявленного к нему иска в суде другого государства или же на меры по обеспечению иска либо исполнению решения, но такое согласие должно быть явно выражено дипломатическим путем или иным образом. Согласие государства на неприменение к нему правил об иммунитете, об установлении определенных изъятий из этих правил может быть сформулировано в международных договорах.

Вступая в гражданско-правовые отношения с иностранной компанией, государство может дать в заключаемом им соглашении согласие на предъявление к нему исков в суде, а также на применение к нему мер по предварительному обеспечению иска или же в отношении принудительного исполнения.

Иммунитет имеет два аспекта. С одной стороны, это право государства на освобождение от юрисдикции другого государства, т. е. право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов государства. С другой — это частичный отказ государства от осуществления своей юрисдикции при сохранении ограничений в отношении действий и имущества иностранного государства, т. е. отказ от применения принудительных мер своими судебными органами в отношении иностранного государства. Обоснованием концепции иммунитета служит, главным образом, концепция суверенитета государства. На протяжении истории своего развития этот институт приобретал разное правовое обоснование, а вместе с этим росло и его значение в отношениях между государствами.

Первоначально он диктовался международной вежливостью, а позже нашел свое закрепление в качестве международно-правового обычая. Представляется, однако, что в современном международном частном праве более остро стоит вопрос об ограничении иммунитета государства. Учитывая связь иммунитета с суверенитетом государства, можно провести следующую параллель. XX век показал, что развитие государств в изоляции невозможно. В связи с объективным процессом глобализации экономической и социальной жизни выявилась тенденция стремления государств к интеграции в мировую экономику. Иными словами, сегодня появляются гражданско-правовые отношения трансграничного характера. Соответственно, для защиты прав других участников этих отношений — граждан и юридических лиц требуется механизм ограничения суверенитета государства в подобного рода сделках. Не менее важно унифицировать хотя бы в малой доле законодательство об иммунитете различных стран. Данное обстоятельство и порождает основной круг проблем.

Первая попытка унификации была предпринята с принятием Брюссельской конвенции для унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных судов от 10 апреля 1926 г. Первым договором, рассматривающим проблему иммунитета в целом, явилась Европейская конвенция об иммунитете государств, принятая в 1972 г., однако естественно, что положения данной конвенции носят общий характер, осторожно обходя вопросы определения сфер, где государство не может ссылаться на свой иммунитет. Прямо упоминаются только те частноправовые отношения, которые не имеют в своей основе коммерческие сделки (трудовые, патентные, отношения собственности).

Наиболее тщательное регулирование этого вопроса возложено на национальное законодательство. Однако такое законодательство имеется не везде. Такие законы, акты и ордонансы существуют в США, Великобритании, Сингапуре, Пакистане, Канаде, Австрии. В России несмотря на ссылку в ст. 127 ГК РФ на закон об иммунитете такого акта не существует.

Да и в тех странах, где есть эти законы, уровень разграничения публичной и частноправовой сфер различен. Безусловно, наиболее эффективным в этом аспекте является законодательство США. В попытке дать определение «коммерческой сделки», исключающей право государства пользоваться иммунитетом, законодатель вводит такие понятия как «существенные контакты» и «прямой эффект». Так, согласно американскому законодательству, коммерческая деятельность, осуществляемая в любом месте (существенные контакты) или на действии, совершенном в не территории США, в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства в любом месте, и влекущем прямые последствия в США (прямой эффект). Под прямым эффектом в данной случае понимается такая ситуация, при которой затрагивается законодательство США в сфере экономики в случае совершения коммерческой сделки на его территории.

Многие же государства не прибегают к точным определениям, указывая в качестве неограниченного принципа деятельность, которую могут осуществлять частные лица. Даже определения такого, казалось бы, однозначного понятия как государство в качестве субъекта частноправовых отношений вызывает противоречия.

В различных государствах существуют отличные концепции об иммунитете; по-разному определяется само понятие «иммунитет». А некоторые страны вообще не имеют законодательства об иммунитете, определяя его через судебную практику. Для того, чтобы не было пробелов в праве и чтобы иметь четкость в понятиях, касающихся данного института, возникает острая необходимость в принятии единого унифицирующего акта.

