Актуальные вопросы правового регулирования испытания при приеме на работу

За последние годы в России произошли коренные изменения во всех областях жизни общества и едва ли не самые кардинальные в сфере экономических и производственных отношений. Переход от планового централизованного управления к рыночной экономике в России происходит в условиях действия многих негативных факторов: инфляции, разрыва прежних хозяйственных связей, проблемы «неплатежей», социальной напряженности, давления быстро расширяющейся в масштабах «теневой экономики» и многих других.

В данных условиях деятельность предприятий, организаций, ориентированных на интеграцию в рыночные отношения, сопряжена с многоплановым риском, что приводит к неустойчивости их состояния, к неясности и нестабильности целей и задач в будущем. Методы реализации целей могут быть различными. Важно осознавать, что большинство политиков, экономистов, юристов признают, что решение экономических проблем может достигаться не только путем наращивания капиталовложений в производство. Этот вариант подхода к оздоровлению экономики не оправдал себя, что подтверждается опытом предшествующих десятилетий и итогом настоящего. Поэтому первоочередное внимание в наши дни должно уделяться обеспечению вложений в социальную инфраструктуру, в развитие кадрового потенциала, в создание в трудовых коллективах благоприятной обстановки, способствующей удовлетворению всех потребностей, как работника, так и работодателя. И трудовому законодательству России отводится важнейшая роль в обеспечении механизма стабилизации и совершенствования социально-трудовых отношений.

В настоящее время возможности человека реализуются у нас по множеству причин далеко не полностью. В том, чтобы данный потенциал был задействован полнее, необходимо, чтобы люди увидели личную заинтересованность в эффективной деятельности своего труда, определили свое место и осознали свой вклад в решение задач и целей деятельности предприятий, организаций вне зависимости от их организационно-правовой формы. В связи с этим, в последние годы все больше внимания уделяется деятельности по управлению персоналом. Этому есть вполне объяснимые причины. Во-первых, старые, административные формы управления во многом себя исчерпали, что заставило искать новые подходы к работе с людьми. Во-вторых, переход к рыночной экономике, внедрение новых форм собственности послужили началом поиска новых резервов роста эффективности предприятий и организаций. Во многом эти резервы скрыты в «человеческих ресурсах», работниках предприятий и организаций. В-третьих, улучшается научная и методическая основа работы с персоналом. Публикуются работы, которые позволяют повышать эффективность деятельности по управлению персоналом. В-четвертых, многие организации, предприятия, учреждения, фирмы приобрели определенный положительный опыт по управлению персоналом, в том числе, заимствованный за рубежом. В-пятых, появляются высококвалифицированные специалисты по управлению персоналом.

Все эти факторы свидетельствуют о необходимости дальнейшего совершенствования теории и практики управления персоналом. Однако, анализ современного, западного учения об управлении с позиций трудового законодательства Российской Федерации, подчеркивает необходимость усиления государственного регулирования социально-трудовых отношений с помощью норм трудового права, как одной из важнейших и самостоятельных отраслей российской правовой системы.

В настоящее время существенно возрастает роль и значение организационно-правовых мер по правильному подбору и расстановке кадров, одним из важнейших условий которых, является испытание при приеме на работу, устанавливаемое путем соглашения между работником и работодателем при заключении трудового договора (контракта) с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе.

Изучение практики применения норм трудового законодательства об испытании при приеме на работу указывает на необходимость дальнейшего совершенствования, конкретизации данных норм и усилении трудоправовых гарантий работников в период испытания. Существенное влияние на практику применения испытания при приеме на работу оказывают заимствованные на западе идеи сторонников свободных предприятий, настаивающих на необходимости применения гражданского права к трудовым отношениям. К числу основных причин нарушений работодателями норм трудового права при приеме работника на работу с условием об испытании необходимо отнести следующие:

1). неточность и несогласованность терминологии законодательного текста, отсутствие определений понятий «испытание при приеме на работу», «срок испытания», «условие об испытании»;

2). отсутствие толкования правовых норм об испытании в судебной практике, а, следовательно, неправильное понимание установленных законом правил;

3). отсутствие дифференцированного подхода к установлению срока испытания для различных категорий работников и несовершенство способа исчисления моментов начала и окончания испытательного срока;

4). неподкрепленность соответствующими правовыми нормами процедуры проверки соответствия работника поручаемой ему работе, с указанием на недопустимость дискриминации работника в период испытательного срока, а также процедуры оценки результатов испытания;

5). одной из причин является желание большинства негосударственных предприятий обойти трудовое законодательство;

6).необходимо отметить и терпимое отношение работников к произволу работодателя, по-видимому, из-за боязни потерять рабочее место;

7). отсутствие адекватной формы ответственности работодателей за нарушение трудовых прав работников и эффективного механизма привлечения к ней;

8). низкий уровень правовых знаний руководителей и должностных лиц организаций.

В условиях нового этапа социально-экономических преобразований в России назрела острейшая необходимость обновления всей системы регулирования трудовых отношений, в том числе, связанных с установлением испытания при приеме на работу, в целях повышения эффективности контроля со стороны государства за соблюдением трудовых прав работников. В этом состоит актуальность предлагаемого научного исследования. Методологическая и информационная основа исследования. Методологической основой диссертации послужили общенаучные и частнонаучныеметоды исследования: диалектический, формальнологический, сравнительно-правовой, статистический, исторический, технико-юридический, структурно-системный и другие, широко применяемые в гуманитарных науках.

Теоретической базой диссертационного исследования являются труды российских ученых-правоведов по общей теории права, а также по отраслевым правовым наукам и, в первую очередь, по трудовому праву России.

За последние годы появились практические пособия, научные статьи, в которых затрагиваются общие теоретические положения, имеющие непосредственное отношение к испытанию при приеме на работу, обобщается и анализируется правоприменительная практика.

Автором были использованы работы: Н. Г. Александрова, Л. Ю. Бугрова, А. Б. Венгерова, О. Н. Волковой, С. Ю. Головиной, К. Н. Гусова, В. В. Ершова, Е. А. Ершовой, А. Д. Зайкина, С. А. Иванова, И. Я. Киселева, A.M. Куренного, В. И. Курилова, Р. З. Лившица, С. П. Маврина, В. И. Миронова, В. И. Никитинского, А. Ф. Нуртдиновой, Ю. П. Орловского, A.C. Пашкова, А. И. Процевского, А. И. Ставцевой, Л. П. Сыроватской, В. Н. Толкуновой, А. И. Шебановой, В. И. Шкатуллы и других ученых.

Исследуя проблемы развития и совершенствования в России концепции управления персоналом, автор использовал труды экономистов, психологов, философов: Е. Ф. Борисова, В. Р. Веснина, О. С. Виханского, А. П. Волгина, А. П. Егоршина, Н. Д. Ладанова, И. А. Скопылатова, Э. К. Старобинского, Э. А. Уткина и других авторов, в том числе зарубежных.

Эмпирическую основу исследования составляют: международные правовые акты, массив правовых норм трудового права, регулирующих трудовые отношения, отношения по подбору и расстановке кадров и, в частности, вопросы испытания при приеме на работу, трудовое законодательство зарубежных стран.

Научная новизна исследования. В научной литературе в последнее время стало больше уделяться внимания практике применения испытания при приеме на работу.1 Однако, в этих работах затрагиваются лишь отдельно взятые, сопутствующие главной, проблемы. Научная новизна настоящей диссертации состоит в том, что она является комплексным исследованием, охватывающим все правовые аспекты, связанные с испытанием при приеме на работу.

1 См., например: Нуртдинова А. Ф., Чиканова Л. А. Практика применения законодательства о труде. Научно-практическое пособие — М. Юрид. лит-ра, 2000, Буянова М. О. Испытание при приеме на работу (на основании практики межмуниципальных (районных) судов г. Москвы)., Справочник кадровика — 2000, № 3.

Практическая значимость работы определяется несколькими моментами. Во-первых, содержащиеся в ней положения и выводы могут послужить исходным материалом в последующих исследованиях правовых проблем, связанных с испытанием при приеме на работу, как одним из важнейших условий правильного подбора и расстановки кадров. Во-вторых, выдвинутые в диссертации теоретические положения и конкретные предложения по коррекции и совершенствованию действующего законодательства об испытании, могут быть использованы в дальнейшем при подготовке и обсуждении нормативных актов. В-третьих, разработанные автором теоретические положения и рекомендации по разрешению конкретных правовых проблем в регулировании вопросов испытания при приеме на работу, могут принести существенную пользу как работникам, так и работодателям при разработке и заключении коллективных договоров и трудовых договоров (контрактов).

Выводы и предложения, сформулированные в диссертации могут быть использованы в преподавании курса «Трудовое право России», в ходе подготовки учебных программ, методических рекомендаций, пособий по трудовому праву и учебников для студентов.

Апробация результатов исследования: Работа подготовлена на кафедре трудового права и права социального обеспечения Московской государственной юридической академии, где 27 марта 2001 года проведено её обсуждение.