Судебный иммунитет предполагает следующее: ни одно государство не может принудить иностранное государство выступать в качестве ответчика в судах первого государства; иностранное государство подсудно судам другого государства только если иностранное государство ясно выразило согласие на это; ни одно государство не может отказать иностранному государству в праве выступать истцом в судах этого государства. В данном случае неясными является то, когда и при каких условиях делается отказ иностранного государства от иммунитета и как он может быть выражен. Ведь даже если государство выбрало право второго государства, это не означает его подчинения юрисдикции судов данного государства. Напрашивается очевидный вывод, что данный аспект должен быть включен унифицирующий акт об иммунитете.

Наибольший интерес вызывает вопрос о справедливом определении сферы, где неправомерно использование иммунитета. Одним из критериев, наиболее часто используемых в этом случае, является определение природы сделки, а также цели, которые преследует государство. Но ведь какую бы частноправовую сделку или операцию не совершало государство, оно всегда действует в государственных целях, в интересах общества и государства, а не в интересах частных лиц. В любом случае такое разграничение без опоры на четко закрепленные законодательные нормы может быть осуществлено только на основании субъективного взгляда. Эта проблема усугубляется тем, что решение этого вопроса дано на «откуп» судам. Национальный суд является органом, дающим оценку деятельности иностранного государства и решающий, предоставлять ему иммунитет или нет. Выходит, что национальный суд становится над иностранным государством, подчиняя его своей власти. Но в таком случае получается абсурдная ситуация, поскольку сам факт решения вопроса об иммунитете государства нарушает этот иммунитет.

Вследствие того, что невозможно закрепить в законодательстве четкое разграничение публичной и частной сфер, единственный источник, где такое разграничение существует — судебная практика. В этой связи вызывает сомнения сложившаяся в США практика, когда Государственный департамент дает суду «дружеские советы» при вынесении подобных решений. Все это усугубляется уже упоминавшейся проблемой конфликта квалификации.

Закрепление иммунитета содержится в таких нормативных актах Российской Федерации, как Закон РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» См. Федеральный закон от 08.12.2003 N 164-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности «(принят ГД ФС РФ 21.11.2003//Собрание законодательства РФ», 15.12.2003, N 50, ст. 4850., ФЗ РФ «О соглашениях о разделе продукции» См. Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в ред. от 29.12.2004) //. «Российская газета» от 11 января 1996 г., Гражданском кодексе РФ (ст. 127), Гражданско-процессуальном кодексе РФ (ст. 401), Арбитражном процессуальном кодексе РФ (ст. 251) и т. д.

4. Оговорка в публичном порядке

Действие коллизионной нормы, то есть применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; некоторые ученые утверждают, что неопределенность — основной характерный признак этого понятия. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению См. Федосеева Г. Ю. Международное частное право. М.: Эксмо. 2005.

Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения применения иностранного закона.

Для нашей практики характерен осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще.

Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с точки зрения нашего правосознания.

Норма иностранного права в исключительных случаях не применяется: когда последствия ее применения явно противоречили бы основам пра-вопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ См. ст. 1193 ГК РФ.

На практике наши судебные и административные органы стараются не прибегать к этой оговорке.

Случаи применения оговорки о публичном порядке к внешнеторговым отношениям в нашей практике вообще не имели места — просто Вы не нашли, хотя эта возможность и предусмотрена действующим законодательством — это правка.

В случае, если признание или приведение в исполнение иностранного арбитражного решения противоречит публичному порядку «страны исполнения», суд этого государства обязан отказать в признании или приведении в исполнение этого решения. Данный принцип отражен в ст. V Нью-Йоркской Конвенции, ст. 244 АПК РФ, а также ст. 36 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже.

Разрешая вопрос о применении оговорки о публичном порядке, суд неизбежно сталкивается с проблемой достижения баланса между двумя интересами. Так, с одной стороны, государственный суд не должен приводить в исполнение арбитражное решение, признание или исполнение которого противоречит принципам, формирующим публичный порядок страны исполнения. С другой стороны, государственный суд не должен допускать такой стандарт применения оговорки о публичном порядке, который бы нарушал принцип окончательности иностранного арбитражного решения. Учитывая потенциальную возможность расширительного толкования данного основания судебного контроля, одним из условий достижения правовой определенности в правоприменительной практике, является осведомленность как о понятии и содержании оговорки о публичном порядке, так и закономерностях ее применения национальными судами.