Структура диссертационной работы.

Структура диссертационной работы обусловлена целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, заключения, списка нормативных актов и библиографического списка использованной литературы.

Заключение

.

Научно-техническая революция на основе достижений научно-технического прогресса привела к тому, что человек и техника как бы разделились в процессе производства. Машина начинает работать сама, технология производства все менее требует непосредственного участия человека в изготовлении продукции, и человек в производственном процессе выходит из подчинения машине.101 Развитие систем и технологий достигло такой степени, что человек отрывается от машины и становится над ней. Это привело к тому, что наступила такая ситуация, при которой управление человеческими ресурсами претерпевает коренное изменение. Но люди в процессе производства не только приводят в движение механизмы и создают новое, они могут выступать ограничительным фактором, причем, не обязательно сознательно, тормозить развитие в силу недостаточной квалификации, отсутствия необходимых знаний и навыков. Поэтому успех любого экономического преобразования зависит, в первую очередь, от людей задействованных в нем.

Как часто бывает на практике, качественное состояние трудовых ресурсов не всегда берется во внимание и на первый взгляд может показаться, будто в неограниченном количестве имеются любые необходимые специалисты за воротами производства, а существующие работники могут перестроиться как автоматы на любой режим и уровень работы. Это, безусловно, ошибочная точка зрения. Итог такого необдуманного, поверхностного отношения к вопросам подбора кадров, их оценке и расстановке, как правило, бывает плачевным. Поэтому в данном исследовании мы постарались показать значение, которое приобретает в современных условиях, с учетом реальных требований, проблема испытания работника при приеме на работу.

Комплексное исследование правовых средств, обеспечивающих каче.

101 Виханский О. С., Наумов А. И. Указ. соч., с. 38. ственный подбор и расстановку кадров, и в первую очередь — проверку соответствия работников поручаемой работе, анализ проблем, связанных с реализацией правовых норм об испытании в период социально-экономических и политических преобразований, происходящих в России, позволили сделать следующие выводы и предложения:

1. Анализ причин развития в России западной теории об управлении персоналом показал, что большую роль в этом процессе сыграли международные организации, в особенности, специализированные учреждения ООН, и в первую очередь ЮНЕСКО, как головная структура ООН по вопросам образования, науки и культуры. Именно ЮНЕСКО выступила ещё в 1992 году с инициативой разработки и проведения в России специального курса международного научного менеджмента, в ходе осуществления которого провоу дились семинары, занятия, были изданы в большом количестве учебные и практические пособия как зарубежных, так и российских авторов. В процессе изучения данной литературы, среди авторов, излагающих приемы и способы управления персоналом, автор диссертации не встретил ни одного юриста. Среди российских авторов учебных пособий по управлению персоналом можно встретить имена известных ученых-экономистов, педагогов, историков, психологов, философов.

Большая работа по подготовке, обучению управленческих кадров, профессиональных менеджеров ведется на государственном уровне во многих учебных заведениях высшего и среднего профессионального образования, в том числе, в рамках контрактной подготовки специалистов по управлению за рубежом.

Управление — один из древнейших видов деятельности и интерес к нему никогда не угасал. Теория и практика, стиль руководства изучаются уже на протяжении многих десятилетий. Современной концепции управления персоналом, т. е. кадровому менеджменту, набирающему темп стремительного развития в России и базирующемуся на западных учениях об управлении, присущи свои методология, система и технология управления.

Анализ современной концепции управления персоналом позволил автору сделать следующий вывод: положение концепции практически исключают какую-либо возможность неустановления испытания вновь принятому на работу лицу, подчеркивая, тем самым, значимость испытания при приеме на работу и его относительную самостоятельность в системе элементов кадрового менеджмента, наряду с подбором кадров и их расстановкой, (с.26).

Вся литература, основанная на управленческих идеях, изученная автором в процессе диссертационного исследования, указывает на незавершенность оформления концепции управления персоналом, на отсутствие четких и разработанных положений, учитывающих требования трудового законодательства России и указывающих на необходимость и обоснованность их практического применения.

2. Развитие кадрового менеджмента в России и применение на практике его положений, безусловно оказывает и будет оказывать определенное воздействие на дальнейшее развитие трудового законодательства и его понятийный аппарат. Поэтому, в период развития этого своеобразного учения, представляется наиболее важным преумножить и сохранить достигнутое в процессе развития отрасли трудового права, его национальную природу и, в первую очередь, завоевания в области защиты трудовых прав работников. Подчеркивая приоритетное значение трудового законодательства России, но не отрицая тем не менее, роли различных учений и теорий, оказывающих воздействие на формирование трудового законодательства в определенные периоды развития общества, автор указывает на обязательность развития концепции управления персоналом в рамках действия трудового законодательства. Зарубежный опыт управления персоналом без учета национальных особенностей России и Российского трудового законодательства использовать недопустимо. В противном случае, данная концепция приобретет уродливые, искажающие суть и цели трудового законодательства формы.