Таким образом, широкое применение категории публичного порядка не соответствует задачам международного частного права и снижает его роль в налаживании сотрудничества государств с различными правовыми системами.

В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приорите-том перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. На основе этой практики в проект закона РФ о международном частном праве вошла статья, согласно которой по-ложения законодательства РФ, имеющие императивный характер, под-лежат обязательному применению к договорным отношениям незави-симо от избранного сторонами права.

Отметим, что как в российской, так и зарубежной науке оговорка о публичном порядке является общепризнанным принципом международного частного права. Вместе с тем, ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение публичного порядка. Так, либо используется формулировка «публичный порядок» без каких либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы правопорядка (ссылки на конкретные национальные законы). Указанное позволяет сделать вывод о том, что содержание оговорки о публичном порядке не является четко определенным.

Понятие оговорки о публичном порядке мало подвержено изменению. Решением Палаты Лордов в 1853 году было установлено, что под публичным порядком следует понимать такой принцип, согласно которому никому не должно дозволяться делать то, что способно нанести вред основам любого общества.

Английские юристы Чешир и Норт определяют публичный порядок как «совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющий особый интерес, который надлежит защищать без каких либо исключений» Cheshire and North. Private International Law. 1999. P.123. В контексте исполнения иностранных арбитражных решений, понятие оговорки о публичном порядке было определено следующим образом: «Содержание публичного порядка и реализацию его в оговорке о публичном порядке нельзя определить исчерпывающим образом. Скорее к оговорке о публичном порядке необходимо подходить с крайней осторожностью…» 2 Lloyd’s Rep. 246. P.254.

В качестве примера толкования оговорки о публичном порядке российской судебной практикой отметим Определение Верховного Суда РФ от 25.09−1998г. Согласно указанному решению «публичный порядок определяется как основы общественного строя Российского государства». При этом указывается, что «суд, рассматривая ходатайство об отмене арбитражного решения, пересматривать выводы МКА по существу не вправе, за исключением случаев, указанных в подп.2, п. 2 ст.34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Таким образом, с одной стороны устанавливается принцип невозможности пересмотра выводов арбитража, а с другой, указывается на оговорку о публичном порядке как допустимое исключение.

О проблемах связанных с применением оговорки о публичном порядке на практике отмечается во многих научных исследованиях. Так, утверждение доктора Лью, сделанное более двадцати лет назад, является актуальным и сегодня «Каждому судье известно, что такое публичный порядок. Вместе с тем, вряд ли можно найти такое же количество судей, которые бы знали каковы закономерности применения оговорки на практике. Указанное вытекает из абстрактности понятия публичный порядок. Так, совершенно очевидно, что публичный порядок отражает фундаментальные экономические, правовые, нравственные, политические, религиозные стандарты устройства каждого государства или экстра-национального сообщества. Абстрактно это те священные принципы, на которых базируется каждое общество» Lew. Applicable Law in International Commercial Arbitration. 1978. P.32.

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод об отсутствии в рамках международных коммерческих отношений унифицированного представления о том, что в материально-правовом смысле является несовместимым с публичным порядком. На сегодняшний день можно утверждать, что применительно к МКА в законодательстве и судебной практике формируется тенденция более ограничительного толкования категории публичного порядка как совокупности основополагающих принципов, свойственных не одному государству, а всему цивилизованному сообществу (международный публичный порядок) В некоторых национальных законах содержится прямое указание именно на международный публичный порядок как основание судебного контроля в отношении решения международного коммерческого арбитража. Данная формулировка закреплена в ГПК Франции. То же самое положение принято в законе Португалии.

5. Формы осуществления иностранных инвестиций

Иностранная инвестиция — вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации См. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (в ред. от 26.06.2007)// «Российская газета» от 14 июля 1999 г.

В качестве инвесторов могут выступать:

* иностранные юридические лица;

* иностранные граждане;

* лица без гражданства;

* граждане РФ, постоянно проживающие в другом государстве;

* иностранные государства;

* международные организации.