Обращаясь к терминологии рассматриваемой концепции управления персоналом, очевидной становится несопоставимость её с терминами трудового права, с юридическим языком. Например, привычные, законодательно закрепленные термины «работник», «трудовой коллектив», большинство российских авторов, описывающих приемы и способы управления, заменяют иными терминами: нанимающийся, наемнцй работник, люди, кадры, кандидат, команда, группа, штат, рабочая сила. К подобной терминологии следует подходить с осторожностью и, безусловно, требуется приведение её в соответствие с общепринятой терминологией, установленной законодательно.

В работах отдельных авторов учебных пособий об управлении персо.

1 т налом усматривается фактическая направленность на игнорирование норм трудового права, по крайней мере, в вопросах испытания при приеме на работу. (с.37−39).

Распространение концепции управления персоналом в России свидетельствует о заимствовании зарубежного опыта. Заслуженный деятель науки РФ, профессор С. А. Иванов, говоря о распространении в России модных на Западе идей либерализма и неолиберализма, высказывает опасение по поводу возможности их проецирования на регулирование трудовых отношений. «Перенося на российскую почву западные идеи, — утверждает С. А. Иванових сторонники совершенно игнорируют отечественные условия, что неизбежно ведет к ослаблению трудового правав частности, к стремлению подменить трудоправовые нормы гражданско-правовыми, к внедрению в рос.

102 Например, Цветаев В. М., Управление персоналом, Учебное пособие, С-Петербург, 2000, с. 49.0ганесян И. А. Управление персоналом организации, Минск, 2000, с. 80. сийскую правовую систему несвойственных для неё норм, к искажению уже существующих". 103.

Автор диссертации отмечает, что в условиях реформирования трудового законодательства, в преддверии принятия нового Трудового кодекса России, данное утверждение приобретает особое значение и убедительно доказывает необходимость упорядочения концепции управления персоналом, изменения её положений и дальнейшее развитие в России непосредственно в сочетании с нормами российского трудового права, (с.40−41).

3. Проводя логико-правовой и лексико-семантический анализ используемых законодателем слов и словосочетаний при организации норм КЗоТ РФ об испытании, автор подчеркивает, что трудовое право, как и другие отрасли российской правовой системы оперирует определенными терминамисловами и словосочетаниями, указывающими на самодостаточность и самостоятельность отрасли. Одной из особенностей языка права является то, что многие юридические термины, оценочные понятия — составные, например: испытание при дриеме на работу, выдержавший испытание, неудовлетворительный результат испытания и другие. Их можно назвать языковыми стандартами. Так, термин «испытание» ни у кого не будет ассоциироваться с реактивным самолетом и летчиком испытателем, потому что он употребляется законодателем в словосочетании «испытание при приеме на работу».

Большую роль, по мнению автора, в организации текста, в логичном выражении мыслей законодателя играет порядок слов. В отдельных текстах, например в тексте ст. 21 КЗоТ РФ «Испытание при приеме на работу», встречаются случаи его нарушения.(с.42).

Определенным своеобразием в праве обладают многозначные терми.

103 Иванов С. А. «От первой кодификации российского законодательства о труде к её современной подготовке», в сборнике Трудовое право и право социального обеспечения. Актуальные проблемы., М., Проспект, 2000, с. 10. ны. В тексте норм КЗоТ РФ об испытании (ст.ст. 21−23 КЗоТ РФ) слово «работа», например, используется в нескольких значениях: как место работы и как трудовая функция. Подчеркивается, что язык права должен отличаться от обыденной речи стремлением к точному обозначению различных юридических понятий.(с.43−44).

Практический интерес вызывает применение законодателем в тексте ст. 23 КЗоТ РФ «Результат испытания при приеме на работу» отглагольного существительного «освобождение» вместо «увольнение». По мнению автора, применение термина «освобождение» представляется не самым удачным и конкретным вариантом для обозначения прекращения трудового договора, в связи с тем, что «освобождение» от работы может, в определенных случаях, иметь временный характер.(с.46).

Использование определенных юридических понятий для выражения информации, умозаключения об определенном слове или термине, необходимо раскрывать в пояснении содержания понятия — определении. Отсутствие формальной определенности понятий «испытания при приеме на работу как проверки соответствия работника» и «срока испытания как определенного промежутка времени», приводит к смешению данных понятий, неточному их толкованию и применению.

В заключении данного раздела кандидатской диссертации автор отмечает, что статус права слишком ответствен, его язык является показателем у культуры законодателей, показателем их уважения к гражданам, для которых эти законы написаны, поэтому язык закона должен быть точным, лаконичным, являться эталоном официально-деловой речи и не должен нарушать нормы русского языка, (с.49).

4. В правовой литературе неоднократно предпринимались попытки дать определение испытанию при приеме на работу, однако, однозначного во всем подхода к рассмотрению данного понятия не наблюдалось. Уточняя характерные признаки испытания, его юридические свойства, такие, как законодательное закрепление данного понятия, договорный характер установления с отражением в акте правоприменения — трудовом договоре (контракте), ограничение испытания сроками и категориями лиц, определение способа испытания исходя из трудовой функции работника, а также рассмотрение испытания при приеме на работу в качестве юридического факта с обязательным наступлением правовых последствий для сторон трудового договора, автор указывает на необходимость разграничения понятий «условие об испытании» и «испытание при приеме на работу» и дает определения данных понятий.

Словосочетание «условие об испытании при приеме на работу», по мнению автора, должно применяться лишь в контексте с понятием «содержание трудового договора». В этой связи, условием об испытании необходимо считать установленный соглашением сторон дополнительный элемент содержания трудового договора (контракта), предусматривающий испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе.(с.53−54).

Испытание при приеме на работу определено автором, как установленная законодательством и обусловленная сторонами при заключении трудового договора (контракта) процедура проверки соответствия профессиональных, деловых и личностных качеств работника поручаемой ему работе.(с.56).

5. Значение испытания при приеме на работу, его роль в системе норм трудового права представлены следующим образом: во-первых, испытание является одним из элементов децентрализованного (договорного) регулирования трудовых отношенийво-вторых, это важный способ проверки деловых и морально-психологических качеств работникавтретьих, это одно из важнейших условий правильного подбора и расстановки кадровв-четвертых, испытание следует рассматривать как условие правильного выбора работником места работывпятых, являясь одним из способов стабилизации трудовых отношений, испытание при приеме на работу, в конечном итоге, способствует выполнению государственных программ обеспечения занятости и трудоустройства населения.(с.57−58).

Закрепление условия об испытании в содержании трудового договора (контракта) является предпосылкой его соблюдения и исполнения сторонами трудового договора.

Раскрывая структуру юридических фактов, автор относит к правомерным юридическим действиям (юридическим актам), как условие об испытании, так и испытание при приеме на работу как проверку соответствия работника. Рассуждая о юридических фактах, разграничивая их по правовой роли, следует отметить, что испытание при приеме на работу обладает определенными юридическими свойствами, присущими правовому отношению. В основе данного правового отношения, являющегося специфической частью правоотношения трудового, лежат правомерные и неправомерные волевые действия работника и работодателя, т. е. юридические факты образующего и прекращающего по правовой роли характера, результатом которых, являются определенные законодателем правовые последствия.(с.64).

Раскрыв юридические свойства правовых норм, регулирующих вопросы установления и проведения испытания, их реализацию, автор отмечает, что в процессе правоприменения особую актуальность приобретает уяснение смысла и содержания этих правовых норм. Отсутствие в тексте закона юридического определения понятия испытания при приеме на работу, существенным образом затрудняет толкование норм и применение на практике, как процедуры проверки соответствия профессиональных и личностных качеств работника поручаемой работе.(с.69−70).

6. Законодатель использует цифровое выражение — срок, как одно из средств воздействия на поведение людей. Назначение испытательного срока заключается в том, что он определяет временные границы проверки соответствия работника поручаемой ему работе. Общая норма, определяющая пределы испытания, заключена в ст. 22 КЗоТ РФ, в силу которой, срок испытания, если иное не установлено законодательством, не может превышать трех месяцев, а в отдельных случаях, по согласованию с соответствующим профсоюзным органом — шести месяцев. Установленные законом предельные сроки испытания не могут быть увеличены или продлены ни самим работодателем, ни по соглашению его с работником, однако, закрепленная в трудовом договоре (контракте) продолжительность испытания может быть меньше максимальной.

Однако, сложилась однообразная практика установления наибольшей продолжительности периода испытания в, пределах максимально установленного, не учитывающая категории работников и требований к выполняемой работе. Подобная практика искажает намерения законодателя в предоставлении сторонам трудового договора (контракта) возможности варьирования срока испытания в установленных пределах, исходя из квалификационных требований, необходимых для выполнения трудовой функции работником, значимости и ответственности работы.