Объектами иностранных инвестиций являются:

* целевые денежные вклады;

* ценные бумаги,

* научно-техническая продукция;

* вновь создаваемые и модернизированные основные фонды, и оборотные средства;

* право на интеллектуальные ценности;

* имущественные права.

Иностранные инвесторы имеют право осуществлять инвестирование с территории Российской Федерации путем:

* долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с российскими юридическими лицами и гражданами;

* создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц;

* приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории России законодательством может принадлежать иностранным инвесторам;

* приобретения прав пользования землей и иными природными ресурсами;

* приобретения иных имущественных прав;

* иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещенной действующим на территории России законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав.

6. Условия принудительного исполнения иностранного судебного решения

Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Под решениями иностранных судов понимаются решения по гражданским делам, за исключением дел по экономическим спорам и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, приговоры по делам в части возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Статья 22 АПК РФ определяет подведомственность дел арбитражному суду. Ему подведомственны дела по экономическим спорам, вытекающим из гражданских, административных и иных правоотношений.

В соответствии с Конвенцией ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (1958 год), решение иностранного арбитражного суда должно быть признано и приведено в исполнение компетентной властью того государства, на территории которого оно будет исполняться. Например, если ответчик (должник) находится в России и в России должно исполняться решение, истец (взыскатель) должен обратиться в российский суд для того, чтобы он определил, что решение вынесено без нарушений, указанных в ст. V Конвенции ООН, и его исполнение не нарушит публичного порядка России.

Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет со дня вступления в законную силу решения иностранного суда. Пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен судом в Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 112 ГПК РФ. — а в международном праве?

Ходатайство взыскателя о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается верховным судом республики, краевым, областным судом, судом города федерального значения, судом автономной области или судом автономного округа по месту жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации, а в случае, если должник не имеет места жительства или места нахождения в Российской Федерации либо место его нахождения неизвестно, по месту нахождения его имущества.

Международным договором Российской Федерации могут предусматриваться и иные способы направления ходатайства. Так, согласно Договору между Российской Федерацией и Азербайджанской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (подписан в Москве 22 декабря 1992 года) ходатайство о разрешении исполнения подается в суд, который выносит решение по делу в первой инстанции. Затем этот суд препровождает дело суду, компетентному вынести решение по ходатайству. Исходя из приоритета применения норм международного договора перед нормами российского законодательства (ч.4 ст. 15 Конституции) в таких случаях необходимо руководствоваться нормами международного договора.

Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда должно содержать:

1) наименование взыскателя, его представителя, если ходатайство подается представителем, указание их места жительства, а в случае, если взыскателем является организация, указание места ее нахождения;

2) наименование должника, указание его места жительства, а если должником является организация, указание места ее нахождения;

3) просьбу взыскателя о разрешении принудительного исполнения решения или об указании, с какого момента требуется его исполнение.

В ходатайстве могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты, если они необходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела.

2. К ходатайству прилагаются документы, предусмотренные международным договором Российской Федерации, а если это не предусмотрено международным договором, прилагаются следующие документы:

1) заверенная иностранным судом копия решения иностранного суда, о разрешении принудительного исполнения которого возбуждено ходатайство;

2) официальный документ о том, что решение вступило в законную силу, если это не вытекает из текста самого решения;

3) документ об исполнении решения, если оно ранее исполнялось на территории соответствующего иностранного государства;

4) документ, из которого следует, что сторона, против которой принято решение и которая не принимала участие в процессе, была своевременно и в надлежащем порядке извещена о времени и месте рассмотрения дела;

5) заверенный перевод указанных в пунктах 1 — 3 настоящей части документов на русский язык.

В иностранных государствах вопрос перевода документов решен путем создания института официальных или присяжных переводчиков, т. е. лиц, которые заверяют перевод и несут ответственность за его качество и соответствие оригиналу.

Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. Неявка без уважительной причины должника, относительно которого суду известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению ходатайства. В случае, если должник обратился в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения ходатайства и эта просьба признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает об этом должника.

Выслушав объяснения должника и рассмотрев представленные доказательства, суд выносит определение о принудительном исполнении решения иностранного суда или об отказе в этом.

На основании решения иностранного суда и вступившего в законную силу определения суда о принудительном исполнении этого решения выдается исполнительный лист, который направляется в суд по месту исполнения решения иностранного суда.