Необходимость дифференцированного подхода к продолжительности устанавливаемого при заключении трудового договора периода испытания неоднократно отмечалась в правовой литературе. В преддверии принятия нового Трудового кодекса РФ проблема законодательного урегулирования данного вопроса представляется наиболее актуальной.

Учитывая эти обстоятельства, автор счел возможным определить общие подходы к исчислению продолжительности срока испытания в зависимости от разрядов оплаты труда работников на примере постановления Минтруда РФ от 06.06.96 № 32 «Об утверждений разрядов оплаты труда и тарифно-квалификационных характеристик (требований) по общеотраслевым должностям служащих».

Определив коэффициент подсчета срока испытания (КПС), равный семи дням (календарная продолжительность одной недели), автор предлагает определить необходимый для проверки соответствия деловых и личностных качеств работника поручаемой ему работе срок испытания, путем умножения коэффициента подсчета срока испытания на разряд оплаты труда работника, установленный в трудовом договоре или в штатном расписании.

Проведя исследование с применением различных разрядов оплаты труда, устанавливаемых работнику в зависимости от его квалификации, сложности и ответственности поручаемой работы, автор пришел к выводу: количество недель, получаемых с помощью применения математической формулы, соответствует цифре разряда оплаты труда работника. Таким образом, достаточным для проверки деловых и личностных качеств работника сроком испытания будет являться ограниченный рамками календарного времени период испытания, соответствующий разряду оплаты труда выраженного в неделях. Такой подход к определению срока испытания для различных категорий работников будет обеспечивать необходимую дифференциацию, являться законным, целесообразным, справедливым и доступным.(с.81).

7. Правовое значение срока испытания автор определяет следующим образом: он ограничивает во времени право работодателя определять степень соответствия работника поручаемой работе и позволяет, в случае обнаружившегося несоответствия, уволить работника в установленном законом порядке по результатам испытания, (с.84).

Уделяя внимание важности дифференцированного подхода к исчислению продолжительности испытания, автор, тем не менее, признает, что продолжительность испытания не имеет решающего значения для результата проверки соответствия работника поручаемой работе. Определяя значение ограничения во времени права работодателя выявлять соответствие работника поручаемой работе как одну из гарантий соблюдения трудовых прав работников, автор полагает, что первостепенное значение должно уделяться качеству проверки работника, т. е. качеству проведения процедуры испытания. (с.86−87).

8. Из смысла статей КЗоТ РФ, посвященных вопросам испытания при приеме на работу следует, что срок испытания начинает течь с момента начала выполнения работником трудовых обязанностей, обусловленных трудовым договором (контрактом). Вывод об одновременности начала течения срока испытания и начала выполнения работником трудовой функции очень важен, так как он положен в основу правильного исчисления начала и окончания срока испытания.

В соответствии со ст. 221 КЗоТ РФ, течение сроков, с которыми связано возникновение или прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено его начало. Таким образом, правило данной статьи указывает на то, что срок испытания, порождающий пределы права работодателя оценивать деловые и личностные качества работника, начинает течь лишь на следующий день за днем фактического начала работы работником, а это противоречит, в первую очередь, сложившейся практике применения испытания при приеме на работу.

Еще более неприемлемым в отношении окончания срока испытания кажется положение ч.2 ст. 211 КЗоТ РФ, указывающей на то, что если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший, следующий за ним рабочий день. Данное положение, по мнению автора, существенно нарушает трудовые гарантии испытуемого работника, к тому же, законодатель не включает в периоды времени, которые не засчитываются в срок испытания, общеустановленные выходные и праздничные дни. Исключение делается только в отношении периодов временной нетрудоспособности и других периодов, например, отпуск без сохранения заработной платы, когда работник отсутствовал на работе в рабочие дни по уважительным причинам. Цель, которую преследует законодатель, устанавливая данное правило — эффективно использовать срок испытания для проверки соответствия работника поручаемой работе.

Более правильным, по мнению автора, было бы конкретное указание законодателя на то, что сроки испытания продлеваются автоматически на период отсутствия работника на работе по уважительным причинам. Такое решение вопроса построено на принципе: «вне процесса труда нет испытания», (с. 90).

Обобщая изложенное, автор предлагает отнести сроки испытания к особой категории сроков, присущих исключительно институту трудового договора и не распространять на них действие указанных положений ст. 221 КЗоТ РФ. В текст закона предлагается внести формулировку следующего содержания: исчисление сроков испытания начинается с момента выполнения работником трудовых обязанностей и заканчивается последним календарным днем оговоренного сторонами периода, (с.91).

9. В период испытания при приеме на работу работник выполняет трудовую функцию, обусловленную заключенным трудовым договором (контрактом), следовательно содержание испытания как процедуры проверки должно быть подчинено конкретным требованиям к работе по определенной специальности, квалификации, должности.

Условие трудового договора (контракта) о выполнении работником определенной трудовой функции и условие об испытании неразрывно связаны между собой, их взаимосвязь обусловлена, по мнению автора, следующими характеристиками: во-первых, это условия одного трудового договора, заключаемого между конкретным работником и конкретным работодателемво-вторых, начало течения срока испытания и момент начала выполнения работником трудовой функции совпадаютвтретьих, в период испытания администрация обязана проверить соответствие работника той работе, которая обусловлена трудовым договором, (с.98−99).

Принцип определенности трудовой функции закреплен в ст. 24 КЗоТ РФ, однако, не всегда на практике работнику, принятому с испытанием, поручается в период испытания та работа, которая обусловлена трудовым договором (контрактом).

10. Логическим завершением процедуры испытания является его результат. Варианты итога, результата испытания законодательно закреплены в ст. 23 КЗоТ РФ и носят удовлетворительный и неудовлетворительный характер. При удовлетворительном результате испытания работник считается выдержавшим испытание и продолжает трудовую деятельность. Неудовлетворительный результат испытания позволяет администрации признать работника не выдержавшим испытания и освободить от работы. Автор отмечает, что расторжение трудового договора при неудовлетворительном результате испытания не указано в числе общих оснований расторжения трудового договора (контракта). В юридической литературе не уделяется внимание данному основанию расторжения трудового договора. Автор полагает, что освобождение работника от работы как невыдержавшего испытание, в полной мере и совершенно обоснованно должно рассматриваться в качестве основания расторжения трудового договора (контракта) по инициативе администрации. (с. 103−104).

11. Существенное значение для результата испытания имеет форма и процедура поверки соответствия работников. Совершенно неверным пред-ставляется закрепленный законодательно факт оценки результата испытания исключительно администрацией. Такой подход в регулировании данного вопроса не исключает возможности проявления субъективизма, а следовательно необъективности в оценке результатов испытания. Автор предлагает изменить механизм оценки результатов испытания при приеме на работу с обязательным привлечением к оценке результатов испытания не только представителей работодателя, но и представителей трудового коллектива, либо чле-нов действующей аттестационной комиссии. Автор указывает, что выборные профсоюзные органы могут и должны вносить свою лепту в процесс оценки результатов испытания, способствуя тем самым соблюдению принципов законности, объективности и равноправия в осуществлении целей и задач деятельности профессиональных союзов.

Описывая механизм проведения оценки результатов испытания при приеме на работу, автор полагает целесообразным закрепление данных положений в локальном нормативном акте — коллективном договоре.(с. 108).

Результат оценки испытания каждого работника, принятого на работу с испытанием должен закрепляться письменно и подписываться представителями обеих сторон. Разработана примерная форма акта оценки результатов испытания, (с. 110).

12. Автор подчеркивает, что реализация норм трудового права, в том числе, правоприменение в сфере трудовых отношений, всегда отличалась определенной сложностью. В последнее время все чаще и чаще в правовой литературе появляются публикации, касающиеся вопросов испытания при приеме на работу, описывается практика применения испытания, носящая, в основном, негативный характер. Основные причины негативного отношения работодателей к требованиям КЗоТ РФ выражаются в следующем: во-первых, одной из причин является отсутствие четкой правовой регламентации установления испытательного срока, порядка проведения и оценки результатов испытания. Следующей причиной можно назвать отсутствие толкования правовых норм в судебной практике, а следовательно, неправильное понимание установленных законом правил. Немаловажной причиной является желание большинства негосударственных организаций обойти трудовое законодательство, «уйти» от трудового права к праву гражданскому. Необходимо отметить и терпимое отношение самих работников к произволу работодателей, по-видимому, из-за боязни потерять рабочее место, (с.113).

Нарушение работодателями правовых норм об испытании обусловлено не столько несовершенством данных норм, сколько их незнанием, правовым нигилизмом и желанием следовать новомодным учениям, усиленно пропагандируемым в России. В этой ситуации речь должна идти о повышении ответственности работодателя, путем включения соответствующих норм в институт материальной ответственности, при условии разработки действенного механизма привлечения к данной ответственности.