В случае, если у суда при решении вопроса о принудительном исполнении возникнут сомнения, он может запросить у лица, возбудившего ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда, объяснение, а также опросить должника по существу ходатайства и в случае необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение.

Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если:

1) решение по праву страны, на территории которой оно принято, не вступило в законную силу или не подлежит исполнению;

2) сторона, против которой принято решение, была лишена возможности принять участие в процессе вследствие того, что ей не было своевременно и надлежащим образом вручено извещение о времени и месте рассмотрения дела;

3) рассмотрение дела относится к исключительной подсудности судов в Российской Федерации;

4) имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Федерации, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, или в производстве суда в Российской Федерации имеется дело, возбужденное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям до возбуждения дела в иностранном суде;

5) исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку Российской Федерации;

6) истек срок предъявления решения к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен судом в Российской Федерации по ходатайству взыскателя.

Перечень оснований для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, предусмотренный ч.1 комментируемой статьи, в целом совпадает с основаниями отказа, содержащимися в международных договорах (например, ст. 55 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключена в Минске 22 января 1993 года; ст. 5 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключена в Нью-Йорке в 1958 году) Решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения относительно этого.

7. Право, применимое к форме внешнеэкономической сделки

Разрешая споры сторон по внешнеэкономическим сделкам, суд или арбитраж всегда сталкивается с вопросом применимого к таким сделкам права, иначе спор, если он не регулируется только контрактом, невозможно разрешить.

Под «применимым правом» понимаются нормативные акты, которые регулируют отношения сторон по заключенной сделке, например права и обязанности продавца и покупателя по договору международной купли — продажи товаров (экспортному или импортному контракту). Если отношения сторон регулируются международным договором, то такой договор будет применимым договором. Например, отношения российского экспортера и американского импортера будут регулироваться Венской конвенцией ООН о договорах международной купли — продажи товаров, участниками которой являются Россия и США. Или отношения российского экспортера с казахстанским импортером будут регулироваться «ОУП-СНГ 1993 года», действующие для России и стран — участниц СНГ.

Если речь идет об отношениях сторон, которые не полностью регулируются соответствующим международным договором, то к таким отношениям применяется субсидиарно национальное право сторон или иное право (третьей стороны), применимое к сделке.

Если отношения сторон по сделке вообще не регулируются международным договором, то стороны сами имеют право избрать право, применимое к их отношениям.

На практике при решении вопроса о выборе применимого права нередко возникают трудности, так как каждая из сторон стремится предусмотреть применение к сделке права своей страны и отрицательно относится к «чужому» праву. Стороны обычно беспокоит не столько содержание самого иностранного права, сколько иные вопросы чисто психологического характера: неизвестность, регулирование и применение на иностранном языке и т. п.

Что происходит в таких случаях? Стороны или вообще опускают вопрос о применимом праве в сделке или предусматривают применение права третьей страны, «нейтральной». Например, в экспортном контракте российская и английская фирма могут предусмотреть применение шведского или германского материального права.

Стороны внешнеэкономической сделки самостоятельно выбирают, правом какой страны будут регулироваться их отношения. Этот выбор они могут сделать как при заключении сделки, так и в отдельном соглашении.

Одним из принципов, которые используются при заключении сделок, является принцип «автономии воли» сторон, то есть возможность устанавливать по своему усмотрению содержание договора, его условия в пределах, установленных правом. Принцип автономии воли действует и при выборе права, если договор осложнен иностранным элементом.

Таким образом, автономия воли — это одна из формул прикрепления (коллизионного принципа), которая занимает главенствующие позиции во внешнеэкономических обязательствах.

По российскому законодательству выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан См. ст. 1210 ГК РФ.

По российскому законодательству при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора, либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора, либо совокупности обстоятельств дела, в частности:

1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ — право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты;

2) в отношении договора простого товарищества — право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;

3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, — право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.

Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. — это все не по теме К договору с участием потребителя применяется право страны места жительства последнего, если имело место, хотя бы одно из следующих обстоятельств См. ст. 1212 ГК РФ.:

1) заключению договора предшествовала в этой стране оферта, адресованная потребителю, или реклама, и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора;

2) контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в этой стране;

3) заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.