Негативное отношение большинства ученых-трудовиков вызывают попытки применения на практике в трудовых отношениях гражданско-правовых конструкций. С подобной практикой чаще всего можно столкнуться в частном секторе экономики, где трудовые договоры (контракты) порой не заключаются вообще, испытание при приеме на работу устанавливается волевым решением работодателя, условие об испытании письменно не закрепляется, сроки испытания устанавливаются произвольно, в период испытания зачастую трудовые права и гарантии работников нарушаются.(с.114).

Однако, ни действующее законодательство о труде Российской Федерации, ни Конституция РФ, вступившая в силу 25 декабря 1993 года, не дают оснований для подобного произвола. Права и свободы человека в Российской Федерации являются высшей ценностью, соблюдение и защита их являются обязанностью государства. В современных условиях России весьма актуальными становятся принципиальные требования Международной Организации Труда, касающиеся основополагающих прав человека в сфере труда. Важным шагом в этом направлении является принятие Международной конференцией труда 18 июня 1998 года Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда, в которой обобщены основные положения конвенций МОТ в области прав человека. Немаловажное значение в сфере регулирования трудовых отношений и, в частности, в вопросах испытания при приеме на работу, имеет ратифицированная Российской Федерацией 2 июля 1998 года Конвенция № 150 1978 года О регулировании вопросов труда: роль, функции и организация.

13. К сожалению, в последнее время в научной литературе стали появляться публикации об актуальности применения цивилистического подхода в регулировании социально-трудовых отношений. Речь идет о подмене норм трудового права нормами гражданского права. Именно в гражданско-правовом регулировании отношений найма труда отдельные авторы видят будущее законодательства о труде. Данные выводы нельзя признать состоятельными, более того, они опасны, поскольку подобное отношение к трудовому законодательству неизбежно приведет к его массовым нарушениям и самым негативным образом отразится на практике применения, (с. 129).

В период реформирования трудового законодательства представляется особенно важным сохранение достигнутого в области защиты трудовых прав работников, усиление государственного регулирования по важнейшим институтам отрасли и возрастание роли коллективно-договорного регулирования социально-трудовых отношений.

14. О необходимости усиления правовых гарантий работников, именно на государственном уровне, свидетельствует опыт зарубежных стран. Регламентация процедуры испытания при приеме на работу, как одного из важнейших условий правильного подбора и расстановки кадров в законодательстве зарубежных стран — явное тому подтверждение. Всесторонне анализируя законодательство о труде зарубежных стран, И. Я. Киселев пришел к выводу: «испытательный срок — традиционный способ определения профпригодности работника"104.

104 Киселев И. Я. Сравнительное и международное трудовое право. Учебник для вузов., М, Дело, 1999, с. 140.

Автор диссертационного исследования, изучая законодательство большинства западных стран, выявил ряд общих положений, характеризующих порядок и условия проведения испытания при приеме на работу. Анализ действующего трудового законодательства Латиноамериканских стран показал недостаточность и неконкретность правовой регламентации испытания при приеме на работу, (с. 116−117).

Проведенный сравнительный анализ правовой регламентации испытания при приеме на работу российского трудового законодательства и Закона о труде Китайской Народной Республики выявил следующее: испытание при приеме на работу в КНР не получило достаточной правовой регламентации, хотя применяется в большинстве случаев заключения трудового договора вне зависимости от срока их действия. Отсутствует конкретизация действий нанимающей единицы и трудящегося в период испытания, не закреплен правовой механизм оценки результатов испытания. Проведение данного исследования позволило автору сделать вывод о том, что изучение зарубежного опыта необходимоне столько для его копирования, сколько для выявления и устранения отдельных недостатков Российского законодательства.(с.125−126) 15. Решение отдельных проблем в сфере регулирования трудовых отношений, в том числе, связанных с испытанием при приеме на работу, возникновение которых является неизбежным следствием перестройки экономики, приватизации и изменения организационно-правовых форм многих существующих субъектов хозяйственной деятельности и появление новых, автор видит в усилении гарантий соблюдения основополагающих принципов и прав в сфере труда, в совершенствовании механизма их реального применения. В условиях политической и экономической нестабильности, широкомасштабного развития теневой экономики, коррумпированности, реформирование трудового законодательства путем принятия нового Трудового кодекса России может и не явиться панацеей. Наиболее реальным и гарантированным решением представляется обновление действующего КЗоТ РФ, с обязательным сохранением тех гарантий и тех норм, которые оправдали свое существование многолетней практикой их реализации, а также усилением коллективно-договорного регулирования социально-трудовых отношений.^. 131).